Direito Administrativo Brasileiro - Breves Conceitos

MÉRITO ADMINISTRATIVO

O mérito administrativo diz respeito ao uso concreto das faculdades da conveniência e oportunidade na criação de um ato administrativo legal e legítimo. Diz-se que é a sede do poder discricionário do Administrador Público, onde busca amparar suas decisões discricionárias. Mérito administrativo é, portanto, a valoração do Administrador Público quanto a liberdade de praticar um ato discricionário, estabelecendo a conveniência e oportunidade para a prática. A expressão mérito significa, em processo, o cerne do litígio transformado no que foi deduzido no pedido, ou melhor, é a própria situação litigiosa existente no processo. Celso Antônio BANDEIRA DE MELLO assim o define: “é o campo de liberdade suposto na lei e que efetivamente venha a remanescer no caso concreto, para que o administrador, segundo critérios de conveniência e oportunidade, decida-se entre duas ou mais soluções admissíveis perante a situação vertente, tendo em vista o exato atendimento da finalidade legal, ante a impossibilidade de ser objetivamente identificada qual delas seria a única adequada”[1].

Existem divergências quanto a possibilidade do controle do mérito do ato administrativo pelo judiciário, pois o Administrador Público teria margem de liberdade e essa margem não poderia ser controlada, visto a possibilidade de engessamento da administração. No entanto, o Judiciário poderá rever atos administrativos discricionários quanto ao mérito quando há ofensa aos direitos humanos e fundamentais, quando a liberdade da conveniência e oportunidade oferecida pela lei ao Administrador ocasionar ofensas aos direitos coletivos. Pode-se citar como exemplo o caso da escolha de certo objeto para aplicação de verba orçamentária. Se o administrador fosse obrigado a aplicar a verba orçamentária em um abrigo para menores e não o fizesse, mas deliberasse de forma discricionária a construção de um parque, poderia sim o Judiciário controlar a conveniência e oportunidade. Porém, não poderia entrar no mérito do ato administrativo quanto a escolha não ofende direitos fundamentais, mas do contrário seria possível enfrentar e controlar o ato do Administrador. Outro exemplo é o Poder Público investir em uma praça pública desprezando a reforma de um hospital, deve ocorrer intervenção.

---

[1]    Curso de direito administrativo, p. 932/933.

Direito Administrativo Brasileiro - Breves Conceitos

CLASSIFICAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO

Inúmeros autores tentaram classificar os atos administrativos e, cada qual, à sua inicial formação. Penso que podemos classificar o ato administrativo buscando o que de mais tem aplicado na nova doutrina pátria.

Assim temos a seguinte classificação:

1) quanto ao grau de liberdade são os atos discricionários e os vinculados: 1.a) discricionário, quando na aplicação de seu poder o Administrador Público vale-se de determinada margem de liberdade que a lei criadora do ato deixa; 1.b) vinculado, ou seja, o Administrador não tem liberdade de escolha, seguindo todos os requisitos exigidos pela lei;

2) quanto à natureza são os atos de efeitos concretos e abstratos: 2.a) concretos quando têm sua disposição um único e específico caso e, quando aplicado, esgota-se, como por exemplo atos de exoneração de servidor, atos que declaram a interdição etc; 2.b) abstratos são os chamados atos normativos, ou seja, aqueles que são editados para vários casos e não esgotam seus efeitos quando posto em aplicação;

3) quanto aos destinatários do ato são os individuais e gerais: 3.a) individuais são os atos que têm o destinatário certo, exemplo, delegação de uma ordem para determinado subordinado; 3.b) gerais, quando o ato tem por destinatário um grupo de pessoas, sem que se possa identificá-las, mas que estão ligadas por uma determinada situação, exemplo dissolução de uma reunião ou passeata de pessoas;

4) quanto aos efeitos podem ser constitutivos, declaratórios e enunciativos: 4.a) constitutivos são os atos que criam, extinguem ou modificam situações jurídicas novas em relação ao administrado ou ao servidor público, como por exemplo as licenças, autorização, permissão, aplicação de penalidade; 4.b) declaratórios são os atos que declaram uma situação enunciando um direito que existia antes do ato, como por exemplo demissão do servidor, licença; 4.c) enunciativo são os atos pelos quais a Administração atesta ou reconhece determinada situação de fato ou de direito preexistente. O ato enunciativo é considerado por muitos doutrinadores como mero ato que não produz efeito jurídico, portanto estaria excluído do rol dos atos administrativo;

5) quanto aos limites dos seus efeitos podem ser interno e externo: 5.a) interno são os que produzem efeitos apenas no interior da Administração, exemplo os pareceres e portarias que regulam os serviços internos; 5.b) externo são os que produzem efeitos em relação a terceiros indo além do seio da Administração, como exemplo poder de impedir o trânsito em determinada rua;

6) quanto a formação dos atos podem ser simples que se subdividem em atos simples singulares e atos simples colegiais e os atos complexos: 6.a) simples, que são os emanados de um único órgão, como exemplo a permissão do uso de bem público. Esses atos se subdividem em: 6.a.a) singulares, que nascem da ordem de um único agente e 6.a.b) colegiais, que são os atos que nascem da vontade colegiada que é composta em um mesmo órgão, como a decisão da comissão de licitação, os Tribunais Administrativos; 6.b) complexos, que são os atos que nascem da união de vontades de órgãos diversos, como a nomeação do Procurador Geral de Justiça indicado em lista tríplice, nomeado pelo Governador.

Hely Lopes Meirelles classifica quanto a formação do ato como sendo simples, complexo e composto. No ato composto, diz o autor, “é o ato que resulta da vontade única de um órgão, mas depende da verificação por parte de outro, para se tornar exequível” e cita como exemplo “uma autorização que dependa do visto de uma autoridade que lhe dá exequibilidade”[1].

7) quanto ao critério de retratabilidade podem ser os revogáveis e irrevogáveis: 7.a) revogáveis são aqueles que a Administração Pública, entendendo que o critério administrativo utilizado para a vida do ato não correspondem aos verdadeiros critérios de sua existência, faz cessar seus efeitos por um outro ato, sem manter os seus efeitos; 7.b) irrevogáveis são os que não são retirados do mundo jurídico por conveniência e oportunidade da Administração. Para Hely Lopes Meirelles além de revogáveis e irrevogáveis tem-se ainda o ato suspensível, ou seja, “aquele em que a Administração pode fazer cessar seus efeitos, em determinadas circunstâncias ou por certo tempo, embora mantendo o ato, para oportuna restauração de sua operatividade”[2]. A suspensão do ato pode ser por um critério de avaliação da Administração, mas, pode ser possível também por intervenção do judiciário.

8) quanto a exequibilidade os atos podem ser perfeito, imperfeito, pendente e consumado: 8.a) perfeitos são os que, após sua criação, têm a tramitação normal produzindo os efeitos jurídicos buscados pela Administração; 8.b) imperfeito são os atos que, por um qualquer motivo, não completou a sua tramitação normal; 8.c) pendente, o ato pendente, para produzir seus efeitos jurídicos, depende de uma condição ou termo, inobstante possuir todos os requisitos de sua perfeição; 8.d) consumado é o ato que teve seu ciclo e seus efeitos completados não podendo ser mais modificado, impugnado ou qualquer ato que importe em impedir os efeitos, já que estão consumados.

É discordante a doutrina quanto a classificação dos atos administrativos em espécie, mas é quase unânime a adoção do agrupamento feito por Hely Lopes Meirelles, pois classifica-os em cinco espécies: atos administrativos normativos, ordinatórios, negociais, enunciativos, punitivos. Outros doutrinadores desenvolveram a própria classificação, como Maria Sylvia Z. Di Pietro que classifica quanto ao conteúdo (seriam do tipo autorização, a licença, admissão, permissão (como os atos negociais)); a aprovação e homologação (que são atos de controle); o parecer e o visto (que são atos enunciativos) e quanto à forma do ato (decreto, portaria, resolução, circular, despacho e o alvará)[3], ou adotaram de outros, como Lúcia Valle Figueiredo que prefere a classificação de Giannini, distinguindo-os no tocante ao seu conteúdo e, segundo ainda o autor adotado, “as tipologias procedimentais como sendo: procedimentos autorizativos (portanto, atos autorizativos), procedimentos concessivos e procedimentos ablatórios”[4]. Já Diógenes Gasparini estabeleceu em seu Direito Administrativo[5] as espécies mais relevantes: admissão, permissão, autorização, aprovação, homologação, licença, concessão, dispensa, adjudicação, revogação e invalidação. Depois, analisando com maior ângulo, este autor faz nova catalogação, agora classificando-os quanto ao veículo de exteriorização do ato: decreto, portaria, alvará, aviso, circular, ordem de serviço, resolução, ofício, instrução e despacho. Ainda, Diogo de Figueiredo Moreira Neto aceita a classificação segundo Hely Lopes Meirelles tendo em vista que tem servido a prática há muito tempo. Por fim, Celso Antônio Bandeira de Mello prefere estabelecer uma classificação conforme as figuras tipológicas mais comum, e é assim que classifica: em função do conteúdo: admissão, concessão, permissão, autorização, aprovação, licença, homologação; além desses, os atos podem ser classificados quanto à sua forma de exteriorização: decreto, portaria, alvará, instrução, aviso, circular, ordem de serviço, resolução, parecer, ofício e despacho.

---

[1]           Direito administrativo brasileiro, p. 176

[2]           Idem p. 179

[3]           Direito Administrativo, p. 214.

[4]           Curso de direito administrativo, 9 ed., São Paulo: Malheiros, 2008, p.180

[5]           Direito administrativo, São Paulo: Saravia, 15 ed., 2010, p. 135 e seguintes

Direito Administrativo Brasileiro - Breves Conceitos

Verdade sabida

Não mais permitida por nosso meio jurídico, verdade sabida é o conhecimento que a autoridade pública competente tem ao presenciar ou ter o conhecimento de uma infração praticada por um servidor e, antes de ouvir o servidor ou lhe dar o direito de defesa, aplica a pena.

O fundamento da aplicação da pena administrativa é o conhecimento que a autoridade competente tem dos fatos por tê-lo presenciado. Além do conhecimento direto, já ocorreu de aplicação de pena pela verdade sabida quando o conhecimento chegou ao superior hierárquico ou autoridade por ter a infração ser pública e notória, e ou com a divulgação pela mídia ou pela Internet.

A verdade sabida está abolida como forma de punição, pois inadmissível aplicação de sanção disciplinar sem que assegure ao servidor o direito ao contraditório, a ampla defesa e todos os meios e recursos para sua defesa.

Em recurso de mandado de segurança o STJ já decidiu que “a notícia veiculada em jornal não importa em conhecimento direto dos fatos, ante a notória possibilidade de distorções. Por isso, não se convoca o instituto da verdade sabida para fugir à imposição constitucional da ampla defesa”[1].

Em Ação Direta de Inconstitucionalidade, o STJ decidiu que “mesmo a imposição de sanções disciplinares pelo denominado critério da verdade sabida, ainda que concernentes a ilícitos funcionais desvestidos de maior gravidade, não dispensa a prévia audiência do servidor público interessado, sob pena de vulneração da cláusula constitucional garantidora do direito de defesa”[2].

A mesma posição é adotada pelos tribunais inferiores quando decidem que não se pode aplicar pena em procedimento administrativo disciplinar violando o princípio do contraditório e da ampla defesa e o devido processo legal, ex vi do art. 5º, inc. LV, da CF/88[3].

Portanto, é certo que é inconstitucional a verdade sabida, pois a CF/88 exige o processo do contraditório para aplicação de sanção disciplinar, seja de qualquer espécie e independente das provas colhidas pela Administração. Tal fato se aplica inclusive na dispensa de sindicância como ato preparatório para o processo administrativo.

---

[1]           Recurso em Mandado de Segurança n. 825-0, Publicado no DJ no dia 28 de junho de 1993.

[2]           STF - Ação Direta de Inconstitucionalidade 2120 - AM - Rel.: Min. Celso de Mello - J. em 16/10/2008 - DJ 29/10/2014.

[3]           TJSP - Reexame Necessário 1002848-43.2016.8.26.0337; Relator (a): Marcelo Semer; Órgão Julgador: 10ª Câmara de Direito Público. Foro de Mairinque - 1ª Vara; Data do Julgamento: 30/10/2017; Data de Registro: 01/11/2017.