segunda-feira, dezembro 11, 2017

Venda de ascendente a descendente, sem o consentimento dos demais.

STJ. Venda de ascendente a descendente, sem o consentimento dos demais. Recurso especial. Ação objetivando a declaração de nulidade da venda de cotas de sociedade realizada por ascendente a descendente sem a anuência de filha assim reconhecida por força de investigação de paternidade post mortem. Ausência de simulação. Reconhecimento da paternidade. Natureza jurídica declaratória. Transferência das cotas da sociedade. Situação jurídica definitivamente constituída na época do reconhecimento da paternidade. Inexistência de má-fé ou qualquer outro vício do negócio jurídico. Nulidade não declarada. CCB/2002, art. 496. CCB, art. 1.132.

«4. O STJ, ao interpretar a norma (inserta tanto no CCB/2002, art. 496 quanto no CCB, art. 1.132), perfilhou o entendimento de que a alienação de bens de ascendente a descendente, sem o consentimento dos demais, é ato jurídico anulável, cujo reconhecimento reclama: (i) a iniciativa da parte interessada; (ii) a ocorrência do fato jurídico, qual seja, a venda inquinada de inválida; (iii) a existência de relação de ascendência e descendência entre vendedor e comprador; (iv) a falta de consentimento de outros descendentes; e (v) a comprovação de simulação com o objetivo de dissimular doação ou pagamento de preço inferior ao valor de mercado. Precedentes.

5. De outro lado, malgrado a sentença que reconhece a paternidade ostente cunho declaratório de efeito ex tunc (retro-operante), é certo que não poderá alcançar os efeitos passados das situações de direito definitivamente constituídas. Não terá, portanto, o condão de tornar inválido um negócio jurídico celebrado de forma hígida, dadas as circunstâncias fáticas existentes à época. Precedentes.

6. Na espécie, à época da concretização do negócio jurídico - alteração do contrato de sociedade empresária voltada à venda de cotas de ascendente a descendente -, a autora ainda não figurava como filha do de cujus, condição que somente veio a ser reconhecida no bojo de ação investigatória post mortem. Dadas tais circunstâncias, o seu consentimento (nos termos da norma disposta no CCB, art. 1.132 - atual CCB/2002, art. 496) não era exigível nem passou a sê-lo em razão do posterior reconhecimento de seu estado de filiação. Na verdade, quando a autora obteve o reconhecimento de sua condição de filha, a transferência das cotas sociais já consubstanciava situação jurídica definitivamente constituída, geradora de direito subjetivo ao réu, cujos efeitos passados não podem ser alterados pela ulterior sentença declaratória de paternidade, devendo ser, assim, prestigiado o princípio constitucional da segurança jurídica. Ademais, consoante assente na origem, não restou demonstrada má-fé ou qualquer outro vício do negócio jurídico a justificar a mitigação da referida exegese.

7. Recurso especial não provido.» ( STJ - (4ª T.) - Rec. Esp. 1356431 - DF - Rel.: Min. Luis Felipe Salomão - J. em 08/08/2017 - DJ 21/09/2017

terça-feira, dezembro 05, 2017

Direito Administrativo Brasileiro - Breves Conceitos



SILÊNCIO ADMINISTRATIVO


Relevante é o questionamento que se faz a respeito da omissão da Administração Pública quando esta tem a obrigação de atuar e omite-se, ou como alguns doutrinadores preferem denominar de silêncio administrativo. Na verdade o chamado silêncio administrativo é um fato administrativo (v) e não um ato, pois se não há qualquer manifestação do agente público não pode ser considerado um ato.
Não importa os efeitos da omissão ou do silêncio administrativo, o silêncio é considerado, no direito público, como sendo um fato administrativo. Resolvendo qualquer dilema a respeito, Celso Antonio Bandeira de Mello leciona que “na verdade, o silêncio não é ato jurídico. Por isto, evidentemente, não pode ser ato administrativo”[1].
A doutrina entende que o silêncio pode significar uma forma de “manifestação da vontade, quando a lei assim o prevê”[2], ou seja, o silêncio toma forma de uma manifestação quando se estabeleceu um prazo fixo para que a Administração se pronuncie; caso ocorra o silêncio, este pode significar concordância ou discordância.
No direito público o silêncio tem essas duas interpretações, contrário do direito privado que tem apenas a interpretação de se ter uma concordância da parte que silencia. 
                           Dessa forma, no direito público o silêncio administrativo pode ser entendido como aceitação ou rejeição; também a inércia da Administração pode caracterizar-se como abuso de poder, como no caso da Lei 9.784/99, que dispõe que a Administração tem o dever de decidir, assim disposto no art. 48: “Administração tem o dever de explicitamente emitir decisão nos processos administrativos e sobre solicitações ou reclamações, em matéria de sua competência.


[1] Curso de direito administrativo. 23 ed. São Paulo: Malheiros, p. 398.
[2] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, 21 ed. São Paulo: Atlas, p. 197.

segunda-feira, dezembro 04, 2017

Direito Administrativo Brasileiro - Breves Conceitos



TEORIA DA CEGUEIRA DELIBERADA



A teoria da cegueira deliberada construiu o raciocínio pelo qual o agente, de forma deliberada, finge não enxergar a ilicitude de determinados atos, a origem de bens, valores e direitos, na intenção de obter vantagens.
É uma teoria desenvolvida pela Suprema Corte dos Estados Unidos, que resolveu denominar, além de “Teoria da Cegueira Deliberada”, também como “Willful Blindness Doctrine” (Doutrina da cegueira intencional), “Ostrich Instructions” (Instruções de avestruz), “Conscious Avoidance Doctrine” (Doutrina do ato de ignorância consciente) etc.
Inicialmente a teoria foi invocada em ilícitos penais e, no Brasil, o Ministro Celso de Mello, do STF, aplicou no julgamento referente aos crimes da Ação Penal 470, crime conhecido como “mensalão”.
Somente poderá ser aplicada a teoria quando provado que o agente teve/tinha conhecimento no qual os bens, valores ou direitos tenham sido produtos de ilícito administrativo. A punição ocorre, assim, àquele que, de modo intencional, se coloca em estado de desconhecimento ou ignorância, fazendo acreditar que não conhecia as circunstâncias fáticas de uma situação que é visivelmente suspeita.
Dessa forma, a aplicação da teoria necessita de três requisitos que são fundamentais para a caracterização de ilícito administrativo: a) comprovação na qual o agente concorreu para a sua conduta e teve consciência voluntária da criação de barreiras ao conhecimento dos fatos; b) que os atos sejam praticados de modo voluntário e que o agente teve a intenção de se manter na ignorância, mas tinha possibilidades de obter conhecimento e não o fez, como por exemplo, estavam ao seu alcance documentos, provas e ou indícios que o ilícito seria descoberto e c) comprovação efetiva que o agente tinha a intenção de se portar da forma e modo que se portou e que se mantinha em estado de ignorância visando exclusivamente a própria proteção do ilícito e de possível condenação, alegando sempre que nada sabia a respeito. É a criação consciente e voluntária de barreiras que evitam o conhecimento dos ilícitos e, concluindo, nas lições de Ramon Ragués i Vallès, quem se encontra no estado de ignorância deliberada é "todo aquele que podendo e devendo conhecer determinadas circunstâncias penalmente relevantes de sua conduta, toma deliberada ou conscientemente a decisão de manter-se na ignorância com relação a elas"[1].
Em ilícitos administrativos algumas decisões colocam em evidência a aplicação da teoria, como por exemplo, o acórdão de condenação em ação civil pública, por ato em licitação, quando, uma empresa vencedora do processo de licitação foi beneficiada por manobra dos envolvidos e devidamente comprovada: “... Com fraude evidente das propostas ofertadas conluio também comprovado entre a empresa vencedora e as vencidas, cujas sócias são filha e companheira do sócio da empresa vencedora - Prova pericial altamente conclusiva, e que apontou com clareza o valor do prejuízo ao erário Superfaturamento constatado. Aplicação da Teoria da Cegueira Deliberada. Ato de improbidade administrativa devidamente comprovado, ante a constatada cavilosidade dos corréus. Infringência do art. 10, VIII, da Lei nº 8.249/92.”[2]
Ainda, em outra ação civil pública, o Tribunal de Justiça de São Paulo, aplicou a teoria para condenar a fraude detectada em processo licitatório: “Comportamento dissuasivo da empresa vencedora que, embora tivesse condição técnica para saber que o valor estimado pela prefeitura fosse muito superior ao de mercado, mancomunada com os servidores públicos, fingiu ter ganho o certame com a oferta de valor pouco inferior a este, e em relação a um dos contratos até superior, obtendo, a partir daí, vantagem indevida, com nítido prejuízo ao Erário Público. Aplicação da teoria da cegueira deliberada. Ato de improbidade administrativa devidamente comprovado, ante a constatada cavilosidade dos corréus. Infringência do art. 10, I e XII, da Lei nº 8.249/1992”[3].





[1] RAGUÉS I VALLÈS, Ramon. La ignorancia deliberada en derecho penal. Barcelona: Editora       Atelier, 2007. p. 158.
[2] TJSP - Ap 0003527-67.2005.8.26.0136 - Cerqueira César - 9ª CDPúb. - Rel. Rebouças de Carvalho - DJe 26.11.2013 - p. 1105
[3] TJSP - Ap 9084661-41.2009.8.26.0000 - Jundiaí - 9ª CDPúb. - Rel. Rebouças de Carvalho - DJe 21.01.2013 - p. 1368

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FATO ADMINISTRATIVO



Necessário distinguir ato administrativo (v) com fato administrativo: aquele é enunciado, fala de prescrição de algo ou sobre alguma situação; este, o fato administrativo, é a ocorrência de um fenômeno com relação à Administração Pública. Fato jurídico, segundo os civilistas, é qualquer acontecimento da vida que tenha certa relevância para o Direito. A morte, por exemplo, é um fato jurídico relevante para o Direito e que tem importância para o mundo de forma a modificar determinada situação.
A doutrina divide os fatos em naturais e humanos. Alguns autores entendem que os fatos administrativos nascem do ato administrativo exposto, outros entendem que não.
Por isso a doutrina divide em quatro correntes para discussão a respeito do fato administrativo: a) a corrente denominada de clássico-voluntarista, tem seu fundamento no critério da voluntariedade para concluir que o ato administrativo é um comportamento humano voluntário, contrário ao fato administrativo que é acontecimento da natureza, com relevância para o Direito Administrativo, tal como a prescrição administrativa e a morte de um servidor público; b) a corrente antivoluntarista, sustenta que o ato administrativo é enunciado prescritivo. Essa corrente é defendida por Celso Antônio Bandeira de Mello que afirma que “o ato jurídico é uma pronúncia sobre certa coisa ou situação, dizendo como ela deverá ser. Fatos jurídicos não são declarações; portanto, não são prescrições. Não são falas, não pronunciam coisa alguma. O fato não diz nada. Apenas ocorre. A lei que fala sobre ele”.[1] E, ainda, diferencia o ato do fato para dizer que o ato pode ser anulado e revogado, os fatos não são nem anuláveis, nem revogáveis; bem como os atos administrativos presumem-se sempre verdadeiros, os fatos não; c) a corrente materialista considera que o ato administrativo é uma manifestação volitiva da administração e que tal manifestação produz efeitos jurídicos, materializando-se através de uma atividade material pública. Expoente da corrente, Hely Lopes Meirelles preleciona que “o ato administrativo não se confunde com o fato administrativo, se bem estejam intimamente relacionados, por ser este consequência daquele. O fato administrativo resulta sempre do ato administrativo, que o determina”;[2] d) corrente dinamicista estabelece que “é tudo aquilo que retrata alteração dinâmica na Administração, um movimento na ação administrativa”.[3]
Essa corrente defende a posição na qual o fato administrativo não tem relação com a de fato jurídico, “pois este é o fato capaz de produzir efeitos na ordem jurídica”[4], o fato administrativo não tem nenhuma relação com os efeitos jurídicos que antecederam os fatos, mas sim tem sentido de uma “atividade material quando no exercício da função administrativa, que visa efeitos de ordem prática para a Administração”;[5] exemplo de fato administrativo são: “apreensão de mercadorias, dispersão de manifestantes, a desapropriação de bens privados, a requisição de serviços ou bens privados etc.”[6]
Para essa corrente, contrária ao pensamento de Hely Lopes Meirelles, o fato administrativo não pode consumar-se “sempre em virtude de algum ato administrativo. Às vezes, decorre de uma conduta administrativa, ou seja, de uma ação da Administração, não formalizada em ato administrativo”.[7]
Dessa forma, os fatos administrativos podem ser aqueles considerados voluntários ou os naturais. Os voluntários derivariam dos atos administrativos ou de condutas administrativas e os fatos administrativos denominados de naturais, como o próprio nome diz, terão origem em fenômenos da natureza.


[1]    MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 23 ed. São Paulo: Malheiros, p. 360.
[2]    MEIRELLE, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 36 ed. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 154.
[3]    CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 25 ed. São Paulo: Atlas, 2012, p. 96.
[4]    CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 25 ed. São Paulo: Atlas, 2012, p. 96.
[5]    CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 25 ed. São Paulo: Atlas, 2012, p. 96.
[6]    CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 25 ed. São Paulo: Atlas, 2012, p. 96.
[7]    CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 25 ed. São Paulo: Atlas, 2012, p. 96.

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COISA JULGADA ADMINISTRATIVA

 Os atos da Administração Pública, movida por uma diretriz discricionária, são passíveis de revogação desde que convenientes e oportunos. E o estudo da coisa julgada administrativa está ungido com a prática da revogação do ato administrativo. Claro é de início que a expressão coisa julgada é instituto da teoria geral do processo civil, indicando a imutabilidade de uma decisão judicial.
No Direito Administrativo a coisa julgada administrativa nasce quando, em garantia aos administrados e à própria Administração Pública, o ato administrativo torna-se irrevogável, por decisão puramente administrativa.
A denominada coisa julgada, ou sua característica de imutabilidade não se aplicará no caso administrativo para terceiros, somente para a própria Administração que ficará impedida de rever o ato. O terceiro poderá recorrer ao judiciário para revisão do ato, mas a Administração não poderá revê-lo.
Como uma forma de controle do ato a coisa julgada administrativa nada mais é que a preclusão administrativa, por não possuir função jurisdicional a Administração fica impedida de rever o ato – é a chamada irretratabilidade administrativa do ato – mas poderá o terceiro recorrer ao judiciário para revisão.
O impedimento de revisão do ato não poderia chamar de coisa julgada administrativa, mas sim de ocorrência da preclusão administrativa, ou seja, o direito estaria precluso e não poderia ser modificado, é o estabelecido pelo § 2º do art. 63 da Lei 9.784/99 dispõe que “o não conhecimento do recurso não impede a Administração de rever de ofício o ato ilegal, desde que não ocorrida preclusão administrativa”.
A ocorrência da coisa julgada por certeza está ligada às decisões de atos dos órgãos colegiados onde há participação do particular e tem por princípio assegurar a boa-fé, a segurança Jurídica e a lealdade que envolve os atos da Administração Pública.

Venda de ascendente a descendente, sem o consentimento dos demais.

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