Poder de polícia
Críticas são feitas a respeito da expressão “poder de polícia”, pois trata-se de expressão que parece consolidar o “Estado de Polícia”, antecessor do Estado de Direito. Mas expressões à parte, necessário estudar o Poder de Polícia, neste caso, sob o ângulo do Direito Tributário e a repercussão que tem sob a vida social. A expressão tem gerado discussões no âmbito acadêmico, no entanto é muito utilizada na Europa, segundo informa Celso Antônio Bandeira de Mello: “limitações administrativas à liberdade e à propriedade”. Ainda, ao utilizar-se a expressão poder de polícia haveria de lembrar época pretérita do Estado de Polícia, que precedeu o Estado de Direito. Sem ofensas, claro, tal discussão é inócua em vista de ter consolidada a expressão “poder de polícia” sem querer se referir ao Estado de Polícia ou lembrar épocas de restrições à liberdade e propriedade. A utilização da expressão Poder de Polícia deve permanecer e ser utilizada para orientação da efetiva manifestação do poder público em defesa da tranquilidade pública. O Estado não pode abrir mão de impedir ou limitar o uso, gozo e disposição da propriedade e da liberdade. O uso e gozo da propriedade e liberdade do indivíduo não é ilimitada, ao contrário, é condicionada ao respeito que se deve com o bem-estar social ou com o próprio interesse do Poder Público. O particular não pode, com seus atos ou com o uso da propriedade, ferir os interesses públicos e sociais. Por isso o Estado, em proteção à coletividade, limita administrativamente a liberdade e a propriedade do sujeito, compreendendo, assim, o Poder de Polícia Administrativa. Otto Mayer, citado por Diogo de Figueiredo Moreira Neto, propõe um conceito simples e preciso: poder de polícia é “a atividade do Estado que visa a defender, pelos meios do poder da autoridade, a boa ordem da coisa pública contra as perturbações que as realidades individuais possam trazer”[1]. Marcelo Caetano, citado pelo mesmo autor acima, expõe que: é “o modo de atuar da autoridade administrativa, que consiste em intervir no exercício das atividades individuais suscetíveis de fazer perigar interesses gerais, tendo por objeto evitar que se produzam, ampliem ou generalizem os danos sociais que as leis procuram prevenir”[2]. Os conceitos convergem para o entendimento claro da utilização do poder de polícia em prol da coletividade, por isso Hely Lopes Meirelles estabelece que “poder de polícia é a faculdade de que dispõe a Administração Pública para condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais, em benefício da coletividade ou do próprio Estado”[3] e José Cretella Júnior define como “a faculdade discricionária da Administração de, dentro da lei, limitar a liberdade individual em prol do interesse público”[4]. Os conceitos transcritos são dirigidos à polícia administrativa, ou seja, à polícia difundida por toda a Administração Pública que cuida, genericamente, da segurança, da salubridade, da moralidade pública e do convívio social e, especificamente, da polícia que regulamenta as atividades humanas que possam a afetar aos interesses coletivos. Como exemplo desta atividade administrativa específica temos a polícia das construções, das atividades empresariais/comerciais regulamentando horários e dias de aberturas, das indústrias cujas atividades sejam nutricionais, dentre outras atividades que exijam a fiscalização do Estado. O artigo 78 do Código Tributário Nacional define o poder de polícia como “a atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos”. Algumas características importantes são marcadas, mesmo com algumas divergências a respeito das características do poder de polícia, principalmente na delimitação do próprio tema. Alguns autores dizem serem características e outros atributos poder de polícia. Ao discorrer sobre o tema necessariamente devemos mencionar as questões da 1) discricionariedade, que é o atributo no qual a atuação da Administração Pública tem a livre escolha para exercer o seu papel na aplicação de sanções e na proteção ao interesse público. Essa livre escolha, dentro do poder discricionário da Administração, fica restrita a lei criadora do ato de polícia, a oportunidade e conveniência no seu exercício; 2) auto-executoriedade: na Administração Pública alguns comandos devem ser automáticos, pois o administrador público, na preservação do jus imperii, e para poder executar determinados atos em prol da coletividade, na nítida e clara percepção do bem estar social, precisa ter a força de comandar certos atos de polícia. Assim, o direito pátrio atribuiu ao administrador a faculdade de decisão e execução de seus próprios atos sem necessitar do Poder Judiciário; 3) coercibilidade que é o atributo ao qual a Administração Pública impõe as medidas legais adotadas e tem indissociável harmonia com a auto-executoriedade, pois o ato de polícia só pode ser executável se os dois atributos existirem no momento de sua aplicação. Os dois atributos são tão ligados que não se distinguem. Todo ato de polícia administrativa é coativo e, se necessário, a Administração poderá usar de força para o cumprimento da determinação exarada. A ação da Administração que determina e executa o ato, ou mesmo aplica a sanção, deve ser justificada, pois não coaduna com a Administração Pública o exercício da força desproporcional e desnecessária. O poder do Estado não é ilimitado e nem poderia ser em vista do interesse público que o envolve. Em consequência o poder de polícia também não é ilimitado, pois o Estado necessita de freios para que sua atuação seja legitimada pela lei que cria o ato, pois caso contrário incidirá em ato arbitrário, por abuso ou desvio de poder. As limitações administrativas são consideradas meios interventivos e pode-se conceituar como uma imposição geral do Estado condicionando os direitos na propriedade privada e nos limites dos direitos do cidadão. O Estado, dentro de sua soberania interna, condicionará a utilização da propriedade e das atividades dos particulares que deverão estar voltadas para o bem comum. A propriedade tendo sua função social e as atividades dos particulares sendo exercidas respeitando os limites dos direitos dos outros. Assim, “limitação administrativa é toda imposição geral, gratuita, unilateral e de ordem pública condicionadora do exercício de direitos ou de atividades particulares às exigências do bem-estar social”[5]. O Poder de Polícia se concretiza por meio de leis e regulamentos, pois é por estes meios que se disciplinam abstratamente determinadas. A CF/88 em seu artigo 145, III, estabelece que a União, os Estados, o Distrito Federal e Municípios poderão instituir taxas em razão do exercício do poder de polícia, positivando em sua lei maior a possibilidade da exação de uma taxa quando houver efetivo exercício da administração.
[1] MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo: parte introdutória, parte geral e parte especial. Rio de Janeiro: Forense, 2006.
[2] idem
[3] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. São Paulo: Malheiros, 36 ed., pg. 134.
[4] CRETELLA JÚNIOR, José. Tratado de direito administrativo, v. 5: poder de polícia e política. 2 ed.Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 17
[5] MEIRELLES, Hely Lopes, op.cit.p. 664
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