sexta-feira, dezembro 30, 2011

Direito Administrativo Brasileiro - Breves conceitos

PROCESSO ADMINISTRATIVO

Considerado como um dos principais meios de controle da Administração Pública o processo administrativo é o conjunto de atos administrativos que, coordenados entre si, devem obter, ao final do trâmite processual, uma decisão administrativa. Um processo administrativo pode conter diversos procedimentos, dependendo muito da natureza que envolve a questão a ser decidida administrativamente. Portanto, não podem ser confundidos processo e procedimento administrativo (v): este é uma sucessão de atos encadeados entre si; no processo administrativo há uma implicação maior, pois além dos vínculos obrigatórios dos atos entre si há o vínculo jurídico entre os sujeitos do processo onde se destacam os deveres e direitos, os poderes e faculdades existentes na relação processual. Além disso, implica ainda na oportunidade do contraditório, se bem que no procedimento administrativo, quando provocada a nulidade ou invalidação de algum procedimento, há que se oportunizar aos envolvidos a oportunidade do contraditório. Para Hely Lopes MEIRELLES, “processo é o conjunto de atos coordenados para a obtenção de decisão sobre uma controvérsia no âmbito judicial ou administrativo; procedimento é o modo de realização do processo, ou seja, o rito processual”[1]. É acentuada a divergência na doutrina a respeito de processo e procedimento, no entanto, nesse espaço somente se dá conta de afirmar sobre o processo e procedimento administrativo, sem alongar-se com expressões vagas ou divergências que devem ser vistas em outra ocasião.
Quando falamos em processo administrativo pensamos logicamente em coisa julgada administrativa. Sabemos que as decisões administrativas fazem coisa julgada administrativa e, no caso, haverá sempre a possibilidade de revisão pelo judiciário, na ocorrência de prejuízos a qualquer dos envolvidos, portanto o termo processo administrativo deve ser utilizado somente para significar a série de atos administrativos concatenados cuja importância é sempre demonstrar a manifestação de vontade da Administração Pública.
O processo administrativo tem por objetivo também albergar todo tipo de procedimento que envolva organização/função administrativa, não somente os que envolvam litígios. Processos administrativos de meros expedientes são obrigados para legalizar futuras decisões que envolvam direitos e deveres do próprio administrador como também do administrado. É, portanto, importante sistema de composição de atos administrativos que tratam dos atos da função administrativa organizacional.
As finalidades principais do processo administrativo, dentre várias outras, são: a) a garantia dos direitos dos administrados e servidores; b) bem como a participação popular em decisões administrativas; c) uma maior efetividade no controle da administração pública; d) possui o poder na aplicação de decisões mais justas por oportunizar a oitiva de todos os envolvidos no processo e, se houver litígio, o direito ao contraditório e à ampla defesa; e) tem como um das importantes finalidades a de correção no desempenho das funções administrativas.
A CF/88 dispõe no inc. LV, do art. 5º, que “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”. O preceito estabelecido pela CF/88 está elencado no título dos direitos e garantias fundamentais, portanto a Administração Pública, de qualquer nível, deve proceder de modo compatível com os direitos e garantias, bem como oferecer todos os meios de recursos permitidos. O inc. LXXII estabelece a concessão do "habeas-data" será “para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo”. O art. 37, inc. XXI dispõe sobre a obrigação do processo licitatório; o art. 41, § 1º, II, diz ser estável após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para o cargo de provimento efetivo e somente perderá o cargo em virtude de sentença transitada em julgado ou “mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa”.
A Lei Federal 9.784/99 disciplinou normas sobre processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal. Na criação do processo no âmbito federal não houve o estabelecimento rigoroso de seguir um procedimento; mas, houve a imposição de vários princípios no sentido de organizar o trâmite e a aplicação das decisões administrativas.
O art. 2º da citada lei federal estabelece que a Administração Pública deve obedecer aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência”, dentre outros que a CF/88 estabeleceu ou a legislação ordinária. Esses são os princípios obrigatórios a serem seguidos no processo administrativos e, de autor para autor, divergem para apontar outros princípios importantes: informação geral, direito de interpor recursos, defesa técnica, oficialidade, verdade material, princípio do formalismo moderado.
Para melhor explicar o processo administrativo alguns autores adotam determinadas modalidades. Maria Sylvia Z. Di Pietro, por exemplo, adota as modalidades gracioso e contencioso. Para ela gracioso é o processo administrativo que os órgãos administrativos são encarregados de produzir e acompanhar até final e contencioso são os processos cuja finalidade é a de produzir coisa julgada material. Em nosso direito não houve contemplação do chamado contencioso administrativo, pois as decisões proferidas no nível da administração pública são passíveis de duplo grau de jurisdição, fato esse que resume, ainda segundo a autora citada, que todos os processos administrativos são graciosos[2]. Para outros o processo administrativo admite a classificação em litigiosos e não-litigiosos. Os primeiros seriam aqueles que contêm efetivo conflito de interesses entre o Estado e o administrado; o outro, não-litigiosos, são os que não apresentam conflitos de interesses antagônicos entre o Estado e o particular.
Alguns doutrinadores adotam espécies de processo como sendo os internos ou externos. Os primeiros são os instaurados no mesmo ambiente administrativo estatal que está no comando do processo e está legitimado para sua finalização, como por exemplo sindicância interna; os segundos, externos, são os que extrapolam o interior da administração para atingir particulares, como por exemplo o processo do concurso público que atinge pessoas estranhas aos quadros administrativos. Ainda, os processos restritivos e ou os ampliativos. Os primeiros, também são chamados de ablatórios, são aqueles que impõem limitações à esfera privada de interesse, como por exemplo, a interdição de estabelecimento, subdividindo-se em meramente restritivos, como as revogações, e sancionadores, como a sindicância. Os ampliativos são os que são voltados para o interesse privado, como exemplo tem-se a outorga de permissão de uso[3].
Podemos considerar as fases do processo, finalmente, como sendo: a) fase introdutória ou inicial, sendo o ato que desencadeia o procedimento e pode iniciar-se de ofício ou por iniciativa de interessados; b) fase preparatória, quando então colhem-se todos os elementos de fato e de direito, organizando-os de forma a facilitar a tomada de decisão justa e coerente com a realidade. Tais atos e fatos são relativos às provas, pareceres jurídicos e técnicos, audiências públicas, relatórios, alegações escritas; c) fase decisória, momento que a administração pública, por meio de sua autoridade competente, formaliza a decisão.


[1]           Direito administrativo brasileiro, p. 718
[2]           Direito administrativo, p. 590.
[3]           BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo, p. 480.

segunda-feira, dezembro 26, 2011

Direito Administrativo Brasileiro - Breves conceitos

PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO

É considerado como uma sucessão de atos administrativos, encadeados entre si, e tem como objetivo final a formação do processo administrativo (v). Para Celso Antônio BANDEIRA DE MELLO, “é uma sucessão itinerária e encadeada de atos administrativos tendendo todos a um resultado final e conclusivo”[1]. Pode ser ainda “o iter legal a ser percorrido pelos agentes públicos para a obtenção dos efeitos regulares de um ato administrativo principal”[2].
Essa sucessão de atos, por ser encadeados, estabelece que a cada ato posterior dependa do anterior, ou seja, o procedimento seguinte somente poderá ser concluído e considerado legal se o anterior revestir-se de legalidade também. Em cada ato, se não contestado por oposição de alguém, torna-se definitivo para Administração, o que vale dizer que ocorre a preclusão administrativa para invalidação do ato. A invalidação de um ato administrativo não permite que o processo tenha seu curso normal, pois ocorre a invalidação de todos os outros atos subsequentes, pois nenhum processo administrativo pode dar-se por finalizado com algum dos seus procedimentos invalidados. Por exemplo, é regra basilar estabelecida pela Lei 8.666/93 quando, no art. 49, § 2º determina a nulidade do contrato quando o procedimento licitatório é declarado nulo, observando-se, porém, que no desfazimento do processo licitatório deve ser observado o contraditório e a ampla defesa.
Os procedimentos mais notórios são a desapropriação, o concurso e a licitação. A licitação, por exemplo, possui procedimento especial onde é obrigatório o seguinte: I – publicação do edital; II – o exame da capacidade jurídica, da idoneidade técnica, da capacidade econômica e da regularidade fiscal dos proponentes; III – o exame das propostas; IV – a classificação das propostas; V – a homologação da licitação e adjudicação do seu objeto ao primeiro classificado. Após o cumprimento de todos esses procedimentos é que a Administração Pública poderá contratar.
Cada ente da federação poderá manter seu próprio procedimento administrativo, por ser matéria cuja autonomia é de cada ente público. Somente não poderá contrariar a Constituição e legislação Federal. A União já disciplinou o processo administrativo pela Lei 9.784/99.


[1]     Curso de Direito Administrativo, p. 424
[2]     MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p. 160.

sexta-feira, dezembro 16, 2011

Precisamos um pouco mais de sensibilidade/humidade

Estamos perdendo o que é de mais precioso no ser humano: a sua sensibilidade para ser bom.
Um arrasta um cachorro, outra mata um indefeso cachorro a pancadas, nos indignamos.
Hoje estamos perdendo o controle das agressões não somente contra animais indefesos, mas contras nós mesmos, os chamados seres humanos.
Agridem moradores de rua.
Matam idosos por serem idosos.
Agridem pessoas cuja opção sexual é diversa da escolhida pelos agressores, enfim, agridem quem vê pela frente, como se fossem um nada qualquer.
Uma senhora, totalmente em desequilíbrio emocional, defeca em uma agência bancária. As pessoas riem dela e do seu ato. Alguns nem se importam. Olham e desviam o olhar. Ninguém tenta acalmar ou levar a senhora para algum lugar.
O homem está perdendo sua humanidade. A sensibilidade de entender a fragilidade do outro. Do ser vivo frágil e vulnerável.
Mas estamos perdendo também a razão em levantar-nos e gritar.
Não se pode condenar alguém por não impedir quando não tem o dever de impedir um ato, mas como seres humanos temos a obrigação de auxiliar, amparar, orientar, mostrar que aquilo não está certo.
Não podemos ficar simplesmente olhando e filmando a situação, rindo ou achando absurdo, mas devemos cumprir nossa parte de tudo isso que é simplesmente ser mais humano.

terça-feira, dezembro 06, 2011

Direito Administrativo Brasileiro - Breves conceitos


PRESCRIÇÃO ADMINISTRATIVA

Atos que se protraem no tempo quebram a segurança jurídica das relações entre os interessados à proteção buscada no direito. O instituto da prescrição é usado para expressar a extinção da ação pelo decurso do tempo conferido à duração desta. Segundo Diogo de Figueiredo MOREIRA NETO, a prescrição “é um instituto do princípio da economia dos valores jurídicos, bem como garantidor da paz social, impedindo que as controvérsias jurídicas restem permanentemente em aberto”[1]. A prescrição extingue diretamente a ação, e, com ela, o direito que protege; tem por objeto a ação, é estabelecida em relação a esta, e tem por função imediata extingui-la; só extingue os direitos mediata e indiretamente[2].
A prescrição, segundo Pedro Nunes, é a “maneira pela qual e sob as condições que a lei estabelece, alguém adquire um direito ou se libera de uma obrigação em consequência da inércia ou negligência do sujeito ativo desta ou daquele durante determinado lapso de tempo” [3]. Dessa forma, representa a perda da ação que protege o direito, perecendo a ação e, com ela, o direito. Mas mantém a estabilização das relações jurídicas, como ensina CARVALHO FILHO: “a prescrição e a decadência são fatos jurídicos através dos quais a ordem jurídica confere destaque ao princípio da estabilidade das relações jurídicas, ou, como se tem denominado atualmente, ao princípio da segurança jurídica”[4].
Necessária a distinção entre os institutos da prescrição, decadência e preclusão. Prescrição é a perda da ação, não significa a perda do direito, mas de agir para exigência de seus direitos; a decadência é a perda do direito pelo decurso de tempo que impede a ação, ou seja, o detentor do direito que o perdeu não pode agir para sua exigência em vista do perecimento temporal, pois o que perdeu é o próprio direito por não ter utilizado no prazo; a preclusão é a perda de oportunidade processual, ou seja, é a impossibilidade de se arguir qualquer questão processual por ter sido definitivamente decidida ou por ter expirado o prazo estabelecido em lei. A prescrição administrativa é entendida como sendo a perda do direito de ação pelo decurso de prazo para o recurso administrativo, ou, seja, é o impedimento de atuação da administração, do servidor ou do administrado, por perda de prazo. Portanto duas espécies de prescrição administrativas existem: uma que impede a ação do administrado ou servidor pela perda do direito perante a administração pública a outra, é a ação de punir que a Administração Pública perde por não agir temporariamente.
Dois importantes pontos devem ser esclarecidos. O primeiro é a situação jurídica do administrado perante a prescrição. Entende-se que ocorre a decadência, pois o que provoca é a perda da faculdade de recorrer na esfera administrativa, segundo a regra adotada pelo CC em seu artigo 207[5]. Para a Administração Pública, na sua inércia e na ocorrência da perda do prazo, caracteriza-se a prescrição, segundo a regra do artigo 189 do CC. Diga-se desde já que os efeitos da prescrição administrativa ficam circunscritos na esfera administrativa não afetando o direito às ações judiciais, ou seja, a prescrição administrativa se consuma na via administrativa e a prescrição comum alcança ações no Judiciário.
A prescrição administrativa atinge tanto os direitos e deveres do administrado quanto os da Administração Pública que, não os exigindo no prazo, perde o direito a ação que possuía.
No entanto dois efeitos são previstos: o primeiro diz respeito ao administrado que está impedido de apresentar recurso administrativo, mas não ação judicial; o segundo para a Administração, que impede o poder de revogar seus próprios atos, fato que torna definitiva a situação do administrado ou do servidor. No caso do servidor, a prescrição visa impedir que a Administração Pública pudesse puni-lo quando já não podia mais agir [6].
Os prazos são os estabelecidos na legislação e, quando não estabelecidos legalmente, aplica-se o prazo de cinco (5) anos, como dispõe o Decreto 20.910/32, que regula a prescrição quinquenal. A Lei 6.838/80, que dispõe sobre o prazo prescricional para a punibilidade de profissional liberal, por falta sujeita a processo disciplinar, a ser aplicada por órgão competente, estabelece que o prazo para punição do profissional liberal será de cinco (5) anos; o processo disciplina paralisado há mais de três anos será arquivado ex officio, ou a requerimento da parte. O artigo 1º da Lei 9.873/99, que estabelece o prazo de prescrição para o exercício de ação punitiva pela Administração Pública Federal, dispõe que prescreve em cinco (5) anos a ação punitiva da Administração Pública, quando objetiva apurar infração. O prazo inicia-se a partir da “data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuado, do dia em que tiver cessado”. Se o procedimento administrativo estiver paralisado por mais de três (3) anos, “pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso”(§ 1º).
O Decreto 6.514/2008, que dispõe sobre as infrações e sanções administrativas ao meio ambiente, estabelece o processo administrativo federal para apuração destas infrações, e na Seção II, o art. 21 estabelece os prazos prescricionais para apurar a prática de infrações contra o meio ambiente, contada da data da prática do ato, ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que esta tiver cessado.
A Lei 9.784/99 que regula o processo administrativo limitou a ação administrativa de anulação de atos em cinco (5) anos, estabelecendo em seu art. 54 a decadência do direito de anulação. A prescrição é uma das barreiras que se colocam à frente da Administração Pública para impedir a convalidação (v) de atos inválidos. O decurso de tempo também impede a invalidação do ato administrativo. Com relação às autarquias, as dívidas e direitos prescrevem em cinco (5) anos, um crédito contra a autarquia deve exigi-lo nesse prazo, sob pena de seus direitos prescreverem.
A responsabilidade civil do Estado, ou na responsabilidade extracontratual, o prazo de prescrição em ação em face do Estado ou de entidade pública ou autarquia, será de cinco (5) anos a contar da data do fato danoso. A prescrição, nesse caso, atinge o direito subjetivo do lesado e a indenização, fato que torna o pedido administrativo e o direito de ação impossível de ser deferido. A tese na qual se aplicaria o prazo do Código Civil para as ações contra a fazenda pública, que seria de três (3) anos, não pode vigorar, pois uma lei especial, Decreto 20.910/32 estabeleceu o prazo de cinco (5) anos, portanto não seria correto aquele prazo. No entanto, o prazo de três (3) anos, do Direito Civil, deve ser aplicado quando a ação é movida pela Administração Pública contra seu agente, pois trata-se de direito pessoal a “reparação civil”. E o prazo de três (3) anos inicia-se a partir da data que o Estado indenizar o lesado. No caso de servidão administrativa a prescrição da pretensão indenizatória será de cinco (5) anos a partir do momento efetivo da restrição que é imposta pelo Poder Público. O mesmo prazo será para o proprietário que tiver seu imóvel tombado pelo Poder Público e o prazo conta-se a partir do ato que efetivou o tombamento.
Na desapropriação o prazo prescricional para o ajuizamento da ação de indenização consolidou-se em cinco (5) anos a partir da Medida Provisória 2.183-56/2001, modificando o art. 10, parágrafo único do Decreto-lei 3.365/41, que determinou a extinção do direito de propor ação de indenização por atos de desapropriação. Nos casos de desapropriação indireta[7] o prazo de prescrição para a indenização é vintenário, segundo a Súmula 119 do STJ[8] e conforme amplo entendimento Jurisprudencial[9]. No caso da tredestinação (v) ilícita (ação de retrocessão) o direito de indenização passa a ser direito real do ex-proprietário, conforme assentado no Supremo Tribunal Federal: "Desapropriação - Retrocessão - Prescrição - Direito de natureza real - Aplicação do prazo previsto no art. 177 do CC e não do quinquenal do De. 20.910/32 - Termo inicial - Fluência a partir da data da transferência do imóvel ao domínio particular, e não da desistência pelo Poder expropriante"[10].
O direito a reclamação administrativa[11] prescreve em um (1) ano a contar da data do ato do qual a mesma se originar (art. 6º do Decreto 20.910/32). Em determinados casos o prazo prescricional pode ser interrompido e em outros suspenso. A suspensão da prescrição é a paralisação do prazo, no entanto, cessando a suspensão a contagem do prazo prossegue e será computado o tempo anterior à suspensão. No caso da interrupção da prescrição[12] será reiniciada a contagem do prazo a partir “do ato ou gato a que lei reconheça tal efeito”[13]. A prescrição estabelecida na Lei 8.429/92, Lei de Improbidade Administrativa, no Capítulo VII, art. 23, as ações devem ser propostas até cinco (5) anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança ou no caso, dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego. As ações a serem propostas pelas pessoas públicas para reivindicação do ressarcimento de danos causados aos seus cofres são imprescritíveis, segundo o § 5º (a lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento) do art. 37 da CF/88.


[1] Curso de direito administrativo, 14 ed. Rio de Janeiro: Forense, p. 218
[2] Enciclopédia Saraiva de Direito, vol 60, p. 205/206, verbete prescrição.
[3] Dicionário de tecnologia juridical, vl. II, p. 715. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1982, 11 ed.
[4] Manual de direito administrativo, p. 29.
[5] Salvo disposição legal em contrário, não se aplicam à decadência as normas que impedem, suspendem ou interrompem a prescrição.
[6] Processo Mandado de Segurança/12414 Relator (a) NILSON NAVES – STJ - 24/05/2010 - Procedimento disciplinar. Ilícito penal e administrativo. Prescrição regulada pela lei penal. Sentença condenatória. Aplicação do prazo prescricional pela pena em concreto. Ocorrência da prescrição administrativa. 1. Havendo sentença penal condenatória, o prazo da prescrição, também na esfera administrativa, computa-se pela pena em concreto penalmente aplicada. 2. Na espécie, sendo de três anos a pena aplicada no âmbito penal, o prazo prescricional é de oito anos. Como a administração demorou mais de nove anos para punir a impetrante, ocorreu a prescrição administrativa. 3. Segurança concedida.
[7] O Supremo Tribunal Federal estabeleceu que “de há muito, a jurisprudência desta Corte afirmou que a ação de desapropriação indireta tem caráter real e não pessoal, traduzindo-se numa verdadeira expropriação às avessas, tendo o direito à indenização que daí nasce o mesmo fundamento da garantia constitucional da justa indenização nos casos de desapropriação regular” (ADI 2260 Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade. Relator: Min. Moreira Alves - 14/02/2001 Tribunal Pleno DJ 02-08-2002).
[8] Súmula 119 – STJ: "A ação de desapropriação indireta prescreve em vinte anos".
[9] Processo AGA 201000699997 Agravo Regimental no Agravo de Instrumento/1300072 Relator(a) Humberto Martins - STJ - Segunda Turma - 03/09/2010; Processo - RESP 200902421951 - Recurso Especial/1170944 Relator(a) Herman Benjamin – STJ - Segunda Turma - 01/07/2010
[10] STF, ERE 104.591/RS, Rel. Min. Djaci Falcão, DJU 10/04/87
[11] Reclamação administrativa é medida proposta para a correção do ato ou fato administrativo que o prejudica alguém. Somente o interessado na correção do ato está legitimado para propor a reclamação administrativa e o pedido deve ser dirigido à mesma autoridade que produziu o ato.
[12] Art. 202, parágrafo único do CC dispõe: A prescrição interrompida recomeça a correr da data do ato que a interrompeu, ou do último ato do processo para a interromper.
[13] BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Curso, p. 1010.

A reforma do CPC e algumas indignações pessoais

O Brasil é carente de bons juristas mesmo. Retiraram a pena de prisão para depositário infiel alegando que ninguém pode ser preso por dívida civil, o que não é verdade, pois a prisão seria por compromisso de manter o bem que não lhe pertence mais. Agora, numa manobra interessante, podem permitir a penhora em parte da renda, salário, do devedor, pendendo ainda de discussão, a possibilidade de penhora em parte dos bens de família. Não se pode permitir um atraso tão grande quanto a esse, se imposto no Código de Processo Civil. O que deveriam fazer é a volta da prisão do depositário infiel, quando o depósito fosse penhora em processo de execução e ainda, quando o bem fosse financiado.

domingo, dezembro 04, 2011

Direito Administrativo Brasileiro - Breves conceitos

                                            PREGÃO

                                                             O termo comporta algumas considerações. Pode ser denominado pregão o ato que anuncia bens que serão levados a leilão ou hasta pública. Esse anúncio é feito em voz alta por um leiloeiro ou porteiro de auditório com o objetivo de buscar lances feitos pelos concorrentes. Também, pode ser o anúncio de abertura de audiência ou seu encerramento; chamada de testemunhas ou partes de um processo. Dentre outros, era anúncio de corretores de mercadorias com ofertas de negócios e também adotado antigamente como proclamas de casamento. Pode ser também uma modalidade de licitação ou contratação pública. A primeira vez que se falou em pregão foi por meio da Lei 9.472/97 que dispôs sobre a organização dos serviços de telecomunicações, a criação e funcionamento de um órgão regulador. No Título VI – das contratações – obrigou as autarquias criadas a contratarem obras e serviços de engenharia civil adotando o procedimento das licitações previsto em lei geral para a Administração Pública e, no parágrafo único, para os casos não previstos no caput, estabelece que a Agência poderá utilizar procedimentos próprios de contratação, nas modalidades de consulta e pregão (art. 54). As regras para a consulta e pregão devem disciplinadas pela Agência. Também simplifica a disputa possibilitando maior participação em determinadas hipóteses de contratação, conforme prevê o art. 57 da mesma lei. Em 2002 foi editada a Lei 10.520, especialmente para aquisição de bens e serviços comuns por meio do pregão e amplamente usada pelos Municípios, Estados e União. O pregão, disciplinado pela Lei n. 10.520/2002, é o presencial e o pregão eletrônico que foi regulamentado pelo Decreto Federal n. 5.450 de 31 de maio de 2005. O pregão é considerado modalidade de licitação para a aquisição de bens e serviços comuns, independentemente do valor estimado para a contratação, cuja disputa para o fornecimento é feita por meio de propostas e lances em sessão pública, ou por meio de recursos de tecnologia de informação.
                                                            Para Adilson de Abreu Dallari, “pregão é a modalidade de licitação especificamente destinada à aquisição de bens e serviços comuns, que dispensam especificações, caracterizada pela apresentação de propostas e lances sucessivos em sessão pública e pela verificação da idoneidade apenas do licitante que houver apresentado a proposta de menor preço, devendo ser precedida de grande publicidade”[1]. O artigo 1º da Lei n. 10.520, de 17 de julho de 2002 disciplina que para aquisição de bens e serviços comuns, poderá ser adotada a licitação na modalidade de pregão, que será regida por esta Lei. O parágrafo único estabelece que serão considerados bens e serviços comuns, para os fins e efeitos deste artigo, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado. Várias entidades públicas adotaram o pregão como forma de aquisição de bens e serviços, utilizando o pregão eletrônico como meio mais rápido e econômico de licitar. Foram editados dois decretos regulamentando a Lei n. 10.520/2002. O Decreto n. 3.555/2000, que trata do pregão presencial e o Decreto n. 5.450/2005, que trata do pregão eletrônico. Várias entidades adotaram a linha da União normatizando o pregão em suas respectivas unidades, pois tanto a União quanto os Estados, Distrito Federal e os Municípios poderão utilizar-se do pregão nas licitações. Essa nova modalidade de licitação, regulada pela Lei n. 10.520/2002, desenvolve-se por vários atos, tanto da Administração quanto dos participantes. A lei que instituiu o pregão dividiu em duas fases a licitação nesta modalidade: a fase interna, chamada de fase preparatória, estabelecida no artigo 3º da Lei n. 10.520/2002 e seus incisos, antecedente da fase externa, que se inicia com a publicidade dada ao edital de convocação, com supedâneo no art. 4º da Lei n. 10.520/02, inicia-se com a convocação dos interessados e com ampla divulgação do processo licitatório por meio de jornais de grande circulação e Internet. Dessa modalidade de licitação nasceu o pregão eletrônico, ou seja, o pregão que é totalmente virtual.
                                                                   O pregão eletrônico foi regulamentado pelo Decreto 5.450 de 31 de maio de 2005, e é a modalidade de licitação realizada por meio de utilização de recurso de tecnologia de informação: Internet. Ele está previsto no § 2º do art. 2º da Lei 10.520/2002, e seu procedimento é o mesmo do pregão comum, com uma forma diferenciada do pregão presencial, pois os participantes estão ausentes fisicamente, bem como o pregoeiro. Todas as comunicações são feitas por via eletrônica. Motivados pela enorme economia que ocorre nesta modalidade de licitação, vários são os órgãos públicos que adotaram o pregão eletrônico para aquisição de bens. A licitação on-line trouxe grande economia para as entidades públicas, além de desburocratizar e tornar mais simples o procedimento licitatório, com a grande vantagem do pregão eletrônico que aumentou a competitividade entre os fornecedores interessados e também força a concorrência a oferecer menor preço final das compras. O pregão deve ser utilizado pelos entes públicos ou privados, naquelas contratações de bens e serviços comuns, que forem realizadas em decorrência de transferências voluntárias de recursos públicos da União, decorrentes de convênios ou instrumentos congêneres ou consórcios públicos (Decreto 5.504, de 5 de agosto de 2005).
                                                       Exige-se das Organizações Sociais, qualificadas como “organizações sociais, a criação do Programa Nacional de Publicização, a extinção dos órgãos e entidades que menciona e a absorção de suas atividades por organizações sociais” (Lei 9.637, de 15 de maio de 1998) e também as Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público, ou seja, “pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público, institui e disciplina o Termo de Parceria” (Lei n. 9.790, de 23 de março de 1999). Essa exigência é com relação aos recursos que essas entidades recebem da União para administrar e aplicar na coletividade. Em resumo, o procedimento do pregão eletrônico possui as mesmas fases do pregão comum: convocação dos licitantes; julgamento e classificação das propostas; habilitação do vencedor seguida da adjudicação e homologação[2].


[1] DALLARI, Adilson Abreu. Aspecto jurídico da licitação.  São Paulo: Saraiva, 2006, p.95.
[2] BONESSO, Allaymer Ronaldo. Manual de licitacao e contrato administrativo. 2 ed., Curitiba: Juruá, 2011, p. 85.

Direito Administrativo Brasileiro - Breves conceitos

PRECATÓRIO

O processamento da despesa pública, por meio de precatório, segue o rito especial estabelecido pelo art. 100 da CF/88 e art. 97 dos Atos das Disposições Constitucionais Transitórias, com nova redação pela Emenda Constitucional n. 62, de 9 de dezembro de 2009. O critério regular de pagamento da despesa pública a ser realizada por precatório está estabelecido no caput do art. 100 da CF/88: “à exceção dos créditos de natureza alimentícia, os pagamentos devidos pela Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas  dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim”. O § 1º do art. 100, já com a redação da EC 30, determina que “é obrigatória a inclusão, no orçamento das entidades de direito público, de verba necessária ao pagamento de seus débitos oriundos de sentenças transitadas em julgado, constantes de precatórios judiciários, apresentados até 1º de julho, fazendo-se o pagamento até o final do exercício seguinte, quando terão seus valores atualizados monetariamente". É obrigação constitucional a inclusão no orçamento das entidades de direito público, a verba para pagamento em virtude de uma sentença transitada em julgada, dando cumprimento à sentença condenatória que obriga o ente público ao pagamento, que deve ser efetuado até o final do exercício seguinte quando apresentado o precatório até o dia 1o de julho, por meio de um ofício requisitório. Importante frisar que a ordem para pagamento é emanada do Presidente do Tribunal que proferir a decisão exequenda (§ 2o do art. 100) e traduz-se na mais importante ordem para cumprimento, pois o débito para as entidades de direito público é nascido de uma ordem judiciária (sentença) que não comporta discussão (sentença com trânsito em julgado). No entanto, muitos administradores públicos não cumprem a ordem determinada pelo Judiciário e têm subvertido totalmente o que preconiza a Constituição Federal, utilizando-se de manobras e artifícios para o não cumprimento da ordem. O § 1º do art. 100 refere-se à preferência no pagamento dos precatórios de natureza alimentícia que são enumerados como sendo os salários, vencimentos, proventos, pensões e suas complementações, além dos benefícios previdenciários e indenizações por morte ou por invalidez. Nestes casos, deve ser observado se tais obrigações nasceram da responsabilidade civil do Estado, se assim for e a sentença judicial transitou em julgado, terão preferência sobre todos os demais débitos. A preferência no pagamento comporta as exceções estabelecidas no § 2º do mesmo artigo, ou seja, “os débitos de natureza alimentícia cujos titulares tenham 60 (sessenta) anos de idade ou mais na data de expedição do precatório, ou seja, portadores de doença grave, definidos na forma da lei, serão pagos com preferência sobre todos os demais débitos, até o valor equivalente ao triplo do fixado em lei para os fins do disposto no § 3º deste artigo”. Dois são, portanto, os pressupostos para o pagamento antecipado de todo e qualquer crédito, sendo privilegiados: maiores de 60 anos de idade e portadores de doença grave. O parágrafo admite, ainda, o fracionamento para essa finalidade, sendo que o restante será pago na ordem cronológica de apresentação do precatório. O § 2o do art. 100 da CF/88 determina a possibilidade de sequestro da quantia necessária para satisfação do débito, somente quando houver omissão no direito de preferência. Para que ocorra o sequestro da importância do precatório é necessário provar que foi preterido do direito de recebimento. A não comprovação de ter sido preterido no recebimento, dá ensejo ao indeferimento do pedido de sequestro do dinheiro da entidade devedora. O Código de Processo Civil, na execução contra a Fazenda Pública, estabeleceu em seu art. 731 que “o credor for preterido no seu direito de preferência, o presidente do tribunal, que expediu a ordem, poderá, depois de ouvido o chefe do Ministério Público, ordenar o sequestro da quantia necessária para satisfazer o débito”. O § 3o do art. 100, com redação definida pela EC 30 de 13/09/00, determina que não será expedido precatório para pagamento de pequenos valores definidos em lei. Essa lei deve ser editada pela Fazenda Federal, Estadual, Distrital ou Municipal, estabelecendo o valor a ser pago, sem a necessidade de precatório. O artigo 730 do Código de Processo Civil estabelece a forma da execução por quantia certa contra a Fazenda Pública, com a requisição do pagamento pelo presidente do tribunal competente (inc. I) e obrigando a Administração Pública a fazer o pagamento do débito conforme a ordem de apresentação do precatório e à conta do respectivo crédito (inc. II). Ainda, quando o valor do crédito é considerado de pequeno valor o trâmite muda e o seu processamento ocorre da seguinte forma: a Emenda Constitucional 20 de 16 de dezembro de 1998, instituiu no § 3º do art. 100 a dispensa de precatório para pagamento das obrigações da Fazenda Pública quando de pequeno valor, nascendo, desse modo, o regime de Requisição de Pequeno Valor - RPV. O legislador não havia definido o que seria pequeno valor, no entanto, em 19 de setembro de 2000, com a promulgação da Emenda Constitucional 30, inseriu-se o § 4º segundo o qual a lei poderá fixar diferentes valores, segundo a capacidade de pagamento de cada ente federado. Durante algum tempo os entes federados não estabeleceram os seus valores que deveriam ser pagos pelo regime de RPVs (requisição de pequeno valor), no entanto a Emenda Constitucional 37, de 12 de junho de 2002, acrescentou ao Ato das Disposições Constitucionais Transitórias o art. 87, onde estabeleceu-se os “débitos ou obrigações consignados em precatório judiciário, que tenham valor igual ou inferior a: I - quarenta salários-mínimos, perante a Fazenda dos Estados e do Distrito Federal; II - trinta salários-mínimos, perante a Fazenda dos Municípios”, serão considerados de pequeno valor, considerando-se as leis oficiais editadas pelos entes da Federação, tudo conforme dispõem o § 3º do art. 100 da Constituição Federal e o art. 78 deste Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, observando o disposto no § 4º do art. 100 da Constituição Federal. Os valores estabelecidos nos incisos I e II não são absolutos, são parâmetros para o pagamento sem o precatório por RPV. Os valores devem ser estabelecidos conforme a capacidade econômica do ente público como ficou estabelecido no julgamento da ADI 2.868/PI, onde o Supremo Tribunal Federal decidiu a “possibilidade de fixação, pelos Estados-membros, de valor referencial inferior ao do art. 87 do ADCT, com a redação dada pela Emenda Constitucional 37/2002. Ação direta julgada improcedente”[1]. Vários entes públicos têm estabelecidos valores condizentes com a sua capacidade de pagamento, diminuindo sensivelmente a emissão de precatórios de pequenos valores. Importante trazer a lume, ainda, que a simplificação para a expedição de pagamento, com a dispensa de precatório, não suprimiu a obrigação de processo de execução com a citação e o direito de opor embargos pela Fazenda Pública executada, pois são atos necessários para o processo de execução. O Juiz da execução deve expedir a requisição de pequeno valor para que o órgão competente efetue o pagamento. Não há controvérsia a respeito da execução de sentença dos artigos 730 e 731 e o cumprimento de sentença estabelecido no artigo 475-I do CPC, pois as modificações introduzidas pela Lei nº 11.232/05 não revogaram as disposições aplicáveis à Fazenda Pública. Por fim, o § 6o do art. 100 da CF/88 traz uma séria “advertência” sobre a omissão ou atuação dos Presidentes de Tribunais que não agirem com regularidade em suas funções na liquidação de precatórios, retardando ou frustrando a liquidação regular do precatório, estes respondem por crime de responsabilidade.


[1] ADI 2868/PI Relator(a): Min. CARLOS BRITTO Relator(a) p/ Acórdão:  Min. JOAQUIM BARBOSA Julgamento: 02/06/2004  Órgão Julgador:  Tribunal Pleno

Direito Administrativo Brasileiro - Breves conceitos

POLÍTICA URBANA

Há grande preocupação com o habitat do homem, por isso procuram compatibilizar a organização urbana com dignidade e cidadania. A busca nessa organização tal necessária para a vida do homem chamou-se de urbanismo. A evolução transformou o urbanismo não somente no estudo do planejamento da cidade, mas tornou uma ideia global, onde todos tivessem preocupação com o seu espaço e, cada espaço pudesse integrar-se com o outro e assim por diante. O espaço é o habitável, aquele onde o homem consegue viver e sobreviver dignamente. Na necessidade de planejamento e organização desse espaço urbano, necessário que o estabelecimento de uma política (aqui no sentido de ação da Administração Pública) urbana capaz de fomentar o desenvolvimento do espaço digno para o cidadão. A política urbana é, assim, uma ação do Poder Público voltada estritamente para o planejamento e desenvolvimento do espaço urbano mais humano, digno e cidadão. Para a efetivação das políticas urbanas, a CF/88 dedicou todo Capítulo II – DA POLÍTICA URBANA – para que o poder público municipal desenvolvesse uma política de desenvolvimento urbano, que seria criada por uma lei específica (art. 182 CF). Essa lei tem com objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes. Em 10 de julho de 2001 os artigos 182 e 183 foram regulamentados pela Lei 10.257, estabelecendo as diretrizes gerais da política urbana. O art. 2º da Lei 10.257/2011 dispôs que a política urbana tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e da propriedade urbana. A instituição legal geral é de competência da União, segundo o que dispôs o art. 21, XX, da CF, mas os Municípios brasileiros estão obrigados a instituir uma legislação específica para atendimento à política urbana, segundo o § 1º do art. 182, por meio de um plano diretor (v), que é o instrumento básico da política de desenvolvimento e expansão urbana a ser aprovado pela Câmara de Vereadores. Assim, a função da Política Urbana é tratar a organização das cidades, organizando e executando o planejamento traçado por uma lei específica visando ordenar o crescimento urbano.

sábado, dezembro 03, 2011

Direito Administrativo Brasileiro - Breves conceitos

POLÍCIA ADMINISTRATIVA

A doutrina tem definido polícia como “um conjunto de poderes estatais coercitivos exercido, in concreto, pelo Estado sobre as atividades dos administrados, através de medidas restritivas, impostas a essas atividades, a fim de assegurar-se a ordem pública[1]”. Para que a Administração Pública possa exercer seus poderes e fazer cumprir as leis que emanam de seu império, necessário se faz a força concreta sobre todos os que se encontram sob seu domínio. Essa supremacia sobre o todo é exercida pela polícia administrativa, que limita administrativamente a ação do particular em proteção à coletividade, obedecendo imposições legais tais como ordens, notificações, licenças, alvarás, autorizações, sanções etc. Esse é o verdadeiro fundamento da polícia administrativa, ou seja, uma executora das leis emanadas pela administração pública como poder-dever. A polícia judiciária, já diferenciando da polícia administrativa é a que pratica a repressão em atendimento aos ditames do Poder Judiciário. Essa dicotomia polícia administrativa e polícia judiciária é feita há tempos pela doutrina. A primeira é atividade desenvolvida para o exercício das funções administrativas na fiscalização, prevenção e repressão e também na aplicação das sanções administrativas. Já a polícia judiciária é aquela que possui o poder de apurar as infrações penais (crimes e contravenções), capturando delinquentes, com apoio no aparato policial, com o regime jurídico do direito processual penal. O regime jurídico da polícia administrativa é o administrativo. Para Maria Sylvia Z. DI PIETRO, “a principal diferença que se costuma apontar entre as duas está no caráter preventivo da polícia administrativa e no repressivo da polícia judiciária. A primeira terá como objetivo impedir as ações antissociais, e a segunda, punir os infratores da lei penal”[2]. No entanto continua lecionando para dize que a diferença não é absoluta, ao contrário, a polícia administrativa também pode agir preventivamente e repressivamente. A diferença na verdade, está na ocorrência ou não de ilícito penal, como cita Álvaro Lazzarini, “com efeito, quando atua na área do ilícito puramente administrativo (preventivamente ou repressivamente), a polícia é administrativa. Quando o ilícito penal é praticado, é a polícia judiciária que age”[3]. Importante salientar que a polícia judiciária tem como especialização as polícias civil e militar, a polícia administrativa está dividida entre todos os órgãos da administração, inclusive a própria polícias civil e a militar, quando atuam como administração.


[1] CRETELLA JÚNIOR, José. Tratado de direito administrativo, vol V, poder de polícia e política, 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p.23.
[2] Direito administrativo, p. 109.
[3] Idem, p. 109.

sexta-feira, dezembro 02, 2011

Direito Administrativo Brasileiro - Breves conceitos

limitações administrativas

Um dos objetivos da existência do Estado é a proteção ao bem comum, a paz social, ao bem-estar coleltivo, por isso vários instrumentos são colocados à sua disposição para atingir essas finalidades públicas. Dessa forma, o instrumento da limitação administrativa é impedir (limitar) administrativamente qualquer ato do particular, seja com relação à sua propriedade ou no uso de sua liberdade, no atendimento ao interesse público. Esclareça-se, inicialmente, que liberdade e propriedade não podem ser confundidas com o direito de liberdade e direito de propriedade. O direito de liberdade e o direito de propriedade não podem ser limitados, mas à propriedade e à liberdade o Estado impõe limites quando o uso de ambos fere o direito de outrem. Por isso o Estado, no interesse coletivo e em sua proteção, impede que o uso, ocupação e modificação da propriedade, não atenda o interesse público. Essas limitações podem implicar numa imposição de fazer, não fazer ou abster-se de realizar algo. Quando couber a Administração limitar o uso da liberdade ou da propriedade, o campo é discricionário, no entanto, pelos princípios que regem os atos discricionários, principalmente o da razoabilidade e proporcionalidade, o Poder Público não pode transgredir a liberdade contida na norma. Com relação à limitação imposta pelo poder de polícia (v), esclareça-se que a ordem dada para que o cidadão não pratique determinados atos que possam prejudicar o interesse geral, há clara imposição restringindo ao exercício de liberdades, de direitos e de faculdades; ou que evite fazer alguma coisa que possa causar prejuízos ao poder público condicionando o uso da propriedade e impondo limitação ao exercício de liberdades, de direitos e de faculdades. Esse é o uso da limitação administrativa do poder de polícia. Não discrepa ainda do poder de polícia quando as limitações impostas administrativamente pelo uso das propriedades, portanto, se faz necessária a exposição de conceitos doutrinários. As limitações administrativas são, em primeiro plano, determinações administrativas que decorrem de normas abstratas e gerais as quais impõe a proprietários indeterminados obrigações de utilizarem suas propriedades no sentido de atender a sua função social, no interesse público. Dessa forma, as limitações administrativas são preceitos de ordem pública as quais impõe restrições em caráter geral, sem ônus, unilateral por emanar de autoridade competente, condicionando direitos ou atividades dos particulares adaptando-os ao bem-estar social e em proteção ao interesse coletivo. As restrições possuem as características da generalidade, por ser aplicadas aos proprietários que estão em situação semelhantes; é unilateral pela norma imposta independer do cidadão atingido; são restrições imperativas por decorrer do jus imperii; não são confiscatórias, pois não acarreta a perda da propriedade. Já consolidado por nossos Tribunais Superiores a indenização que deve ser feita na perda da propriedade. Essas limitações decorrem do poder que o Estado exerce sobre todas as coisas sob seu território, sem extinguir os direitos dos particulares, mas devendo adequar tais direitos aos interesses coletivos. A Lei 4.771/65, que instituiu o Código Florestal, em seu art. 18, dispõe que o Poder Público poderá florestar ou reflorestar terras privadas onde for necessário, caso o proprietário não faça. O § 1º estabelece indenização ao proprietário caso as áreas atingidas estiver sendo utilizadas com culturas e, ainda, a área atingida por essa limitação será isenta de tributação. A limitação ou intervenção na propriedade privada, no caso do Código Florestal, ocorre sem desapropriação. No entanto, se o proprietário estiver praticando conduta ilícita não haverá indenização[1]. As limitações administrativas devem ser obedecidas quando as construções afetam os direitos de vizinhança. O art. 1.299 do CC estabelece que o “proprietário pode levantar em seu terreno as construções que lhe aprouver, salvo o direito dos vizinhos e os regulamentos administrativos”. A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, aprovado em 26 de agosto de 1789, pela Assembleia Constituinte, no contexto inicial da Revolução Francesa, reconheceu em seu inciso XVII, que o direito de propriedade era inviolável e sagrado e que “ninguém dela pode ser privado se não for por necessidade pública, legalmente constatada, sob a condição de uma justa e prévia indenização”. As limitações administrativas são limitadas à necessidade de intervenção da propriedade privada pelo Estado no sentido de coibir ações prejudiciais à sociedade, no entanto, quando o Poder Público impede o uso da propriedade pela limitação imposta transforma-se em desapropriação indireta (v), ação do Poder Público que não encontra respaldo em nossa legislação[2]. A Lei 10.257/2001, que dispõe sobre o Estatuto da Cidade, obriga, em seu art. 5º, o proprietário a utilizar da propriedade de modo compatível com as exigências do Poder Público, sob pena do parcelamento ou edificação ocorrer de forma compulsória. Ainda, no mesmo estatuto há previsão legal ao direito de preferência para o Município adquirir o imóvel urbano que não atende aos interesses sociais, artigos 25 e 26. Já o art. 36 ocorre a limitação que se refere ao estudo de impacto de vizinhança[3]. São formas de limitações administrativas inseridas no Estatuto da Cidade em nítida intervenção do Poder Público na propriedade privada.





[1] Recurso Especial nº 1.237.071 - PR (2011/0030781-4) Relator: Ministro Humberto Martins
[2] Recurso Especial nº 416.511/SP (2002/0016067-8) Relatora: Ministra Eliana Calmon: “A limitação administrativa que impede o uso, gozo e disposição da totalidade de uma determinada área desnatura-se em uma verdadeira desapropriação indireta – Precedentes”.
[3] Art. 36. Lei municipal definirá os empreendimentos e atividades privados ou públicos em área urbana que dependerão de elaboração de estudo prévio de impacto de vizinhança (EIV) para obter as licenças ou autorizações de construção, ampliação ou funcionamento a cargo do Poder Público municipal.

segunda-feira, novembro 28, 2011

Processo Administrativo

Administrativo - Servidor público federal - Dano ao erário - Cobrança na via administrativa por emissão de GRU - Necessidade de processo judicial - Precedentes

RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. RESPONSABILIDADE CIVIL POR CONDUTA DOLOSA OU CULPOSA CAUSADORA DE DANO AO ERÁRIO. COBRANÇA NA VIA ADMINISTRATIVA POR MEIO DA EMISSÃO DE GRU. AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO EXPRESSA E FORMAL. NECESSIDADE DE PROCESSO JUDICIAL. PRECEDENTES.

1. Em se tratando de responsabilidade civil de servidor público por conduta dolosa ou culposa causadora de dano ao erário, somente se houver sua autorização formal será possível a realização de descontos em seus vencimentos de valores devidos a título de ressarcimento, nos termos do art. 46 da Lei nº 8.112?90, ou de sua cobrança por meio da emissão de GRU, como no caso. Se não houver, contudo, sua expressa anuência, é necessário o ajuizamento de ação judicial pela Administração com a finalidade de, apurada sua responsabilidade civil subjetiva, condená-lo a ressarcir o prejuízo causado ao erário.

2. "O Estatuto do Servidores Públicos prevê a responsabilização civil do servidor público, quando este causar prejuízo ao erário ou a terceiros, porém, a via adequada para apuração do dano causado e conseqüente aplicação da pena de restituição do prejuízo deve ser o processo judicial regular." (REsp 669953?RJ, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJ 06?12?2004).

3. Recurso especial improvido.

(STJ - REsp 1163855/RJ - Rel. Min. Maria Thereza Rocha de Assis Moura - DJe de 19.9.11)

quinta-feira, novembro 24, 2011

Direito Administrativo Brasileiro - Breves conceitos


Poder DISCricionário

A conduta do administrador público deve estar traçada por uma legislação rígida e, ao mesmo tempo, de fácil interpretação por parte do cidadão. O administrador deve obedecer as leis, princípios e as normatizações administrativa (princípio da legalidade) fazendo com que suas condutas estejam a ela vinculadas, ficando impedido de se desviar dos preceitos da norma. Por outro lado muitas vezes encontra-se impedido de atender as necessidades públicas e efetivar o serviço público por não ter liberdade de ação, ou mesmo, por falta de previsão legal o administrador público não conduz os serviços públicos como deveria. Assim, poder discricionário pode ser definido como sendo a faculdade conferida à autoridade administrativa para que, de forma legal, exerça o poder de decisão escolhendo as várias soluções possíveis. Ou em lição de Hely Lopes Meirelles, “poder discricionário é o que o Direito concede à Administração, de modo explícito ou implícito, para a prática de atos administrativos com liberdade na escolha de sua conveniência, oportunidade e conteúdo[1], ainda que restrito dentro da lei. A liberdade que se fala é a liberdade no interior da lei, não é concebível ato sem a devida atenção ao princípio da legalidade. Por isso a liberdade que se entende é a escolhida pelo administrador e não pelo Juiz, pois caberá àquele a administração da coisa pública. Daí se vê que a contraposição da discricionariedade é a vinculação. A discricionariedade caracteriza-se por um poder de escolha para solução que poderia ser encontrada outras situações também válidas pelo ordenamento jurídico. A prática do ato discricionário exige competência legal de quem o pratica; adotar uma formalidade exigida pela norma para realizar o ato e, importante, é a finalidade pública que se encontra em todos os atos administrativo, ou seja, o interesse público. Essa margem de liberdade permitida traduz-se no mérito administrativo[2], que é expresso no juízo de conveniência e oportunidade de escolha para a prática do ato em atenção ao interesse público. A conveniência para a prática do ato é a condição que se vai conduzir o agente e a oportunidade é o momento em que a atividade a ser desenvolvida será produzida. Há uma moderna tendência de controle do ato discricionário para adequação da conduta do agente público. Porém a vedação do controle judiciário com relação à discricionariedade é o controle da conveniência e oportunidade do ato, mas sendo obrigatório controlar a legalidade do ato. O controle do ato administrativo deve ocorrer quando analisado os motivos, a finalidade e a causa do ato. Os motivos pela razão óbvia da existência das inúmeras nulidades do ato causadas por motivos que violem a legalidade ou a ordem jurídica. Examinar a finalidade do ato é controlar a legitimidade de atuação da administração e, sobretudo, impedir o desvio de poder (v). O exame da causa do ato significa dizer que o controle deve se ater entre a adequação dos pressupostos do ato e o seu objeto. Como na lição de Celso Antônio Bandeira de MELLO quando diz que o “exame da causa apresenta especial relevo nos casos em que a lei omitiu-se na enunciação dos motivos, dos pressupostos, que ensejaram a prática do ato” [3]. Uma das justificativas para a existência do poder discricionário é a enorme gama de serviços que o Estado deve desempenhar, a complexidade das funções e várias outras mudanças modernas que é necessária maior flexibilidade para que o administrador possa atuar em busca da finalidade pública. Uma das secretarias que mais aparece a discricionariedade para a administração pública parece ser no planejamento, pois necessário poder de decisão e iniciativa para adoção de medidas de desenvolvimento e assistência ao Estado. Várias outras poderiam ser citadas, na gestão interna do órgão ou entidade, na solução de situações de emergência etc. A discricionariedade não pode ser confundida arbitrariedade. Aquela é a liberdade de escolher os critérios para atuar legalmente em favor da administração e da cidadania e esta, a arbitrariedade é o atuar, sob o pretexto de agir discricionariamente, fora dos limites da lei ou em ofensa direta aos princípios e leis. Salienta-se por fim, a questão discricionária quando da restrição do seu espaço no mundo jurídico, na perspectiva da teoria dos conceitos jurídicos indeterminados, desenvolvida na Alemanha e, segundo Edimur Ferreira de FARIA, seriam os “vários comportamentos da Administração, tido até então como discricionários, eram, na verdade, casos de intelecção da lei e não de escolha. Assim, no caso concreto, a autoridade não terá a faculdade de valorar, mas o dever de descobrir na lei a sua vontade para aquela situação fática. Só há poucos anos iniciou-se o estudo e a adoção da teoria dos conceitos jurídicos indeterminado no Direito brasileiro. São exemplos de conceitos jurídicos indeterminados ou vagos[4]: notório saber, boa reputação, pobreza, interesse público, imediatamente etc”[5].


[1] Direito administrativo brasileiro, p. 121
[2] Celso Antônio Bandeira de MELLO leciona que “mérito do ato é o campo de liberdade suposto na lei e que efetivamente venha remanescer no caso concreto, para que o administrador, segundo critérios de conveniência e oportunidade, decida-se entre duas ou mais soluções admissíveis perante a situação vertente, tendo em vista o exato atendimento da finalidade legal, ante a impossibilidade de ser objetivamente identificada qual delas seria a única adequada”, p. 932/933
[3] Curso, p. 951.
[4] Celso Antônio Bandeira de MELLO, escreve que: “deveras, a apreensão do significado dos conceitos imprecisos é, sem dúvida, um ato de intelecção e ao Judiciário assiste praticá-lo para interpretar a lei. As decisões de mérito são, induvidosamente, atos volitivos, decididos segundo critérios de conveniência e oportunidade, que traduzem opção por um entre dois ou mais comportamentos pela norma a ser aplicada. Daí não se segue entretanto que só nesta segunda hipótese esteja a Administração a exercer atividade discricionária (apud Edimur Ferreira de FARIA, p. 292)
[5] Curso de direito administrativo positivo 7 ed., p. 292.

Direito Administrativo Brasileiro - Breves conceitos

PODER REGULAMENTAR

A Administração Pública precisa de mecanismos para complementação das leis no sentido de sua efetiva aplicabilidade, ou seja, a edição de leis pelo Poder Legislativo pode deixar que tais leis não venham a ser exequíveis sem que haja um regulamento para fielmente cumprir a execução. O art. 84, inc. IV da CF, estabelece privatividade ao Presidente da República e, pelo princípio da simetria, aos Governadores e Prefeitos, poder “sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução”. Dessa forma, o poder regulamentar, definido como uma atribuição ao Chefe do Poder Executivo para, mediante decreto, expedir atos normativos, chamados regulamentos, compatíveis com a lei e visando desenvolvê-la[1], destina-se a deixar claro o teor das leis e, como deixa entrever o inc. IV, prepará-las para execução, podendo até a completar as leis, se for o caso. É um dos exercícios do poder normativo (v) no âmbito do Poder Executivo. Tratado como poder secundário, pois regulamenta uma lei preexistente, contrário às leis que são originárias, ou seja, tem seu nascedouro de forma primária. A formalização do poder regulamentar ocorre por decretos e regulamentos, como transcrito acima no art. 84, inc. IV da CF/88. Alguns outros atos normativos podem ser considerados como inseridos no Poder Regulamentar do Executivo, por exemplo, as portarias, resoluções etc. Há impedimento que o Executivo torna-se legislador fora dos dispostos na CF/88, mas na modernidade, com a crescente responsabilidade da Administração e das inúmeras atividades, passou-se a aceitar “o fenômeno da deslegalizacao, pelo qual a competência para regular certas matérias se transfere da lei (ou ato análogo) para outras fontes normativas por autorização do próprio legislador: a normatização sai do domínio da lei (domaine de la loi) para o domínio do ato regulamentar (domaine de l’ordonnance)”[2]. A explicação é de fácil entendimento, pois o Legislativo delega o poder de institui a regulamentação por ser complexa tecnicamente, em vista de o Executivo dispor de vários técnicos e especialistas para o devido acompanhamento do processo legislativo. Importante ressaltar que não se delega o poder de criação das leis, mas sim competência para um regramento básico, pois o que se pretende é a existência de um discricionarismo técnico na elaboração do regulamento. Exemplo são os regulamentos emanados das agencias reguladoras, onde se consolidou o poder de criação de normas técnicas buscando a organização de seus objetivos. O exercício do poder regulamentar somente pode ocorrer segundo a lei, ou seja, se for contrário à lei será inválido, e, relevante é saber que os atos regulamentares não criam direitos ou deveres, apenas e tão simplesmente regulamentam o exercício de uma lei. O regulamento fixa apenas obrigações subsidiárias e não as primárias ou originais, pois aquelas são as que efetivam o regulamento e estas são as que impõem condutas aos administrados. O Executivo, no desempenho de sua missão administrativa, necessita, às vezes de complementar o mandamento legal imposto pelo Legislativo e o faz por meio dos atos de regulamentação. No caso, se for oferecido um prazo para a regulamentação e esse prazo não for cumprido, a lei deve tornar exequível. Tal obrigação imposta se dá em razão de não deixar que a vontade do legislador fique no ar, sem uma tomada de decisão para a efetiva execução legal. Acaso ocorrer a omissão do Chefe do Poder Executivo, o administrado titular de direito e que se encontra prejudicado pela omissão poderá impetrar ação no judiciário para exercer tais direitos, como, por exemplo, mandado de injunção (v). Na omissão do prazo para regulamentação que deve ser fixado na lei, julga-se inconstitucional. O art. 49, V, da CF/88 estabelece que caberá ao Congresso Nacional de forma exclusiva “sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa”, ou seja, evita-se com o controle dos atos de regulamentação, que ocorra conflitos com a lei que deve regulamentar. Pode ser também que o regulamento seja inconstitucional permitindo a impugnação dos efeitos do ato. Por fim, importante é a posição doutrinária de Maria Sylvia Z. DI PIETRO sobre o assunto, pois afirma que o poder regulamentar é o poder normativo (v) do estado, em vista desse poder não esgotar a competência normativa do Estado; “é apenas uma de suas formas de expressão, coexistindo com outras..”[3].


[1] GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo, p. 172.
[2] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo, p. 48.
[3] Direito administrativo, p. 82.

domingo, novembro 20, 2011

Direito Administrativo Brasileiro - Breves conceitos

Poder de polícia

Críticas são feitas a respeito da expressão “poder de polícia”, pois trata-se de expressão que parece consolidar o “Estado de Polícia”, antecessor do Estado de Direito. Mas expressões à parte, necessário estudar o Poder de Polícia, neste caso, sob o ângulo do Direito Tributário e a repercussão que tem sob a vida social. A expressão tem gerado discussões no âmbito acadêmico, no entanto é muito utilizada na Europa, segundo informa Celso Antônio Bandeira de Mello: “limitações administrativas à liberdade e à propriedade”. Ainda, ao utilizar-se a expressão poder de polícia haveria de lembrar época pretérita do Estado de Polícia, que precedeu o Estado de Direito. Sem ofensas, claro, tal discussão é inócua em vista de ter consolidada a expressão “poder de polícia” sem querer se referir ao Estado de Polícia ou lembrar épocas de restrições à liberdade e propriedade. A utilização da expressão Poder de Polícia deve permanecer e ser utilizada para orientação da efetiva manifestação do poder público em defesa da tranquilidade pública. O Estado não pode abrir mão de impedir ou limitar o uso, gozo e disposição da propriedade e da liberdade. O uso e gozo da propriedade e liberdade do indivíduo não é ilimitada, ao contrário, é condicionada ao respeito que se deve com o bem-estar social ou com o próprio interesse do Poder Público. O particular não pode, com seus atos ou com o uso da propriedade, ferir os interesses públicos e sociais. Por isso o Estado, em proteção à coletividade, limita administrativamente a liberdade e a propriedade do sujeito, compreendendo, assim, o Poder de Polícia Administrativa. Otto Mayer, citado por Diogo de Figueiredo Moreira Neto, propõe um conceito simples e preciso: poder de polícia é “a atividade do Estado que visa a defender, pelos meios do poder da autoridade, a boa ordem da coisa pública contra as perturbações que as realidades individuais possam trazer”[1]. Marcelo Caetano, citado pelo mesmo autor acima, expõe que: é “o modo de atuar da autoridade administrativa, que consiste em intervir no exercício das atividades individuais suscetíveis de fazer perigar interesses gerais, tendo por objeto evitar que se produzam, ampliem ou generalizem os danos sociais que as leis procuram prevenir”[2]. Os conceitos convergem para o entendimento claro da utilização do poder de polícia em prol da coletividade, por isso Hely Lopes Meirelles estabelece que “poder de polícia é a faculdade de que dispõe a Administração Pública para condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais, em benefício da coletividade ou do próprio Estado”[3] e José Cretella Júnior define como “a faculdade discricionária da Administração de, dentro da lei, limitar a liberdade individual em prol do interesse público”[4]. Os conceitos transcritos são dirigidos à polícia administrativa, ou seja, à polícia difundida por toda a Administração Pública que cuida, genericamente, da segurança, da salubridade, da moralidade pública e do convívio social e, especificamente, da polícia que regulamenta as atividades humanas que possam a afetar aos interesses coletivos. Como exemplo desta atividade administrativa específica temos a polícia das construções, das atividades empresariais/comerciais regulamentando horários e dias de aberturas, das indústrias cujas atividades sejam nutricionais, dentre outras atividades que exijam a fiscalização do Estado. O artigo 78 do Código Tributário Nacional define o poder de polícia como “a atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos”. Algumas características importantes são marcadas, mesmo com algumas divergências a respeito das características do poder de polícia, principalmente na delimitação do próprio tema. Alguns autores dizem serem características e outros atributos poder de polícia. Ao discorrer sobre o tema necessariamente devemos mencionar as questões da 1) discricionariedade, que é o atributo no qual a atuação da Administração Pública tem a livre escolha para exercer o seu papel na aplicação de sanções e na proteção ao interesse público. Essa livre escolha, dentro do poder discricionário da Administração, fica restrita a lei criadora do ato de polícia, a oportunidade e conveniência no seu exercício; 2) auto-executoriedade: na Administração Pública alguns comandos devem ser automáticos, pois o administrador público, na preservação do jus imperii, e para poder executar determinados atos em prol da coletividade, na nítida e clara percepção do bem estar social, precisa ter a força de comandar certos atos de polícia. Assim, o direito pátrio atribuiu ao administrador a faculdade de decisão e execução de seus próprios atos sem necessitar do Poder Judiciário; 3) coercibilidade que é o atributo ao qual a Administração Pública impõe as medidas legais adotadas e tem indissociável harmonia com a auto-executoriedade, pois o ato de polícia só pode ser executável se os dois atributos existirem no momento de sua aplicação. Os dois atributos são tão ligados que não se distinguem. Todo ato de polícia administrativa é coativo e, se necessário, a Administração poderá usar de força para o cumprimento da determinação exarada. A ação da Administração que determina e executa o ato, ou mesmo aplica a sanção, deve ser justificada, pois não coaduna com a Administração Pública o exercício da força desproporcional e desnecessária. O poder do Estado não é ilimitado e nem poderia ser em vista do interesse público que o envolve. Em consequência o poder de polícia também não é ilimitado, pois o Estado necessita de freios para que sua atuação seja legitimada pela lei que cria o ato, pois caso contrário incidirá em ato arbitrário, por abuso ou desvio de poder. As limitações administrativas são consideradas meios interventivos e pode-se conceituar como uma imposição geral do Estado condicionando os direitos na propriedade privada e nos limites dos direitos do cidadão. O Estado, dentro de sua soberania interna, condicionará a utilização da propriedade e das atividades dos particulares que deverão estar voltadas para o bem comum. A propriedade tendo sua função social e as atividades dos particulares sendo exercidas respeitando os limites dos direitos dos outros. Assim, “limitação administrativa é toda imposição geral, gratuita, unilateral e de ordem pública condicionadora do exercício de direitos ou de atividades particulares às exigências do bem-estar social”[5]. O Poder de Polícia se concretiza por meio de leis e regulamentos, pois é por estes meios que se disciplinam abstratamente determinadas. A CF/88 em seu artigo 145, III, estabelece que a União, os Estados, o Distrito Federal e Municípios poderão instituir taxas em razão do exercício do poder de polícia, positivando em sua lei maior a possibilidade da exação de uma taxa quando houver efetivo exercício da administração.


[1] MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo: parte introdutória, parte geral e parte especial. Rio de Janeiro: Forense, 2006.
[2] idem
[3] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. São Paulo: Malheiros, 36 ed., pg. 134.
[4] CRETELLA JÚNIOR, José. Tratado de direito administrativo, v. 5: poder de polícia e política. 2 ed.Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 17
[5] MEIRELLES, Hely Lopes, op.cit.p. 664

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Tenho acordado esses dias e me deparado com um velho no espelho. Olho pra ele e penso se tudo que ele passou pela vida valeu a pena. Pergu...