Álea
Segundo o
dicionário Houaiss, álea é um termo
jurídico que tem seu significado literalmente como a possibilidade de prejuízo
simultâneo ao do lucro, ou seja, o risco. Ainda, segundo verbete na
Enciclopédia Saraiva de Direito, álea é um risco, evento incerto quanto a sua
verificação[1]. A origem da palavra é da
famosa frase de Julio Cesar, Imperador Romano quando disse Alea jacta est, ou seja, “a sorte está lançada”.
O emprego da
expressão é corrente em textos jurídicos, principalmente quando se trata dos
contratos aleatórios, como os de
apostas. Por isso, álea tem como definição de um fato incerto quanto à sua
verificação e ou quanto no momento de sua constatação.
No Direito
Administrativo álea tem o significado de “um acontecimento futuro que influi na
economia do contrato administrativo”[2],
daí a Álea administrativa é definida
como “evento futuro que determina desequilíbrio no contrato administrativo por
parte da Administração (fato do príncipe (v))[3]”,
ou seja, é noção fundamental dos contratos administrativos, “como acontecimento
futuro que influi na economia desse tipo de avenças, e para estudo da Teoria da Imprevisão”[4]. Para entender
melhor, álea é o risco que se corre ao
contratar com a Administração Pública e estabelecer a responsabilidade de
quem agir em desconformidade com o contrato.
A doutrina
nacional adotou a doutrina francesa como exemplo do termo. Dessa forma tem-se a
álea ordinária, que é quando ocorrem
os riscos normais do contrato administrativo, ou, é o risco normal do negócio e
está presente em todos os contratos ou negócios realizados pelo empresário ou
pela Administração Pública. Ainda, a doutrina denominou de álea extraordinária e a dividiu em: álea administrativa e álea
econômica.
A álea administrativa abrange as
modalidades: a) alteração unilateral do
contrato; b) fato do príncipe
(v); e c) fato da Administração (v).
À frente falamos
em fato do príncipe e em fato da administração. O primeiro como sendo
a alteração unilateral do contrato pela edição de regramento público do qual
vem agravar a situação do contratado no seu cumprimento; o segundo, fato da
administração, “é a conduta ou comportamento da Administração Pública, como
parte no contrato, torne impossível a execução do contrato ou provoque seu
desequilíbrio econômico”[5]. A
alteração unilateral do contrato pelo
Poder Público tem limites que protege os contratantes, pois a alteração deve
obedecer a enorme variação existente com relação ao interesse público e, também, ao equilíbrio econômico-financeiro do contrato. Esses dois requisitos estão previstos, o primeiro,
no art. 58, I, onde se confere à Administração Pública a prerrogativa de
modificar unilateralmente um contrato, para
melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos
do contratado; e o segundo requisito, extraído do art. 65, § 6º, ambos da
Lei 8.666/93, na alteração unilateral que agrave os encargos do contratado a
Administração Pública deve restabelecer,
por aditamento, o equilíbrio econômico-financeiro inicial.
A álea econômica circunscreve-se ao contrato
administrativo de modo externo, ou seja, todas as circunstâncias externas que não
correspondem à vontade das partes, fatos que são imprevisíveis e ou
excepcionais, ocorrências inevitáveis que de certa forma causam prejuízos financeiros
ao contrato e criam situações de desequilíbrio econômico do contrato a ponto de
não poder ser cumpridas as cláusulas do contrato.
Esse fenômeno foi
denominado pela doutrina de teoria da imprevisão
a qual, para ser aplicada, necessita que: a) o evento que causou o prejuízo tenha
sido estranho ao comportamento das partes; b) que o evento, além de imprevisto
foi também imprevisível e; c) que o prejuízo surgido da imprevisão seja de
tamanho significativo e por isso impede a conclusão do contrato. Para parte da
doutrina os requisitos são: “a) imprevisibilidade do evento ou
incalculabilidade de seus efeitos; b) inimputabilidade do evento às partes; c)
grave modificação das condições do contrato e; d) ausência de impedimento
absoluto[6]”.
A aplicação da
teoria da imprevisão aplica-se a quase todos os contratos firmados pela
Administração Pública, por comportar a exceção ao que é previsto no art. 5º,
inciso III, da Lei 11.079/04 que estabelece a previsão de cláusula contratual
de “repartição de riscos entre as partes, inclusive os referentes a caso
fortuito, força maior, fato do príncipe e álea econômica extraordinária”, ou
seja, no que couber a outros contratos regidos pela Lei 8.666/93 não se
aplicará aos contratos de parceria público-privada.
obs: ausência de impedimento absoluto significa dizer que podem ser cometidos atos retardadores ou impeditivos da execução do contrato, gerando, em consequência, um dos pressupostos para a teoria da imprevisão.
[1] Vol. 6, verbete álea, p. 18 (edição 1978)
[2] Idem.
[3] Idem, p. 19
[4] ARAÚJO, Edmir Netto de. Curso de
Direito administrativo. 3 ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 645.
[5] DI PIETRO, Maria Sylvia Z. Direito administrativo. 21 ed.
São Paulo: Atlas, 2008, p. 265.
[6] JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. 4
ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p.460.