Poder DISCricionário
A conduta do administrador público deve estar traçada por uma legislação rígida e, ao mesmo tempo, de fácil interpretação por parte do cidadão. O administrador deve obedecer as leis, princípios e as normatizações administrativa (princípio da legalidade) fazendo com que suas condutas estejam a ela vinculadas, ficando impedido de se desviar dos preceitos da norma. Por outro lado muitas vezes encontra-se impedido de atender as necessidades públicas e efetivar o serviço público por não ter liberdade de ação, ou mesmo, por falta de previsão legal o administrador público não conduz os serviços públicos como deveria. Assim, poder discricionário pode ser definido como sendo a faculdade conferida à autoridade administrativa para que, de forma legal, exerça o poder de decisão escolhendo as várias soluções possíveis. Ou em lição de Hely Lopes Meirelles, “poder discricionário é o que o Direito concede à Administração, de modo explícito ou implícito, para a prática de atos administrativos com liberdade na escolha de sua conveniência, oportunidade e conteúdo”[1], ainda que restrito dentro da lei. A liberdade que se fala é a liberdade no interior da lei, não é concebível ato sem a devida atenção ao princípio da legalidade. Por isso a liberdade que se entende é a escolhida pelo administrador e não pelo Juiz, pois caberá àquele a administração da coisa pública. Daí se vê que a contraposição da discricionariedade é a vinculação. A discricionariedade caracteriza-se por um poder de escolha para solução que poderia ser encontrada outras situações também válidas pelo ordenamento jurídico. A prática do ato discricionário exige competência legal de quem o pratica; adotar uma formalidade exigida pela norma para realizar o ato e, importante, é a finalidade pública que se encontra em todos os atos administrativo, ou seja, o interesse público. Essa margem de liberdade permitida traduz-se no mérito administrativo[2], que é expresso no juízo de conveniência e oportunidade de escolha para a prática do ato em atenção ao interesse público. A conveniência para a prática do ato é a condição que se vai conduzir o agente e a oportunidade é o momento em que a atividade a ser desenvolvida será produzida. Há uma moderna tendência de controle do ato discricionário para adequação da conduta do agente público. Porém a vedação do controle judiciário com relação à discricionariedade é o controle da conveniência e oportunidade do ato, mas sendo obrigatório controlar a legalidade do ato. O controle do ato administrativo deve ocorrer quando analisado os motivos, a finalidade e a causa do ato. Os motivos pela razão óbvia da existência das inúmeras nulidades do ato causadas por motivos que violem a legalidade ou a ordem jurídica. Examinar a finalidade do ato é controlar a legitimidade de atuação da administração e, sobretudo, impedir o desvio de poder (v). O exame da causa do ato significa dizer que o controle deve se ater entre a adequação dos pressupostos do ato e o seu objeto. Como na lição de Celso Antônio Bandeira de MELLO quando diz que o “exame da causa apresenta especial relevo nos casos em que a lei omitiu-se na enunciação dos motivos, dos pressupostos, que ensejaram a prática do ato” [3]. Uma das justificativas para a existência do poder discricionário é a enorme gama de serviços que o Estado deve desempenhar, a complexidade das funções e várias outras mudanças modernas que é necessária maior flexibilidade para que o administrador possa atuar em busca da finalidade pública. Uma das secretarias que mais aparece a discricionariedade para a administração pública parece ser no planejamento, pois necessário poder de decisão e iniciativa para adoção de medidas de desenvolvimento e assistência ao Estado. Várias outras poderiam ser citadas, na gestão interna do órgão ou entidade, na solução de situações de emergência etc. A discricionariedade não pode ser confundida arbitrariedade. Aquela é a liberdade de escolher os critérios para atuar legalmente em favor da administração e da cidadania e esta, a arbitrariedade é o atuar, sob o pretexto de agir discricionariamente, fora dos limites da lei ou em ofensa direta aos princípios e leis. Salienta-se por fim, a questão discricionária quando da restrição do seu espaço no mundo jurídico, na perspectiva da teoria dos conceitos jurídicos indeterminados, desenvolvida na Alemanha e, segundo Edimur Ferreira de FARIA, seriam os “vários comportamentos da Administração, tido até então como discricionários, eram, na verdade, casos de intelecção da lei e não de escolha. Assim, no caso concreto, a autoridade não terá a faculdade de valorar, mas o dever de descobrir na lei a sua vontade para aquela situação fática. Só há poucos anos iniciou-se o estudo e a adoção da teoria dos conceitos jurídicos indeterminado no Direito brasileiro. São exemplos de conceitos jurídicos indeterminados ou vagos[4]: notório saber, boa reputação, pobreza, interesse público, imediatamente etc”[5].
[1] Direito administrativo brasileiro, p. 121
[2] Celso Antônio Bandeira de MELLO leciona que “mérito do ato é o campo de liberdade suposto na lei e que efetivamente venha remanescer no caso concreto, para que o administrador, segundo critérios de conveniência e oportunidade, decida-se entre duas ou mais soluções admissíveis perante a situação vertente, tendo em vista o exato atendimento da finalidade legal, ante a impossibilidade de ser objetivamente identificada qual delas seria a única adequada”, p. 932/933
[3] Curso, p. 951.
[4] Celso Antônio Bandeira de MELLO, escreve que: “deveras, a apreensão do significado dos conceitos imprecisos é, sem dúvida, um ato de intelecção e ao Judiciário assiste praticá-lo para interpretar a lei. As decisões de mérito são, induvidosamente, atos volitivos, decididos segundo critérios de conveniência e oportunidade, que traduzem opção por um entre dois ou mais comportamentos pela norma a ser aplicada. Daí não se segue entretanto que só nesta segunda hipótese esteja a Administração a exercer atividade discricionária (apud Edimur Ferreira de FARIA, p. 292)
[5] Curso de direito administrativo positivo 7 ed., p. 292.
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