Direito Administrativo Brasileiro - Breves Conceitos

CLASSIFICAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO

Inúmeros autores tentaram classificar os atos administrativos e, cada qual, à sua inicial formação. Penso que podemos classificar o ato administrativo buscando o que de mais tem aplicado na nova doutrina pátria.

Assim temos a seguinte classificação:

1) quanto ao grau de liberdade são os atos discricionários e os vinculados: 1.a) discricionário, quando na aplicação de seu poder o Administrador Público vale-se de determinada margem de liberdade que a lei criadora do ato deixa; 1.b) vinculado, ou seja, o Administrador não tem liberdade de escolha, seguindo todos os requisitos exigidos pela lei;

2) quanto à natureza são os atos de efeitos concretos e abstratos: 2.a) concretos quando têm sua disposição um único e específico caso e, quando aplicado, esgota-se, como por exemplo atos de exoneração de servidor, atos que declaram a interdição etc; 2.b) abstratos são os chamados atos normativos, ou seja, aqueles que são editados para vários casos e não esgotam seus efeitos quando posto em aplicação;

3) quanto aos destinatários do ato são os individuais e gerais: 3.a) individuais são os atos que têm o destinatário certo, exemplo, delegação de uma ordem para determinado subordinado; 3.b) gerais, quando o ato tem por destinatário um grupo de pessoas, sem que se possa identificá-las, mas que estão ligadas por uma determinada situação, exemplo dissolução de uma reunião ou passeata de pessoas;

4) quanto aos efeitos podem ser constitutivos, declaratórios e enunciativos: 4.a) constitutivos são os atos que criam, extinguem ou modificam situações jurídicas novas em relação ao administrado ou ao servidor público, como por exemplo as licenças, autorização, permissão, aplicação de penalidade; 4.b) declaratórios são os atos que declaram uma situação enunciando um direito que existia antes do ato, como por exemplo demissão do servidor, licença; 4.c) enunciativo são os atos pelos quais a Administração atesta ou reconhece determinada situação de fato ou de direito preexistente. O ato enunciativo é considerado por muitos doutrinadores como mero ato que não produz efeito jurídico, portanto estaria excluído do rol dos atos administrativo;

5) quanto aos limites dos seus efeitos podem ser interno e externo: 5.a) interno são os que produzem efeitos apenas no interior da Administração, exemplo os pareceres e portarias que regulam os serviços internos; 5.b) externo são os que produzem efeitos em relação a terceiros indo além do seio da Administração, como exemplo poder de impedir o trânsito em determinada rua;

6) quanto a formação dos atos podem ser simples que se subdividem em atos simples singulares e atos simples colegiais e os atos complexos: 6.a) simples, que são os emanados de um único órgão, como exemplo a permissão do uso de bem público. Esses atos se subdividem em: 6.a.a) singulares, que nascem da ordem de um único agente e 6.a.b) colegiais, que são os atos que nascem da vontade colegiada que é composta em um mesmo órgão, como a decisão da comissão de licitação, os Tribunais Administrativos; 6.b) complexos, que são os atos que nascem da união de vontades de órgãos diversos, como a nomeação do Procurador Geral de Justiça indicado em lista tríplice, nomeado pelo Governador.

Hely Lopes Meirelles classifica quanto a formação do ato como sendo simples, complexo e composto. No ato composto, diz o autor, “é o ato que resulta da vontade única de um órgão, mas depende da verificação por parte de outro, para se tornar exequível” e cita como exemplo “uma autorização que dependa do visto de uma autoridade que lhe dá exequibilidade”[1].

7) quanto ao critério de retratabilidade podem ser os revogáveis e irrevogáveis: 7.a) revogáveis são aqueles que a Administração Pública, entendendo que o critério administrativo utilizado para a vida do ato não correspondem aos verdadeiros critérios de sua existência, faz cessar seus efeitos por um outro ato, sem manter os seus efeitos; 7.b) irrevogáveis são os que não são retirados do mundo jurídico por conveniência e oportunidade da Administração. Para Hely Lopes Meirelles além de revogáveis e irrevogáveis tem-se ainda o ato suspensível, ou seja, “aquele em que a Administração pode fazer cessar seus efeitos, em determinadas circunstâncias ou por certo tempo, embora mantendo o ato, para oportuna restauração de sua operatividade”[2]. A suspensão do ato pode ser por um critério de avaliação da Administração, mas, pode ser possível também por intervenção do judiciário.

8) quanto a exequibilidade os atos podem ser perfeito, imperfeito, pendente e consumado: 8.a) perfeitos são os que, após sua criação, têm a tramitação normal produzindo os efeitos jurídicos buscados pela Administração; 8.b) imperfeito são os atos que, por um qualquer motivo, não completou a sua tramitação normal; 8.c) pendente, o ato pendente, para produzir seus efeitos jurídicos, depende de uma condição ou termo, inobstante possuir todos os requisitos de sua perfeição; 8.d) consumado é o ato que teve seu ciclo e seus efeitos completados não podendo ser mais modificado, impugnado ou qualquer ato que importe em impedir os efeitos, já que estão consumados.

É discordante a doutrina quanto a classificação dos atos administrativos em espécie, mas é quase unânime a adoção do agrupamento feito por Hely Lopes Meirelles, pois classifica-os em cinco espécies: atos administrativos normativos, ordinatórios, negociais, enunciativos, punitivos. Outros doutrinadores desenvolveram a própria classificação, como Maria Sylvia Z. Di Pietro que classifica quanto ao conteúdo (seriam do tipo autorização, a licença, admissão, permissão (como os atos negociais)); a aprovação e homologação (que são atos de controle); o parecer e o visto (que são atos enunciativos) e quanto à forma do ato (decreto, portaria, resolução, circular, despacho e o alvará)[3], ou adotaram de outros, como Lúcia Valle Figueiredo que prefere a classificação de Giannini, distinguindo-os no tocante ao seu conteúdo e, segundo ainda o autor adotado, “as tipologias procedimentais como sendo: procedimentos autorizativos (portanto, atos autorizativos), procedimentos concessivos e procedimentos ablatórios”[4]. Já Diógenes Gasparini estabeleceu em seu Direito Administrativo[5] as espécies mais relevantes: admissão, permissão, autorização, aprovação, homologação, licença, concessão, dispensa, adjudicação, revogação e invalidação. Depois, analisando com maior ângulo, este autor faz nova catalogação, agora classificando-os quanto ao veículo de exteriorização do ato: decreto, portaria, alvará, aviso, circular, ordem de serviço, resolução, ofício, instrução e despacho. Ainda, Diogo de Figueiredo Moreira Neto aceita a classificação segundo Hely Lopes Meirelles tendo em vista que tem servido a prática há muito tempo. Por fim, Celso Antônio Bandeira de Mello prefere estabelecer uma classificação conforme as figuras tipológicas mais comum, e é assim que classifica: em função do conteúdo: admissão, concessão, permissão, autorização, aprovação, licença, homologação; além desses, os atos podem ser classificados quanto à sua forma de exteriorização: decreto, portaria, alvará, instrução, aviso, circular, ordem de serviço, resolução, parecer, ofício e despacho.

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[1]           Direito administrativo brasileiro, p. 176

[2]           Idem p. 179

[3]           Direito Administrativo, p. 214.

[4]           Curso de direito administrativo, 9 ed., São Paulo: Malheiros, 2008, p.180

[5]           Direito administrativo, São Paulo: Saravia, 15 ed., 2010, p. 135 e seguintes

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REGISTRO DE PREÇOS

O art. 15 da Lei 8.666/93 estabelece que as compras para o poder público devem obedecer, sempre que possível, a padronização, ser processadas através do sistema de registro de preços, submeter-se às condições de aquisição e pagamento semelhantes às do setor privado, ser subdivididas em parcelas para acompanhar as vantagens oferecidas pelo mercado e balizar-se nos preços praticados no âmbito dos órgãos públicos.

Para regulamentar o sistema de registro de preços, disposto pelo citado artigo, foi promulgado o Decreto n. 3.931, de 19 de setembro de 2001, com o objetivo de estabelecer que as “contratações de serviços e a aquisição de bens, quando efetuadas pelo Sistema de Registro de Preços, no âmbito da Administração Federal direta, autárquica e fundacional, fundos especiais, empresas públicas, sociedades de economia mista e demais entidades controladas, direta ou indiretamente pela União, obedecerão ao disposto neste Decreto”.

O registro de preços pode ser conceituado como “contrato normativo, constituído como um cadastro de produtos e fornecedores, selecionados mediante licitação, para contratações sucessivas de bens e serviços, respeitados lotes mínimos e outras condições previstas no edital”[1], ou ainda, “é o arquivo dos respectivos preços, selecionados mediante concorrência ou pregão, utilizáveis pela Administração Pública em suas futuras contratações”[2].

O Sistema de Registro de Preços – SRP – não é nova modalidade de licitação, mas sim procedimento administrativo de seleção da proposta mais vantajosa para a Administração Pública, visando a formalização de registro de preços de produtos e/ou serviços, para futura e eventual contratação. É, portanto, um procedimento administrativo formal que assegura maior comodidade da entidade licitante quando efetuar futura licitação e possível contratação.

A seleção de produtos e fornecedores é feita mediante procedimento licitatório onde são estabelecidas as condições para as futuras contratações.

A modalidade de licitação que deve ser adotada para o sistema de registro dos preços é a concorrência ou pregão, do tipo menor preço, e será precedida de ampla pesquisa de mercado; o órgão gerenciador que realizará a licitação para registro de preços é o responsável pelo controle e administração do SRP. Dessa forma, o SRP pode ser utilizado tanto na concorrência quanto no pregão e o tipo de licitação será o de menor preço e, excepcionalmente, pode ser adotado o tipo de técnica e preço na modalidade concorrência, mediante despacho devidamente fundamentado da autoridade máxima do órgão ou entidade.

Quando da licitação para procedimento do SRP deve o órgão responsável convidar, mediante correspondência eletrônica ou outro meio eficaz, os órgãos e entidades para participarem do registro de preços; consolidar todas as informações relativas à estimativa individual e total de consumo, promovendo a adequação dos respectivos projetos básicos encaminhados para atender aos requisitos de padronização e racionalização; promover todos os atos necessários à instrução processual para a realização do procedimento licitatório pertinente, inclusive a documentação das justificativas nos casos em que a restrição à competição for admissível pela lei; realizar a necessária pesquisa de mercado com vistas à identificação dos valores a serem licitados; confirmar junto aos órgãos participantes a sua concordância com o objeto a ser licitado, inclusive quanto aos quantitativos e projeto básico; realizar todo o procedimento licitatório, bem como os atos dele decorrentes, tais como a assinatura da Ata e o encaminhamento de sua cópia aos demais órgãos participantes; gerenciar a Ata de Registro de Preços, providenciando a indicação, sempre que solicitado, dos fornecedores, para atendimento às necessidades da Administração, obedecendo a ordem de classificação e os quantitativos de contratação definidos pelos participantes da Ata; conduzir os procedimentos relativos a eventuais renegociações dos preços registrados e a aplicação de penalidades por descumprimento do pactuado na Ata de Registro de Preços; e realizar, quando necessário, prévia reunião com licitantes, visando informá-los das peculiaridades do SRP e coordenar, com os órgãos participantes, a qualificação mínima dos respectivos gestores indicados.

Os principais fundamentos para licitar com o registro de preço são: a) quando, pelas características do bem ou serviço, houver necessidade de contratações frequentes; b) quando for mais conveniente a aquisição de bens com previsão de entregas parceladas ou contratação de serviços necessários à Administração para o desempenho de suas atribuições; c) quando for conveniente a aquisição de bens ou a contratação de serviços para atendimento a mais de um órgão ou entidade, ou a programas de governo; d) e quando pela natureza do objeto não for possível definir previamente o quantitativo a ser demandado pela Administração.

O Registro de Preços foi inserido na Lei de Licitação para agilizar as contratações, tendo em vista a possibilidade da realização de compras até os últimos dias do exercício financeiro, pois não exige o prévio empenho da verba, mas sim a designação da dotação orçamentária.

O custo do processo licitatório é alto, além de possíveis demoras, por isso o SRP evita a repetição dos processos com o prévio cadastro feito com base em um único processo licitatório, além de introduzir certa padronização referente aos itens que serão consumidos pela Administração.

Com relação a possíveis defasagens dos preços, a legislação e o edital deve prever o prazo de um ano para nova licitação relativa ao SRP. Durante esse prazo aquele fornecedor proponente dos preços é obrigado a manter, fornecer bens e serviços no preço estipulado no registro. O edital deve dispor também sobre o reajuste dos preços.

O inciso II do § 1º do art. 1º, do Decreto 3.931/2001, estabelece que a Ata de Registro de Preços é um “documento vinculativo, obrigacional, com característica de compromisso para futura contratação, onde se registram os preços, fornecedores, órgãos participantes e condições a serem praticadas, conforme as disposições contidas no instrumento convocatório e propostas apresentadas” e o artigo 10 consolida o entendimento do qual a assinatura da Ata de Registro de Preços terá o efeito de compromisso de fornecimento nas condições estabelecidas.

A Administração Pública não poderá ficar à mercê do fornecedor que assumiu o compromisso de fornecer bens e serviços fundados no SRP, por isso, o artigo 13 do Decreto 3.931/2001, estabelece que o registro será cancelado quando ocorrer o descumprimento das condições da Ata de Registro de Preços. Também prevê o cancelamento quando o fornecedor “não retirar a respectiva nota de empenho ou instrumento equivalente, no prazo estabelecido pela Administração, sem justificativa aceitável (II); não aceitar reduzir o seu preço registrado, na hipótese de este se tornar superior àqueles praticados no mercado (III); e tiver presentes razões de interesse público (IV)”.

       

O carona

O Carona é o órgão ou entidade da Administração Pública que não participou do processo de registro de preços, mas dentro do prazo legal e mediante concordância da entidade ou órgão gerenciador e também do vencedor do certame, utiliza-se do processo de SRP ou adere à Ata do Registro de Preços. O carona somente poderá utilizar-se de tal expediente se ficar comprovada a sua vantajosidade e, ainda, observar o máximo de 100% dos quantitativos registrados.

Tudo regulado pelo artigo 8º do Decreto 3.931/2001, que criou o chamado carona, ou seja. Nesse caso deve ser demonstrada a vantagem da utilização da ata, bem como a indicação de “possíveis fornecedores e respectivos preços a serem praticados, obedecida a ordem de classificação” (§ 1º). O carona apenas adere a ata lavrada cabendo optar pela aceitação ou não do fornecimento dos bens e ou serviços. O § 2º determina que “caberá ao fornecedor beneficiário da Ata de Registro de Preços, observadas as condições nela estabelecidas, optar pela aceitação ou não do fornecimento, independentemente dos quantitativos registrados em Ata, desde que este fornecimento não prejudique as obrigações anteriormente assumidas”. Também, “as aquisições ou contratações adicionais a que se refere este artigo não poderão exceder, por órgão ou entidade, a cem por cento dos quantitativos registrados na Ata de Registro de Preços”.

A adesão de órgão ou entidade ao SRP pode gerar controvérsias com relação as finalidades buscadas por esse sistema, pois pode, ferir o princípio da igualdade de condições e, em consequência, não considera a busca de maior vantagem para a Administração.

As entidades públicas sejam municipais, federal, estaduais ou distrital podem, uma das outras, aderirem ao SRP quando houver vantagem no ato, isso porque o Decreto 3.931/2001 não definiu quem poderia aderir.

O controle externo fica por conta dos Tribunais e Contas e populares e o interno por conta da entidade licitante, principalmente quando da adesão à ata.

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[1]           JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. São Paulo: Dialética, 11 ed., p. 144

[2]           GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. São Paulo: Saraiva, 2010, 15 ed., p. 550.

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REMUNERAÇÃO

O termo remuneração comporta dois importantes sentidos: o primeiro diz respeito à remuneração que determinado usuário faz ao Estado para cobrir as despesas referentes a prestação dos serviços colocados à disposição ou prestados diretamente a ele. O segundo diz respeito aos valores pagos pelo Estado aos seus servidores, por serviços prestados na qualidade de pessoa física, nomeado ou contratado e sob a forma de qualquer tipo de regime.

A remuneração feita pelo usuário dos serviços públicos prestados pelo Estado denomina-se, dependendo do serviço, de taxa (art. 145, II, da CF) ou preço público[1]. Como exemplo de taxa, o serviço público de coleta individualizada de lixo ou a prestação efetiva de serviços de bombeiros, remunerado tendo por base a taxa de polícia. O preço público ou tarifa é a remuneração prestada pelo particular ao Estado, relativa aos serviços econômicos contratado, podendo ser os industriais ou comerciais, tais como o transporte urbano, serviços de energia elétrica dentre outros. Estes são os denominados serviços facultativos, pois seu pagamento somente ocorre quando do efetivo uso dos serviços colocados à disposição, podendo ou não utilizar dos serviços.

Já o sistema de remuneração do servidor público, devido a sua complexidade, traz para o Direito Administrativo um confuso emaranhado de normas e soluções referentes a natureza jurídica do instituto.

Inicialmente necessário dizer que o sistema remuneratório ou a remuneração em sentido amplo é dirigido a todos os ocupantes de cargos, funções ou empregos públicos da Administração direta, indireta, fundacional ou autárquica, bem como atingindo ainda os membros dos poderes da União, Estados, Distrito Federal e Municípios. Esse sistema remuneratório estabelece regras também, e principalmente, para os detentores dos cargos eletivos, agentes políticos e empregados públicos (celetistas). É esse o complexo sistema que deve ser exposto.

A Constituição Federal, em seu art. 7º, estabelece que todos os trabalhadores devem ser remunerados por serviços prestados e orienta ao que deve ser considerado aos trabalhadores, no artigo o legislador considera os direitos sociais aplicados a todos os trabalhadores, tanto na esfera privada quanto na pública. Com relação aos agentes públicos, pessoas físicas que prestam serviços ao Estado, além do art. 7º a CF alterou o sistema remuneratório por meio das Emendas Constitucionais 19/98 e 41/2003.

A Emenda 19/98 alterou consideravelmente o sistema remuneratório, introduzindo o regime de subsídios e do teto remuneratório. A Emenda 41/2003, por sua vez, dentre várias modificações introduzidas, definiu os subtetos para cada ordem política.

Com as modificações introduzidas pelas ECs o ordenamento jurídico, relativo à remuneração dos servidores públicos, passou a existir com inúmeros termos para designar o “salário devido ao agente público”.

Dessa forma a doutrina tradicional vem adotando as modalidades a seguir discriminadas como espécies formadoras do sistema de remuneração: 1) subsídios (v) – constitui-se de remuneração de parcela única destinada aos agentes políticos; 2) remuneração que é dividida em 2.a) vencimentos e 2.b) salários. Com relação ao sistema de subsídios remetemos para o conceito e definições à parte.

Vencimentos: segundo o § 1º do art. 39, da CF/88: o vencimento propriamente dito que é a retribuição financeira recebida pelo servidor pelo exercício do cargo ocupado, conforme o art. 40 da Lei 8.112/90 e as vantagens pessoais, ou seja, os demais componentes do sistema remuneratório do servidor público titular do cargo: I - a natureza, o grau de responsabilidade e a complexidade dos cargos componentes de cada carreira; II - os requisitos para a investidura; III - as peculiaridades dos cargos (§ 1º do art. 39 da CF/88).

Salário: é a vantagem pecuniária paga aos empregados públicos da Administração direta e indireta que são regidos pela CLT, não detentores de cargos públicos, mas sim de empregos públicos devidamente concursado para o serviço, conforme disposto no inc. II, do art. 37 da CF/88[2].

A guisa de orientação conceitual, a Lei 8.112/90 define remuneração (art. 41) como “o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias (v) permanentes estabelecidas em lei”. E, vencimento como a “retribuição pecuniária pelo exercício de cargo público, com valor fixado em lei” (art. 40).

Somente por lei poderá ser fixada a remuneração dos servidores, devendo ser observada a iniciativa privada em cada caso, segundo o regulamentado pelo inc. X do art. 37 da CF. O art. 61, § 1º, II “a”, da CF, atribui a iniciativa da fixação dos valores ao Chefe do Poder Executivo; o art. 96, II, “b”, da CF, regula a remuneração dos servidores do Judiciário e estabelece a iniciativa aos Tribunais; e, ao Ministério Público o poder da fixação é do Procurador Geral, segundo o art. 127, § 2º da CF; para o Legislativo, o art. 51, IV, fixa a competência para a Câmara dos Deputados e o art. 52, XIII, para o Senado Federal.

Com relação a remuneração de Prefeitos, Vereadores e servidores em geral, o art. 29, da CF/88, fixa que os “subsídios do Prefeito, do Vice-Prefeito e dos Secretários Municipais fixados por lei de iniciativa da Câmara Municipal, observado o que dispõem os arts. 37, XI, 39, § 4º, 150, II, 153, III, e 153, § 2º, I” (inc. V) e o “subsídio dos Vereadores será fixado pelas respectivas Câmaras Municipais em cada legislatura para a subsequente, observado o que dispõe esta Constituição, observados os critérios estabelecidos na respectiva Lei Orgânica e os seguintes limites máximos (inc. VI).

A sempre existência de modificações econômicas dá azo para a possibilidade de reajuste da remuneração dos servidores. Dessa forma, o art. 37, inc. X assegura a revisão geral anual, sempre na mesma data e sem distinção de índices, por meio de leis específicas.

O inc. XI, do art. 37, estabeleceu teto para remuneração e subsídios para os ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. No caso o inciso incluiu também os detentores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos, pensões ou outra espécie remuneratória, percebidos cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, não poderão exceder o subsídio mensal, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, aplicando-se como limite, nos Municípios, o subsídio do Prefeito, e nos Estados e no Distrito Federal, o subsídio mensal do Governador no âmbito do Poder Executivo, o subsídio dos Deputados Estaduais e Distritais no âmbito do Poder Legislativo e o subsídio dos Desembargadores do Tribunal de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, no âmbito do Poder Judiciário, aplicável este limite aos membros do Ministério Público, aos Procuradores e aos Defensores Públicos; e os vencimentos dos cargos do Poder Legislativo e do Poder Judiciário não poderão ser superiores aos pagos pelo Poder Executivo (inc. XII).

O teto remuneratório aplica-se às empresas públicas e às sociedades de economia mista, e suas subsidiárias, que receberem recursos da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral, segundo o § 9º do art. 37 da CF/88.

O § 12 do art. 37, incluído pela EC 47, dispõe que é facultado aos Estados e ao Distrito Federal, “fixar, em seu âmbito, mediante emenda às respectivas Constituições e Lei Orgânica, como limite único, o subsídio mensal dos Desembargadores do respectivo Tribunal de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsídio mensal dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, não se aplicando o disposto neste parágrafo aos subsídios dos Deputados Estaduais e Distritais e dos Vereadores”.

Lei editada pela “União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios poderá estabelecer a relação entre a maior e a menor remuneração dos servidores públicos, obedecido, em qualquer caso, o disposto no art. 37, XI”, segundo o § 5º do art. 39 da CF/88.

Como já firmado anteriormente, a espécie de remuneração subsídios será objeto de exame posterior, bem como sobre vencimentos e vantagens pecuniárias.

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[1]           Sobre a diferença entre os institutos ver Curso de Direito Financeiro Moderno, Juruá, 2012.

[2]          Art. 37, inc. II: a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.

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Verdade sabida

Não mais permitida por nosso meio jurídico, verdade sabida é o conhecimento que a autoridade pública competente tem ao presenciar ou ter o conhecimento de uma infração praticada por um servidor e, antes de ouvir o servidor ou lhe dar o direito de defesa, aplica a pena.

O fundamento da aplicação da pena administrativa é o conhecimento que a autoridade competente tem dos fatos por tê-lo presenciado. Além do conhecimento direto, já ocorreu de aplicação de pena pela verdade sabida quando o conhecimento chegou ao superior hierárquico ou autoridade por ter a infração ser pública e notória, e ou com a divulgação pela mídia ou pela Internet.

A verdade sabida está abolida como forma de punição, pois inadmissível aplicação de sanção disciplinar sem que assegure ao servidor o direito ao contraditório, a ampla defesa e todos os meios e recursos para sua defesa.

Em recurso de mandado de segurança o STJ já decidiu que “a notícia veiculada em jornal não importa em conhecimento direto dos fatos, ante a notória possibilidade de distorções. Por isso, não se convoca o instituto da verdade sabida para fugir à imposição constitucional da ampla defesa”[1].

Em Ação Direta de Inconstitucionalidade, o STJ decidiu que “mesmo a imposição de sanções disciplinares pelo denominado critério da verdade sabida, ainda que concernentes a ilícitos funcionais desvestidos de maior gravidade, não dispensa a prévia audiência do servidor público interessado, sob pena de vulneração da cláusula constitucional garantidora do direito de defesa”[2].

A mesma posição é adotada pelos tribunais inferiores quando decidem que não se pode aplicar pena em procedimento administrativo disciplinar violando o princípio do contraditório e da ampla defesa e o devido processo legal, ex vi do art. 5º, inc. LV, da CF/88[3].

Portanto, é certo que é inconstitucional a verdade sabida, pois a CF/88 exige o processo do contraditório para aplicação de sanção disciplinar, seja de qualquer espécie e independente das provas colhidas pela Administração. Tal fato se aplica inclusive na dispensa de sindicância como ato preparatório para o processo administrativo.

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[1]           Recurso em Mandado de Segurança n. 825-0, Publicado no DJ no dia 28 de junho de 1993.

[2]           STF - Ação Direta de Inconstitucionalidade 2120 - AM - Rel.: Min. Celso de Mello - J. em 16/10/2008 - DJ 29/10/2014.

[3]           TJSP - Reexame Necessário 1002848-43.2016.8.26.0337; Relator (a): Marcelo Semer; Órgão Julgador: 10ª Câmara de Direito Público. Foro de Mairinque - 1ª Vara; Data do Julgamento: 30/10/2017; Data de Registro: 01/11/2017.