quarta-feira, maio 30, 2012

Direito Administrativo Brasileiro - Breves Conceitos


RESCISÃO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO

Rescisão é o fenômeno jurídico de desfazimento do contrato administrativo, enquanto executado pelas partes. Pode ocorrer por inadimplência ocasionada por uma das partes, por fatores supervenientes que possam impedir o prosseguimento do cumprimento das cláusulas contratuais ou por fatos causadores do rompimento do contrato de pleno direito.
A rescisão do contrato administrativo deve ser sempre formal e conter a motivação clara, pois necessário para o exercício do contraditório e do direito de defesa.
Para nossa legislação a rescisão do contrato administrativo ocorre, segundo o inc. I do art. 79 da Lei 8.666/93, por por ato unilateral e escrito da Administração, é a chamada rescisão administrativa; poderá ser de forma amigável, segundo o inc. II, ou, ainda, judicial como disposto no inc. III.
A rescisão administrativa é aquela determinada por ato unilateral da Administração que, de modo formal, dá ciência ao contratante do desfazimento do contrato firmado. Os pressupostos para ocorrência da rescisão administrativa é a inadimplência do contratado ou quando na ocorrência interesse do serviço público.
O art. 78 da Lei 8.666/93 descreve os motivos de rescisão contratual quando o particular atua com culpa, pois no caso de rescisão contratual motivada na inadimplência sem culpa estariam descritas nas hipóteses de não cumprimento das obrigações causadas pela imprevisão (teoria da imprevisão), por fato causado por medidas tomadas pela Administração, que ocasionam agravos econômicos (fato do príncipe (v)) ou em casos fortuitos e força maior.
No caso de rescisão por inadimplência do contratado a Administração Pública, para preservar a continuidade dos serviços públicos, pode assumir o objeto do contrato, assumindo também a execução dos serviços, podendo ainda reter pagamentos para efeito de indenização pela inexecução contratual, aplicar sanções ao contratado, dentre outras proteções ao patrimônio do Estado. Quando ocorrer a inadimplência contratual sem culpa a Administração Pública não poderá reter garantias dadas e ainda não indenizando o contratado.
Se o contratado deixa de cumprir suas obrigações quando da ocorrência de fato da administração (v), que é quando o Poder Público pratica alguns atos ou deixa de praticá-los e, por isso, incide diretamente sobre o contrato retardando ou impedindo sua execução, passa a ser “inadimplente culposo, sujeitando-se a todas as suas consequências”[1].
Necessário que a prestação de serviço público seja contínua e em prol da coletividade, portanto, no caso de rescisão do contrato administrativo por ato de império, não importando quais as diretrizes dessa rescisão, o Estado deve assumir a execução dos serviços, podendo, se for o caso, estabelecer ato que legitime a denominada ocupação provisória.
A ocupação provisória deve ser realizada para preservação dos interesses coletivos e “consiste na assunção imediata da obra ou do serviço pela Administração, com posse e utilização do local, instalações, equipamentos, material e pessoal empregados nos trabalhos necessários à sua continuidade, os quais serão devolvidos e ressarcidos posteriormente, mediante avaliação”[2].
O art. 80 da Lei 8.666/93, quando da rescisão administrativa, indica as hipóteses que pode levar a Administração Pública a tomar medidas administrativas para preservação do interesse público, sem prejuízos de outras sanções em face do contratado: dar-se-á a assunção imediata do objeto do contrato, no estado e local em que se encontrar, por ato próprio da Administração (inc. I); ocupação e utilização do local, instalações, equipamentos, material e pessoal empregados na execução do contrato, necessários à sua continuidade, na forma do inciso V do art. 58 desta Lei (inc. II); a execução da garantia contratual, para ressarcimento da Administração, e dos valores das multas e indenizações a ela devidos (inc. III) e a retenção dos créditos decorrentes do contrato até o limite dos prejuízos causados à Administração (IV).
No caso de recuperação judicial e da recuperação extrajudicial, figuras jurídicas da Lei 11.101/2005, o contratado poderá dar prosseguimento na execução do contrato, porém a Administração Pública pode exigir garantias para assegurar o cumprimento das cláusulas contratuais e deverá, por meio de formalização de atos administrativos, manter maior controle sobre as atividades do contratado, tudo isso fundado nas premissas do § 2º do art. 80 da Lei 8.666/93.
A rescisão amigável, prevista no inc. II do art. 79 da Lei 8.666/93, é aquela onde as partes, cientes das condições e cláusulas contratuais, mutuamente acordam quanto a extinção do contrato e resolução dos direitos e obrigações. Deve ser reduzida a termo no processo de licitação, com anuência da Administração e, após, firmada entre os contratantes para publicação futura.
Importante procedimento é o que diz respeito à forma do documento que deve ser lavrado pelas partes. Se o contrato foi firmado com escritura pública a rescisão amigável deve obedecer a mesma forma, sempre seguindo, ainda, idêntica forma de autorização para efetivação do contrato: se por autorização legislativa deve ser assim também na rescisão. Por isso a obrigação de se dar ampla publicidade a qualquer tipo de contratação, exceção feita aos contratos que exigem sigilo.
A rescisão judicial do contrato administrativo é a ordem emanada de autoridade judiciária para rompimento da execução e consequente extinção de acordo formal, conforme previsão no inc. III, do art. 79 da Lei 8.666/93.
Essa modalidade de rescisão pode ser adotada por qualquer das partes contratantes, inobstante o Poder Público possuir o poder de, por ato legal próprio, proceder a rescisão administrativa.
O art. 78 da Lei 8.666/93 dispõe sobre rescisão do contrato administrativo por disposição do contratado: inc. XIII) quando a Administração Pública suprime, obras, serviços ou compras, acarretando modificação do valor inicial do contrato e indo além dos limites legais; inc. XIV) suspensão formal da execução do contrato pelo prazo superior a 120 dias; inc. XV) atraso nos pagamentos, por parte da Administração, superior a 90 dias; inc. XVI)  não liberação, por parte da Administração, de área, local ou objeto para execução de obra, serviço ou fornecimento, nos prazos contratuais, bem como das fontes de materiais naturais especificadas no projeto; inc. XVII) ocorrência de caso fortuito ou de força maior, regularmente comprovada, impeditiva da execução do contrato e inc. XVIII) na ocorrência de caso fortuito ou força maior.
Parece-nos possível, em determinados casos, que o Poder Público possa valer-se do instituto da arbitragem, previsto pela Lei 9.307/96.
A Lei 8.987/95 que dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos previstos no art. 175 da Constituição Federal, em seu art. 23-A, permite o emprego de mecanismos privados, como a arbitragem, para soluções de disputas decorrentes ou relacionadas a contratos de concessões.
Tal afirmação tem o respaldo de decisões do STJ quando estabelece que “a aplicabilidade do juízo arbitral em litígios administrativos, quando presentes direitos patrimoniais disponíveis do Estado é fomentada pela lei específica, porquanto mais célere, consoante se colhe do artigo 23 da Lei 8987/95, que dispõe acerca de concessões e permissões de serviços e obras públicas, e prevê em seu inciso XV, dentre as cláusulas essenciais do contrato de concessão de serviço público, as relativas ao "foro e ao modo amigável de solução de divergências contratuais"[3].
Dessa forma, vislumbra-se a possibilidade de o Poder Público buscar na arbitragem conciliar os vários conflitos que surgem nas contratações públicas, principalmente pela agilidade que o instituto imprime na busca de solução e no interesse público a ser preservado pela rapidez.


[1]           MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, 36 ed. 2010, p. 253
[2]           Idem
[3]           STJ - MS 11308/DF (2005/0212763-0) Relator(a) Ministro LUIZ FUX (1122)  Órgão Julgador S1 - PRIMEIRA SEÇÃO DJe 19/05/2008

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