Um verso da música Yolanda

Quando te vi, eu bem que estava certo
De que me sentiria descoberto
A minha pele vais despindo aos poucos
Me abres o peito quando me acumulas
De amores,
de amores,
eternamente de amores

(Yolanda - Pablo Milanez)

Direito Administrativo Brasileiro - Breves Conceitos

RECEBIMENTO DO OBJETO NA LICITAÇÃO

Uma das etapas finais do contrato administrativo é denominada de recebimento do objeto e está prevista nos artigos 73 a 76 da Lei 8.666/93 e pode ser provisório ou definitivo.

Antes, porém, o artigo 40 da mesma lei estabelece que o edital deverá conter, dentre outras cláusulas, (XVI) as “condições de recebimento do objeto da licitação”, ou seja, a Administração Pública, ao receber o objeto do contrato, deve ter cautela de receber somente o que foi objeto da licitação, conforme a descrição exigida no instrumento convocatório.

O art. 55 estabelece que uma das cláusulas necessárias em todo contrato administrativo é o do recebimento definitivo (inc. IV).

Na execução do contrato o objeto será recebido, em se tratando de obras e serviços (art. 73), “provisoriamente, pelo responsável por seu acompanhamento e fiscalização, mediante termo circunstanciado, assinado pelas partes em até 15 (quinze) dias da comunicação escrita do contratado” (inc. I, letra a) e “definitivamente, por servidor ou comissão designada pela autoridade competente, mediante termo circunstanciado, assinado pelas partes, após o decurso do prazo de observação, ou vistoria[1] que comprove a adequação do objeto aos termos contratuais, observado o disposto no art. 69 desta Lei” (inc. I, letra b); em se tratando de compras ou de locação de equipamentos: provisoriamente, para efeito de posterior verificação da conformidade do material com a especificação (inc. II, letra a); definitivamente, após a verificação da qualidade e quantidade do material e consequente aceitação (inc. II, letra b)”.

O recebimento provisório deve estar previsto no edital e, em seu  recebimento, qualquer falha e imperfeições devem ser comunicadas imediatamente a quem tem obrigação de entregar o objeto da licitação em perfeitas condições. Se transcorrer o prazo sem o aviso ou notificação dos defeitos e falhas, o objeto será recebido definitivamente entendido como estando perfeito. Neste tipo de recebimento o objeto não incorpora definitivamente ao patrimônio do Poder Público e a responsabilidade é de ambos os contratantes. O contratado fica ainda vinculado ao contrato até que seja recebido definitivamente.

Dessa forma, o recebimento definitivo, que é o meio normal, o objeto incorpora-se ao patrimônio do contratante e o contrato será considerado concluído, exonerando o contratado de encargos oriundos do contrato e obrigações. No entanto, segundo o art. 618 do Código Civil, “nos contratos de empreitada de edifícios ou outras construções consideráveis, o empreiteiro de materiais e execução responderá, durante o prazo irredutível de cinco anos, pela solidez e segurança do trabalho, assim em razão dos materiais, como do solo”. Também é previsão legal do § 2º, do art. 73 da Lei 8.666/93, “o recebimento provisório ou definitivo não exclui a responsabilidade civil pela solidez e segurança da obra ou do serviço, nem ético-profissional pela perfeita execução do contrato, dentro dos limites estabelecidos pela lei ou pelo contrato”.

Todo recebimento do objeto, mesmo que provisoriamente, deve-se constar de termo, quando provisória a entrega de termo que está entregando desse modo, quando definitiva, a prova do recebimento definitivo, ficando impedida a Administração Pública de multar o contratante. Isso é por tratar-se da liberação do particular dos efeitos da transferência da posse. O § 1º, do art. 73 da Lei de Licitações, estabelece que “nos casos de aquisição de equipamentos de grande vulto, o recebimento far-se-á mediante termo circunstanciado e, nos demais, mediante recibo”. Na Administração lavrar o termo circunstanciado, mesmo no caso de objetos simples, previne responsabilidades advindas de falhas na entrega ou defeitos.

Ainda, o § 4º, do art. 73, estabelece que “na hipótese de o termo circunstanciado ou a verificação a que se refere este artigo não serem, respectivamente, lavrado ou procedida dentro dos prazos fixados, reputar-se-ão como realizados, desde que comunicados à Administração nos 15 (quinze) dias anteriores à exaustão dos mesmos”.

Recomenda-se estar dispensado do recebimento provisório, podendo ser recebidos somente mediante recibo, os gêneros perecíveis e alimentação preparada; serviços profissionais; obras e serviços de valor até o previsto no art. 23, inciso II, alínea "a", desta Lei, desde que não se componham de aparelhos, equipamentos e instalações sujeitos à verificação de funcionamento e produtividade, segundo o art. 74 da Lei 8.666/93.

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[1]           O § 3º, do art. 73, determina que o prazo a que se refere a alínea "b" do inciso I deste artigo não poderá ser superior a 90 (noventa) dias, salvo em casos excepcionais, devidamente justificados e previstos no edital.

Direito Administrativo Brasileiro - Breves Conceitos

PROPORCIONALIDADE

Autores nacionais divergem a respeito do princípio da proporcionalidade às vezes confundindo-o com o da razoabilidade (v). Na obra de Hely Lopes Meirelles os dois princípios estão expostos num mesmo item (2.3.4 da Edição 36, do ano de 2010); Odete Medauar em seu livro Direito Administrativo Moderno leciona que alguns autores pátrios separam proporcionalidade e razoabilidade. Continua para dizer que “parece melhor englobar no princípio da proporcionalidade o sentido de razoabilidade”[1]. Também Celso Antônio Bandeira de Mello leciona que “em rigor, o princípio da proporcionalidade não é senão faceta do princípio da razoabilidade”[2]; Maria Sylvia Z. Di Pietro leciona que, “embora a Lei 9.784/99 faça referência aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, separadamente, na realidade, o segundo constitui um dos aspectos contidos no primeiro. Isto porque o princípio da razoabilidade, entre outras coisas, exige proporcionalidade entre os meios de que se utiliza a Administração e os fins que ela tem que alcançar”[3].

De fato, a Lei Federal 9.784/99, em seu art. 2º, estabelece que “a Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência”, tendo seu parágrafo único estabelecido que deve ser observado uma “adequação entre os meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público”. No caso do artigo os atos e ou decisões tomadas pelo Administrador Público devem ser sopesadas sempre com a devida proporcionalidade.

O princípio da proporcionalidade oriundo da “Suíça e da Alemanha, tendo-se estendido posteriormente ao Direito da Áustria, Holanda, Bélgica e outros países Europeus”[4], tem como fundamento o excesso de poder. A Administração Pública, representada por seus agentes, não pode praticar atos, tomar decisões e permitir que seus agentes pratiquem condutas/atos com nítido excesso dos limites estabelecidos pela lei e pelo bom senso (razoabilidade). A intervenção do Estado deve estar adequada à ação que será tomada visando sempre o bem-estar coletivo e dos administrados, sem excessos.

O princípio da proporcionalidade tem fundamental importância para o Direito Constitucional e também para o Direito Administrativo. O professor Paulo Bonavides leciona sobre o princípio afirmando que “a proporcionalidade é um conceito em plena e espetacular evolução. Apesar de seu emprego ainda recente no controle jurisdicional de constitucionalidade, acha-se ele, pelo dinamismo intrínseco com que opera, fadado por sem dúvida expandir-se, ou seja, a deixar, cada vez mais espaço tradicional, porém estreito do Direito Administrativo, onde floresceu, desde aquela máxima clássica de Jellinek de que “não abatem pardais disparando canhões”, até chegar ao Direito Constitucional, cuja doutrina e jurisprudência já o consagraram[5]”. Para a consolidação do princípio ao Direito Administrativo, necessário, segundo a doutrina citada por José dos Santos Carvalho Filho, que o Estado, ao movimentar-se para a condução de determinados atos, deve revestir seus atos com adequação, ou seja, empregar os meios adequados compativelmente com o fim exigido pela legislação positiva; exigibilidade, por ser a conduta necessária, deve o Estado escolher os meios menos gravosos para o administrado e, por fim, proporcionalidade propriamente dita (em sentido estrito), buscar maiores vantagens sempre observado a devida proporção nos seus atos[6].

A jurisprudência pátria tem entendido, quando se fala em proporcionalidade e razoabilidade, a existência dos dois princípios autônomos, mas com algumas semelhanças e dependências. No Processo RMS 27785/GO o STJ entendeu que “não há ofensa aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade na aplicação da pena de demissão por abandono de cargo, nos termos do artigo 317 da Lei Estadual nº 10.460/88, ao servidor que se ausenta injustificada e voluntariamente do serviço por quatro meses consecutivos”; também no processo 102205 / MS no agravo regimental no agravo em recurso especial, “a Corte de origem, com amparo nos elementos de convicção dos autos, procedeu à análise dos critérios da razoabilidade e proporcionalidade para reduzir o valor inicialmente fixado, a fim de ajustar a quantia à extensão do dano causado”.

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[1]           9ª. Edição, São Paulo: RT, p. 150.

[2]           Curso de direito administrativo, p. 107.

[3]           Direito Administrativo, p. 76.

[4]           Manual de direito administrativo, Carvalho Filho, p. 41.

[5]           BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Malheiros, 1996, p. 358.

[6]           Manual de Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2012, p. 41.

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RAZOABILIDADE

A fonte de nascimento do princípio da razoabilidade foi a Carta Inglesa no ano de 1215, no sistema da common law. No ano de 1354, no reinado de Eduardo III, editou-se uma lei que substitui a locução per legem terrae pelo termo duo processo of law, criando-se, dessa forma, vários dispositivos jurídicos tornando a razoabilidade amparo para uma efetiva aplicação da justiça. A cláusula que faz nascer o princípio da razoabilidade, também foi aceita pelos Estados Unidos da América pela 5ª Emenda de 1791 e pela 14ª Emenda à Constituição norte-americana de 1787. Também tem inspirações no Direito Natural quando limita os poderes do Rei. Na Europa, por volta do séc. XIX, recebe o nome de princípio da proporcionalidade e tem sua ligação com a teoria do desvio de poder.

Hoje o princípio está consolidado em todo sistema jurídico, ganhando importância no estudo do Direito em geral. No entanto, ao consolidar-se, ganhou dimensão maior no Direito Administrativo com a nobre função de orientar e obrigar o Administrador Público a praticar os atos administrativos, principalmente os atos discricionários, com certa e determinada razoabilidade, de uma forma comedida, sem excessos, em vista na qual a prática contrária estabeleceria incompatibilidades com as funções administrativas e, na falta de razoabilidade, podem ocorrer lesões aos direitos fundamentais.

A aplicação do princípio não ser fundada na aferição pessoal do administrador, mas sim a medição de valores do bom senso, da sensibilidade medida do homem cuja atitude pessoal tenha sido sempre conduzida por uma moral administrativa e justiça. O homem cuja moral encontra-se abalada por qualquer coisa, não pode praticar determinados atos com razoabilidade, com o bom senso exigido e de forma impessoal, pois tende a conduzir a coisa pública com menor senso de responsabilidade e ética.

Vários doutrinadores entendem que a razoabilidade tornou-se um princípio cujo nascimento decorre da legalidade dos atos, pois a prática do ato deve ter em mira a finalidade pública que está estabelecida na norma jurídica. Não que a lei o obrigue a agir com razoabilidade, mas em todos os atos da vida pública o administrador público que não estabeleça uma diferença entre o meio ponderado e legal, acaba anulando sua conduta, pois nada que for anormal, injusto, fora do sensato homem comum, é permitido ao agente público.

A Lei Federal 9.784/99, em seu art. 2º, estabelece que “a Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência”, tendo seu parágrafo único estabelecido que deve ser observado uma “adequação entre os meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público”, ou seja, o administrador público deve praticar o ato administrativo relativo ao processo administrativo de forma a adequar os meios e fins. De forma razoável, sempre.

Não se quer estabelecer que o excesso do ato fosse o único a ser corrigido, mas também que não seja praticado com escassez, ou omissão, no intuito de causar prejuízos ao administrado. Exemplo é a demora em despachar um processo de liberação de aposentadoria para servidor considerado pela administração um desafeto. Se o despacho do administrado tiver que ser praticado em cinco dias e não for obedecido o prazo, extrapolando um limite razoável, há assim lesão aos direitos do servidor e lesões aos princípios da impessoalidade e moralidade administrativa.

O ato administrativo praticado sem a devida base moral viola a finalidade da lei, ou seja, é ato violador do princípio da finalidade e consequentemente da legalidade. Sobre tal afirmativa Manoel de Oliveira Franco Sobrinho, in O Controle da moralidade administrativa (1974, p. 17) afirma: “ainda que a jurisprudência não diga, o fato moral impressiona os julgados. Não obstante a doutrina se mostrar imprecisa, a preocupação pela moral acompanha a norma jurídica”. E continua: “a moralidade administrativa, portanto, não é uma premissa teórica ou ideológica”. É um conceito também jurídico que atinge a ordem legal.

O ato administrativo praticado com excesso ou ausência de uma obrigação do Administrador Público torna-se ilegal, podendo ser corrigido judicialmente. Por outro lado, o judiciário não pode corrigir um ato administrativo por entender fora do razoável se o mesmo preenche todos os requisitos exigidos pela lei. A aferição de ser razoável ou não o ato, não pode ser deixado à liberdade do julgador, ao contrário, se a Administração apresenta uma conduta dentro dos padrões normais de aceitabilidade e da legalidade, nada poderá ser modificado, mas se atuar fora dos padrões evidente que nascem vícios que podem anular o ato. Por isso é que a doutrina já consignou “que não pode existir violação ao referido princípio quando a conduta administrativa é inteiramente revestida de licitude”[1].

A lógica do princípio está estabelecida na premissa de não conhecer de uma situação, mas sim para decidir sobre determinado assunto ou situação no seio da Administração Pública. O Administrador Público deve procurar aplicar a vontade da lei sem prescindir da razoabilidade comum, buscando os valores morais para a concretização dos atos a que está obrigado a produzir em prol da coletividade.

Por fim, necessário lembrar que o princípio da razoabilidade não incide apenas e tão somente na função estritamente administrativa, mas sim na função legislativa e, principalmente, na função judiciária ao aplicar o direito e a justiça em casos levados ao conhecimento do julgador.

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[1]           CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito administrativo. 25 ed. São Paulo: Atlas, p.40.

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QUASE- CONTRATO

As obrigações, em sua grande maioria, nascem do acordo de vontades entre partes, produzindo efeitos jurídicos. Ao efetivar-se um pacto nasce a obrigação entre os pactuantes e, dessa forma, um contrato, uma convenção formal ou não.

No entanto, muitas vezes as obrigações não nascem necessariamente dessa forma. Podem nascer de um vínculo que uma das pessoas envolvidas não teve conhecimento do seu nascimento. Como por exemplo um devedor com a crença de ser determinada pessoa sua credora paga a ela a quantia devida, mais tarde fica sabendo que não era aquela a credora e exige-lhe a devolução do pagamento. No caso a pessoa que recebeu tem a obrigação de devolver, pois não se pode enriquecer à custa de outrem. Pergunta-se: qual o vínculo existente entre eles que permitirá a devolução? A ninguém é dado o direito de enriquecimento à custa de outrem. Nasce assim o quase-contrato.

Busca-se em algumas definições a resposta para o que seria o quase-contrato. Na definição de CRETELLA JUNIOR, é "o ato lícito e voluntário que torna seu autor credor de outra pessoa, sem que tenha havido prévio acordo de vontades entre ambas"[1]. Para Celso Antonio BANDEIRA DE MELLO, “os quase-contratos seriam uma fonte obrigacional decorrente de ato voluntário em que sujeitos de direito se ligam como se fora por vínculo contratual sem que, todavia, tenha ocorrido acordo de vontades que caracteriza o contrato”[2].

Os fatos que constituem os quase-contratos, isso no âmbito do direito civil, compreendem-se a gestão de negócios, o enriquecimento sem causa, a repetição do indébito, mas em Direito Administrativo somente a teoria do enriquecimento sem causa e gestão de negócios foram objetos de profundos estudos. Para BANDEIRA DE MELLO “no Direito Administrativo compreenderiam a gestão de negócios (negotiorum gestio) e a ação de restituição do indébito (actio de in rem verso), cujo objeto se incluiria no gênero que proscreve o enriquecimento sem causa. Sem dúvida, este último é a principal figura, e merece uma particular referência”[3].

A ação de um terceiro praticando/conduzindo atos e despendendo valores que beneficiem o poder público e a coletividade, mesmo no caso de o poder público anulando o ato anterior ou contrato prorrogado sem as devidas formalidades, em clara evidência de ter criado uma situação jurídica passível de indenização, deve-se entender como a criação de relações obrigacionais lícitas e unilaterais que criam obrigação entre as partes. O poder público está obrigado a ressarcir aquele que despendeu valores e fez acrescer o patrimônio público, pois não se pode locupletar-se indevidamente e, assim, como principio universalmente aceito, ninguém deve se locupletar com o dano alheio.

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[1] CRETELLA JUNIOR, José. Curso de Direito Romano. Rio de Janeiro, Ed. Forense, 1998.

[2] Curso de direito administrativo, 23 ed., p. 640.

[3] Idem