sábado, maio 12, 2012

Direito Administrativo Brasileiro - Breves Conceitos


Álea

Segundo o dicionário Houaiss, álea é um termo jurídico que tem seu significado literalmente como a possibilidade de prejuízo simultâneo ao do lucro, ou seja, o risco. Ainda, segundo verbete na Enciclopédia Saraiva de Direito, álea é um risco, evento incerto quanto a sua verificação[1]. A origem da palavra é da famosa frase de Julio Cesar, Imperador Romano quando disse Alea jacta est, ou seja, “a sorte está lançada”.
O emprego da expressão é corrente em textos jurídicos, principalmente quando se trata dos contratos aleatórios, como os de apostas. Por isso, álea tem como definição de um fato incerto quanto à sua verificação e ou quanto no momento de sua constatação.
No Direito Administrativo álea tem o significado de “um acontecimento futuro que influi na economia do contrato administrativo”[2], daí a Álea administrativa é definida como “evento futuro que determina desequilíbrio no contrato administrativo por parte da Administração (fato do príncipe (v))[3]”, ou seja, é noção fundamental dos contratos administrativos, “como acontecimento futuro que influi na economia desse tipo de avenças, e para estudo da Teoria da Imprevisão”[4]. Para entender melhor, álea é o risco que se corre ao contratar com a Administração Pública e estabelecer a responsabilidade de quem agir em desconformidade com o contrato.
A doutrina nacional adotou a doutrina francesa como exemplo do termo. Dessa forma tem-se a álea ordinária, que é quando ocorrem os riscos normais do contrato administrativo, ou, é o risco normal do negócio e está presente em todos os contratos ou negócios realizados pelo empresário ou pela Administração Pública. Ainda, a doutrina denominou de álea extraordinária e a dividiu em: álea administrativa e álea econômica.
A álea administrativa abrange as modalidades: a) alteração unilateral do contrato; b) fato do príncipe (v); e c) fato da Administração (v).
À frente falamos em fato do príncipe e em fato da administração. O primeiro como sendo a alteração unilateral do contrato pela edição de regramento público do qual vem agravar a situação do contratado no seu cumprimento; o segundo, fato da administração, “é a conduta ou comportamento da Administração Pública, como parte no contrato, torne impossível a execução do contrato ou provoque seu desequilíbrio econômico”[5]. A alteração unilateral do contrato pelo Poder Público tem limites que protege os contratantes, pois a alteração deve obedecer a enorme variação existente com relação ao interesse público e, também, ao equilíbrio econômico-financeiro do contrato. Esses dois requisitos estão previstos, o primeiro, no art. 58, I, onde se confere à Administração Pública a prerrogativa de modificar unilateralmente um contrato, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado; e o segundo requisito, extraído do art. 65, § 6º, ambos da Lei 8.666/93, na alteração unilateral que agrave os encargos do contratado a Administração Pública deve restabelecer, por aditamento, o equilíbrio econômico-financeiro inicial.   
A álea econômica circunscreve-se ao contrato administrativo de modo externo, ou seja, todas as circunstâncias externas que não correspondem à vontade das partes, fatos que são imprevisíveis e ou excepcionais, ocorrências inevitáveis que de certa forma causam prejuízos financeiros ao contrato e criam situações de desequilíbrio econômico do contrato a ponto de não poder ser cumpridas as cláusulas do contrato.
Esse fenômeno foi denominado pela doutrina de teoria da imprevisão a qual, para ser aplicada, necessita que: a) o evento que causou o prejuízo tenha sido estranho ao comportamento das partes; b) que o evento, além de imprevisto foi também imprevisível e; c) que o prejuízo surgido da imprevisão seja de tamanho significativo e por isso impede a conclusão do contrato. Para parte da doutrina os requisitos são: “a) imprevisibilidade do evento ou incalculabilidade de seus efeitos; b) inimputabilidade do evento às partes; c) grave modificação das condições do contrato e; d) ausência de impedimento absoluto[6]”.
A aplicação da teoria da imprevisão aplica-se a quase todos os contratos firmados pela Administração Pública, por comportar a exceção ao que é previsto no art. 5º, inciso III, da Lei 11.079/04 que estabelece a previsão de cláusula contratual de “repartição de riscos entre as partes, inclusive os referentes a caso fortuito, força maior, fato do príncipe e álea econômica extraordinária”, ou seja, no que couber a outros contratos regidos pela Lei 8.666/93 não se aplicará aos contratos de parceria público-privada.


obs: ausência de impedimento absoluto significa dizer que podem ser cometidos atos retardadores ou impeditivos da execução do contrato, gerando, em consequência, um dos pressupostos para a teoria da imprevisão.




[1]           Vol. 6, verbete álea, p. 18 (edição 1978)
[2]           Idem.
[3]           Idem, p. 19
[4]           ARAÚJO, Edmir Netto de. Curso de Direito administrativo. 3 ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 645.
[5]           DI PIETRO, Maria Sylvia Z. Direito administrativo. 21 ed. São Paulo: Atlas, 2008, p. 265.
[6]           JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2009,      p.460.

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