Ficção jurídica (título provisório)

Apresentação 

Algumas situações surgem no momento certo. Por isso, resolvi criar alguns contos de ficção jurídica para demonstrar que o advogado não é o inimigo que muitos imaginam. Não pretendo transformar estes contos em um compêndio de lições para alunos ou professores de Direito; trata-se, antes, de um alerta – ainda que sob a forma de ficção – sobre os desafios enfrentados por aqueles que negligenciam a importância de uma formação jurídica sólida e ética.

Em um cenário onde a figura do advogado é cada vez mais desprestigiada, correndo o risco de ser reduzida a mero burocrata, a competência e a honestidade tornam-se pilares indispensáveis da profissão. Aos futuros bacharéis em Direito, que se formam com a integridade e a capacidade que a sociedade espera, estes contos servem apenas como um passatempo e talvez como uma lição na vida, pode ser até um guia para que não se percam no labirinto da injustiça e da desvalorização profissional, muitas vezes perpetrados por pessoas do seu convívio diário.

É voz corrente nos corredores dos fóruns de justiça e talvez também nos da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) que a relação entre advogados e outros atores do sistema judiciário nem sempre é harmoniosa. Um ditado irônico ilustra essa situação: 'Juízes não apreciam advogados, promotores não simpatizam com advogados, estagiários não toleram advogados e advogados, por sua vez, não se afetam por seus pares'.

Shakespeare, em sua peça Henrique VI, ecoa essa antipatia na fala de um de seus personagens: 'Para resolver os problemas do reino, é imperativo eliminar todos os advogados!'. Tamanha aversão, no entanto, não se justifica. Advogados, historicamente, têm sido a voz dos oprimidos, a barreira contra o arbítrio e a injustiça. Foram os advogados que, em tempos de ditadura e autoritarismo, defenderam os direitos humanos e combateram à tirania. Essa tradição de luta em defesa da justiça, infelizmente, parece estar se esvaindo.

Muitos profissionais da advocacia, nos dias de hoje, têm se distanciado da essência da profissão. Ao invés de defender com veemência os interesses de seus clientes, limitam-se a reproduzir modelos de petições encontrados na internet, comportando-se como meros burocratas. Essa postura, para dizer o mínimo, é lamentável. O advogado, antes de tudo, deve ser um defensor da justiça, para proteger os direitos dos cidadãos e lutar por uma sociedade mais justa e igualitária.

O medo e a dependência colocam alguns advogados de joelhos a implorar para o judiciário que despache um alvará, que designe audiência rápida (esse será um dos contos de ficção mais emblemáticos), pois a cliente está a passar dificuldades financeiras. 

Essa crítica ecoa com as palavras de renomados juristas, como o filósofo do Direito Luis Alberto Warat,  que afirmou: “O ensino jurídico atual é formatado para produzir tecnocratas. Para mudar esse cenário, os professores poderiam se inspirar no conceito de "carnavalização do Direito", que prega a inversão da ordem e o desenvolvimento do senso crítico nos alunos (RODAS, Sérgio. Ideias de Warat ajudam a formar profissionais do Direito críticos, e não tecnocratas. Conjur, 6 fev. 2025. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2025-fev-06/ideias-de-warat-ajudam-a-formar-profissionais-do-direito-criticos-e-nao-tecnocratas/)

Muitos dos contos não terão um desfecho definido, mas serão bem desenvolvidos para evitar dúvidas sobre a história.

Direito Administrativo Brasileiro - Breves Conceitos

MORALIDADE ADMINISTRATIVA

O princípio da moralidade administrativa, inserido na CF/88 no caput do artigo art. 37, trouxe ao administrador público não só a obrigação de dar legalidade a seus atos, mas também a de praticá-los revestidos do que denominamos moralidade administrativa. Com a promulgação da CF/88 o princípio da moralidade administrativa tornou-se um dos importantes pressupostos de validade de todo ato administrativo. Alguns doutrinadores ainda discutem se o princípio da moralidade foi corretamente inserido na Constituição, pois não se trata de princípio jurídico, mas ético e, por isso, acaba sendo absorvido pelo princípio da legalidade[1].

A questão da moral administrativa não redunda apenas no círculo moral e ético nas ações, mas busca-se, por ter sido adotado como princípio norteador da prática do ato administrativo, uma atuação do administrador público com probidade, imparcialidade, e a adoção da postura de um administrador devotado ao interesse público e às causas coletivas. Portanto é princípio jurídico devidamente consolidado em nosso ordenamento jurídico. O administrador público, ao preservar a moral administrativa, preserva a moral existente no interior da própria organização pública que coordena. Essa moral buscada tem “peculiar derivação dos conceitos de legitimidade política e de finalidade pública...” e, “é a partir da finalidade sempre contida na lei, que se a estabelece em abstrato, e da legitimidade, que deve sempre resultar de sua aplicação, que se a define em concreto”[2]. Portanto, importante salientar, a moralidade administrativa pode ser apreciada pelo Poder Judiciário na revisão do ato administrativo.

O ordenamento jurídico brasileiro consolidou a moralidade administrativa há tempos como pressuposto do ato administrativo válido. O art. 85, inc. V, estabelece que são crimes de responsabilidade os atos do Presidente da República que atentem contra a Constituição Federal e, especialmente, contra a probidade na administração. O § 4º do art. 37 da CF/88 que estabelece que “os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível”, com ampliação ao modo de aplicar a moralidade aos atos administrativos que causem prejuízos ao Estado.

A Lei 1.047/50, que define os crimes de responsabilidade, em seu art. 9º, prevê os crimes de responsabilidade contra a probidade na administração a omissão dolosa na publicação das leis e resoluções, não prestação das contas relativas ao exercício anterior ao Congresso Nacional no prazo de sessenta dias após a abertura da sessão legislativa; não responsabilizar os subordinados na ocorrência de delitos funcionais ou nas práticas de atos contrários à Constituição; contrariar as disposições expressas da Constituição; utilizar-se de violência ou ameaça contra funcionário público para coagi-lo a proceder ilegalmente, bem como utilizar-se de suborno ou de qualquer outra forma de corrupção para o mesmo fim; proceder de modo incompatível com a dignidade, a honra e o decoro do cargo.

A Lei 9.784/99, em seu art. 2º caput prevê que a Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. A moral administrativa, como já exposto, busca orientar o administrador no sentido de praticar seus atos com a maior honestidade possível com a nítida obrigação de atingir o fim público a que se destinam suas obrigações. A Lei 4.717/65, que regula a ação popular, estabelece que o ato praticado com desvio de finalidade (v) é ilegal e pode ser verificado quando o agente público que pratica o ato visando fim diverso daquele previsto em regras de competência, tanto pode ser de modo implícito ou explícito, ex vi da letra e, do parágrafo único, art. 2º.

A Lei 8.429/92, que dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na administração pública direta, indireta ou fundacional, dispõe que os agentes públicos de qualquer nível ou hierarquia são obrigados a velar pela estrita observância dos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade no trato dos assuntos que lhe são afetos.

São várias as proteções oferecidas por nosso ordenamento jurídico à moral administrativa e à moral propriamente dita, buscando estabelecer que os atos administrativos praticados por todos que estabeleceram determinados vínculos com a Administração Pública não sejam nulos ou contenham vícios passíveis de nulidade.

---

[1]    DI PIETRO, Maria Sylvia Z. op. Cit. pag. 72

[2]    NETO MOREIRA, Diogo de Figueiredo… op. Cit., pg. 96.

Direito Administrativo Brasileiro - Breves Conceitos

MÉRITO ADMINISTRATIVO

O mérito administrativo diz respeito ao uso concreto das faculdades da conveniência e oportunidade na criação de um ato administrativo legal e legítimo. Diz-se que é a sede do poder discricionário do Administrador Público, onde busca amparar suas decisões discricionárias. Mérito administrativo é, portanto, a valoração do Administrador Público quanto a liberdade de praticar um ato discricionário, estabelecendo a conveniência e oportunidade para a prática. A expressão mérito significa, em processo, o cerne do litígio transformado no que foi deduzido no pedido, ou melhor, é a própria situação litigiosa existente no processo. Celso Antônio BANDEIRA DE MELLO assim o define: “é o campo de liberdade suposto na lei e que efetivamente venha a remanescer no caso concreto, para que o administrador, segundo critérios de conveniência e oportunidade, decida-se entre duas ou mais soluções admissíveis perante a situação vertente, tendo em vista o exato atendimento da finalidade legal, ante a impossibilidade de ser objetivamente identificada qual delas seria a única adequada”[1].

Existem divergências quanto a possibilidade do controle do mérito do ato administrativo pelo judiciário, pois o Administrador Público teria margem de liberdade e essa margem não poderia ser controlada, visto a possibilidade de engessamento da administração. No entanto, o Judiciário poderá rever atos administrativos discricionários quanto ao mérito quando há ofensa aos direitos humanos e fundamentais, quando a liberdade da conveniência e oportunidade oferecida pela lei ao Administrador ocasionar ofensas aos direitos coletivos. Pode-se citar como exemplo o caso da escolha de certo objeto para aplicação de verba orçamentária. Se o administrador fosse obrigado a aplicar a verba orçamentária em um abrigo para menores e não o fizesse, mas deliberasse de forma discricionária a construção de um parque, poderia sim o Judiciário controlar a conveniência e oportunidade. Porém, não poderia entrar no mérito do ato administrativo quanto a escolha não ofende direitos fundamentais, mas do contrário seria possível enfrentar e controlar o ato do Administrador. Outro exemplo é o Poder Público investir em uma praça pública desprezando a reforma de um hospital, deve ocorrer intervenção.

---

[1]    Curso de direito administrativo, p. 932/933.

Direito Administrativo Brasileiro - Breves Conceitos

DESCONCENTRAÇÃO

A doutrina estabelece três formas da prestação de serviço público pela Administração Pública: centralizados, descentralizados e desconcentrados. Neste a Administração Pública executa os serviços públicos que estão ao seu encargo centralizadamente, mas como forma de facilitar a prestação dos serviços e obtenção de melhor resultado aos cidadãos, distribui as obrigações entre os vários órgãos da mesma entidade pública. A forma da desconcentração é distribuir a competência no seio da mesma pessoa jurídica pública tendo em vista que a Administração é organizada hierarquicamente e, em razão desse fato, a distribuição de competências dentro do mesmo órgão gera a desconcentração dos serviços públicos.

Alguns doutrinadores denominam a desconcentração como sendo descentralização burocrática, ou seja, é a Administração gerencial que institui órgãos, entes ou agentes, com maior ou menor autonomia de ação dentro de suas devidas competências buscando, nesse sentido, um maior grau de eficiência na operação e controle do resultado. Como anteriormente exposto, pode ocorrer a substituição de um órgão por dois ou mais e, assim, a Administração busca melhor a prestação do serviço e a solucionar problemas relacionados com a morosidade e má prestação dos serviços.

A desconcentração ocorre quando há transferência de atribuições interna para seus próprios órgãos, sem descentralizar, ou seja, continuam os serviços centralizados somente foram deslocados para outros órgãos internos da mesma Administração. Portanto, é uma técnica administrativa que serve para organizar e agilizar os serviços prestados pelo Poder Público e que consistem em transferir importantes poderes de decisão aos próprios agentes central, porém deslocados entre outros órgãos. 

Na descentralização (v) teremos a administração central e a pessoa que assume os seus poderes, como uma terceira pessoa que não faz parte da administração, entretanto na desconcentração somente figura uma pessoa que faz parte da administração central, ou seja, está dentro da própria Administração.

Direito Administrativo Brasileiro - Breves Conceitos

Concessão

O termo concessão pode ser tanto um indicador de ato jurídico de natureza contratual, no caso da concessão de uso de bem público, como também um ato administrativo que concede, por exemplo, uma honraria a um administrado, uma condição de cidadania (concessão de cidadania). A existência de espécies de concessões restritas, entendidas como subespécies, deve ser pormenorizada para se falar em concessão de serviços públicos e de obra pública.

Dessa forma, concessão é a condição bilateral que o Poder Público e um particular se submetem, em forma de contrato administrativo, para a realização de objeto concreto e duradouro. Essa condição impõe ao particular a obrigação de dar e fazer em favor da Administração Pública e obrigado a remunerar os cofres públicos, conforme acordado no instrumento bilateral. Pode ser definida como “a delegação contratual da execução do serviço, na forma autorizada e regulamentada pelo Executivo” e, portanto, o contrato de concessão torna-se “um ajuste bilateral, oneroso, comutativo e realizado intuito personae”[1].

Considera-se concessão de serviço público, “a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado” e que será “precedida da execução de obra pública: a construção, total ou parcial, conservação, reforma, ampliação ou melhoramento de quaisquer obras de interesse público, delegada pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realização, por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionária seja remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra por prazo determinado”, segundo o artigo 2º, da Lei 8.987/95.

Para evitar ilegalidade na concessão esta deve conferida de forma isonômica e competitiva, que é uma forma de beneficiar os usuários dos serviços concedidos com tarifas justas e melhores condições de atendimento ao cidadão, pois “toda concessão de serviço público, precedida ou não da execução de obra pública, será objeto de prévia licitação, nos termos da legislação própria e com observância dos princípios da legalidade, moralidade, publicidade, igualdade, do julgamento por critérios objetivos e da vinculação ao instrumento convocatório”, conforme disposto no artigo 14 da Lei 8.987/95.

O ajuste realizado pela Administração Pública com particular para que execute e explore determinada obra pública, no sentido cobrança de tarifas do usuário, tinha como denominação concessão de obra pública, entretanto no o art. 2º da Lei citada acima, denomina-se hoje de concessão de serviço público precedida da execução de obra pública. Exemplo é a construção de uma rodovia e cobrança de pedágio pelo concessionário que deve remunerar o capital investido. Outro exemplo é a construção de uma estação de ônibus, rodoviária, onde o concessionário deve remunerar o poder público com a cobrança de taxas. Para que possa ser legal a exploração, necessário primeiro que ocorra a autorização legislativa e, aprovada a forma de contrato, deve ocorrer a licitação, com ampla publicidade.

A concessão de uso é contrato bilateral pelo qual o Estado outorga a determinada pessoa estranha ao Poder Público concedente a exploração de um bem de domínio deste Estado, estabelecendo as condições. A concessão de uso pode ser gratuita ou onerosa, mas deve ser precedida de autorização legislativa e concorrência. O Poder Público pode revogar a concessão de uso mediante indenização, mas deve extinguir o contrato quando o concessionário descumprir as cláusulas de suas obrigações contratuais. A legalidade da concessão de uso ocorre somente quando existir lei que autorize a exploração; concorrência, salvo quando existir dispensa legal ou for inexigível; se o bem a ser utilizado for de uso comum ou especial e a utilização for integral, exclusiva e duradoura, deve o Poder Público desafetar.

A concessão de direito real de uso, prevista no art. 7º do Decreto-lei 271/67, poderá ocorrer apenas quando se tratar de terrenos, não podendo ser referente a imóveis construídos ou mesmo bens móveis. Pode ser remunerada ou gratuita por prazo certo ou indeterminado e é defeso ou não a transferência por ato inter vivos ou mortis causa.

---

[1]    MEIRELLES, Helly Lopes. Direito administrativo brasileiro. 36 ed. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 409.

Direito Administrativo Brasileiro - Breves Conceitos

SILÊNCIO ADMINISTRATIVO

Relevante é o questionamento que se faz a respeito da omissão da Administração Pública quando esta tem a obrigação de atuar e omite-se, ou como alguns doutrinadores preferem denominar de silêncio administrativo. Na verdade o chamado silêncio administrativo é um fato administrativo (v) e não um ato, pois se não há qualquer manifestação do agente público não pode ser considerado um ato.

Não importa os efeitos da omissão ou do silêncio administrativo, o silêncio é considerado, no direito público, como sendo um fato administrativo. Resolvendo qualquer dilema a respeito, Celso Antonio Bandeira de Mello leciona que “na verdade, o silêncio não é ato jurídico. Por isto, evidentemente, não pode ser ato administrativo”[1].

A doutrina entende que o silêncio pode significar uma forma de “manifestação da vontade, quando a lei assim o prevê”[2], ou seja, o silêncio toma forma de uma manifestação quando se estabeleceu um prazo fixo para que a Administração se pronuncie; caso ocorra o silêncio, este pode significar concordância ou discordância.

No direito público o silêncio tem essas duas interpretações, contrário do direito privado que tem apenas a interpretação de se ter uma concordância da parte que silencia. 

                           Dessa forma, no direito público o silêncio administrativo pode ser entendido como aceitação ou rejeição; também a inércia da Administração pode caracterizar-se como abuso de poder, como no caso da Lei 9.784/99, que dispõe que a Administração tem o dever de decidir, assim disposto no art. 48: “Administração tem o dever de explicitamente emitir decisão nos processos administrativos e sobre solicitações ou reclamações, em matéria de sua competência”.

---

[1] Curso de direito administrativo. 23 ed. São Paulo: Malheiros, p. 398.

[2] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, 21 ed. São Paulo: Atlas, p. 197.

Direito Administrativo Brasileiro - Breves Conceitos

TEORIA DA CEGUEIRA DELIBERADA

A teoria da cegueira deliberada construiu o raciocínio pelo qual o agente, de forma deliberada, finge não enxergar a ilicitude de determinados atos, a origem de bens, valores e direitos, na intenção de obter vantagens.

É uma teoria desenvolvida pela Suprema Corte dos Estados Unidos, que resolveu denominar, além de “Teoria da Cegueira Deliberada”, também como “Willful Blindness Doctrine” (Doutrina da cegueira intencional), “Ostrich Instructions” (Instruções de avestruz), “Conscious Avoidance Doctrine” (Doutrina do ato de ignorância consciente) etc.

Inicialmente a teoria foi invocada em ilícitos penais e, no Brasil, o Ministro Celso de Mello, do STF, aplicou no julgamento referente aos crimes da Ação Penal 470, crime conhecido como “mensalão”.

Somente poderá ser aplicada a teoria quando provado que o agente teve/tinha conhecimento no qual os bens, valores ou direitos tenham sido produtos de ilícito administrativo. A punição ocorre, assim, àquele que, de modo intencional, se coloca em estado de desconhecimento ou ignorância, fazendo acreditar que não conhecia as circunstâncias fáticas de uma situação que é visivelmente suspeita.

Dessa forma, a aplicação da teoria necessita de três requisitos que são fundamentais para a caracterização de ilícito administrativo: a) comprovação na qual o agente concorreu para a sua conduta e teve consciência voluntária da criação de barreiras ao conhecimento dos fatos; b) que os atos sejam praticados de modo voluntário e que o agente teve a intenção de se manter na ignorância, mas tinha possibilidades de obter conhecimento e não o fez, como por exemplo, estavam ao seu alcance documentos, provas e ou indícios que o ilícito seria descoberto e c) comprovação efetiva que o agente tinha a intenção de se portar da forma e modo que se portou e que se mantinha em estado de ignorância visando exclusivamente a própria proteção do ilícito e de possível condenação, alegando sempre que nada sabia a respeito. É a criação consciente e voluntária de barreiras que evitam o conhecimento dos ilícitos e, concluindo, nas lições de Ramon Ragués i Vallès, quem se encontra no estado de ignorância deliberada é "todo aquele que podendo e devendo conhecer determinadas circunstâncias penalmente relevantes de sua conduta, toma deliberada ou conscientemente a decisão de manter-se na ignorância com relação a elas"[1].

Em ilícitos administrativos algumas decisões colocam em evidência a aplicação da teoria, como por exemplo, o acórdão de condenação em ação civil pública, por ato em licitação, quando, uma empresa vencedora do processo de licitação foi beneficiada por manobra dos envolvidos e devidamente comprovada: “... Com fraude evidente das propostas ofertadas conluio também comprovado entre a empresa vencedora e as vencidas, cujas sócias são filha e companheira do sócio da empresa vencedora - Prova pericial altamente conclusiva, e que apontou com clareza o valor do prejuízo ao erário Superfaturamento constatado. Aplicação da Teoria da Cegueira Deliberada. Ato de improbidade administrativa devidamente comprovado, ante a constatada cavilosidade dos corréus. Infringência do art. 10, VIII, da Lei nº 8.249/92.”[2]

Ainda, em outra ação civil pública, o Tribunal de Justiça de São Paulo, aplicou a teoria para condenar a fraude detectada em processo licitatório: “Comportamento dissuasivo da empresa vencedora que, embora tivesse condição técnica para saber que o valor estimado pela prefeitura fosse muito superior ao de mercado, mancomunada com os servidores públicos, fingiu ter ganho o certame com a oferta de valor pouco inferior a este, e em relação a um dos contratos até superior, obtendo, a partir daí, vantagem indevida, com nítido prejuízo ao Erário Público. Aplicação da teoria da cegueira deliberada. Ato de improbidade administrativa devidamente comprovado, ante a constatada cavilosidade dos corréus. Infringência do art. 10, I e XII, da Lei nº 8.249/1992”[3].

---

[1] RAGUÉS I VALLÈS, Ramon. La ignorancia deliberada en derecho penal. Barcelona: Editora       Atelier, 2007. p. 158.

[2] TJSP - Ap 0003527-67.2005.8.26.0136 - Cerqueira César - 9ª CDPúb. - Rel. Rebouças de Carvalho - DJe 26.11.2013 - p. 1105

[3] TJSP - Ap 9084661-41.2009.8.26.0000 - Jundiaí - 9ª CDPúb. - Rel. Rebouças de Carvalho - DJe 21.01.2013 - p. 1368