sábado, abril 21, 2012

Direito Administrativo Brasileiro - Breves Conceitos


REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO

Regime jurídico administrativo é o conjunto de normas jurídicas, de direito público e ou subsidiariamente de direito privado, a que se submete a Administração Pública no sentido de organizar-se como um ente, para o desempenho de atividades de interesse coletivo, com o fim de consagrar os princípios da Administração, principalmente o da supremacia de direito público sobre o privado e, ainda, o da indisponibilidade dos interesses públicos.
A composição do regime jurídico administrativo deriva de normas de diferentes ramos do direito e tem a finalidade precípua de melhor organizar as atividades e serviços administrativos. As normas jurídicas que compõem o regime jurídico administrativo integram o direito público no sentido de formar a um aparelhamento legal para o disciplinamento das atividades e organização da Administração Pública.
Portanto, evidenciado que o regime jurídico administrativo dá autonomia ao direito administrativo quando forma o “conjunto sistematizado de princípios e regras que lhe dão identidade”. Pois, “só se pode, portanto, falar em Direito Administrativo, no pressuposto de que existam princípios que lhe são peculiares e que guardem entre si uma relação lógica de coerência e unidade compondo um sistema ou regime: o regime jurídico-administrativo”[1] .



[1]           BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo, p. 51.

domingo, abril 15, 2012

Direito Administrativo Brasileiro - Breves Conceitos


RECURSOS ADMINISTRATIVOS

Recursos administrativos são postulações apresentadas pelos administrados ou servidor perante autoridade com poder de decisão interna, sobre determinado assunto, no sentido de reexaminar o ato produzido pela própria administração.
O recurso administrativo é a amplitude democrática mostrada na revisão de uma decisão administrativa, impedindo que a decisão proferida seja única e irrecorrível. Em atividade que pode ser denominada de parajudicial a Administração Pública, possui, dentro de seu exercício jurisdicional administrativo, instâncias inferiores e superiores.
Os efeitos dos recursos interpostos podem ser suspensivo ou devolutivo. Neste a matéria será devolvida para a autoridade que detém a competência para a decisão a respeito do processo. Esse é o efeito normal de todo recurso. O suspensivo, cuja existência depende de lei expressa, suspenderá os efeitos da decisão até que outra decisão seja proferida. Quando a lei não estabelece o efeito do recurso considera-se somente no devolutivo. No recurso com efeito suspensivo acontecem duas fundamentais consequências: a interrupção da prescrição e o impedimento de ação judicial para enfrentamento judicial da decisão em sede recursal. Enquanto perdurar o recurso com efeito suspensivo não corre a prescrição e a impossibilidade de proposta de ação judicial para dirimir o conflito ainda pendente de decisão administrativa. Tudo isso por ser ainda possível de, no recurso administrativo, a autoridade administrativa modificar a decisão corrigindo o ato.
O art. 5º da Constituição Federal, em seus incisos XXXIV e LV, estabelece o duplo efeito aos recursos.
O democrático sistema de recursos administrativo atinge a todos assegurando, independente de taxas, “o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder (letra a, inciso XXXIV, do art. 5º) e de obter “certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal” (letra b).
Não se permite ainda, o cerceamento de defesa a quem postula em processos administrativos e judicial, portanto o disposto no inciso LV do art. 5º da CF, impõe que assegure aos “litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral”, o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.
Portanto, o objetivo do recurso é o da revisão, reforma ou alteração de decisão administrativa que o interessado entende ser ilegal ou não atende aos interesses públicos.
Os recursos administrativos são manejados por meios formais fundados no direito de petição, podendo ser voluntário, quando interposto por particular; e os hierárquicos quando proposto por autoridade inferior, estes chamados os recursos de ofícios.
Alguns autores classificam os recursos em hierárquicos próprios e impróprios.
Os recursos hierárquicos próprios são os que tramitam somente na via interna dos órgãos ou das pessoas administrativas, como o chefe da divisão recorre de uma decisão ao seu superior, diretor do departamento em que exerce suas funções. Neles não existem previsões na legislação positiva, nascem do próprio controle afeto à Administração Pública. Importante salientar que nada impede que, interposto este recurso, o superior hierárquico possa decidir além do pedido, pois no caso o que determina a revisão é o interesse público envolvido e o poder de autotutela, que devem prevalecer. Podendo, quando afetar algum administrado, decidindo até pela reformatio in pejus (ver), no caso dando oportunidade de defesa.
Os impróprios são aqueles que tramitam entre órgãos estranhos aos de onde originou-se o ato que está sendo questionado no recurso. É impróprio justamente porque não existe relação e nem subordinação hierárquica entre o órgão controlador e o controlado. São recursos que sempre depende que uma legislação estabeleça os parâmetros de sua existência. No entanto é de boa justiça a autoridade administrativa rever, em recurso, mesmo que não haja previsão legal, pois o cerceamento de defesa será flagrante se houver, nas motivações e razões do recurso, lesões aos direitos que se pretende proteger.
Em alguns casos é possível a intervenção de terceiros no processo administrativo, ou até mesmo em recursos interpostos. Dependendo, essa intervenção, se há interesses de terceiros sendo violados, tanto pela Administração Pública quanto por administrado.
O inc. II, do art. 9º, da Lei 9.784/99, determina que estarão legitimados a intervir no processo administrativo “aqueles que, sem terem iniciado o processo, têm direitos ou interesses que possam ser afetados pela decisão a ser adotada”, ou seja, é interessado sem relação inicial com o processo ou recurso administrativo. Também, o art. 62 da mesma lei obriga o poder público, quando interposto recurso, a intimar interessados para apresentar alegações, se tiverem, no prazo de cinco dias.
Pode ocorrer de processo administrativo em curso, ainda em trâmite, e ser interposto recurso incidental para dirimir questões oriundas de decisões que culminam com outra.
Questiona-se, também, se um Poder pode interpor recurso em face de outro. Não é possível em vista do disposto no art. 2º da CF que determina a independência e harmonia entre eles.
Sobre a nomenclatura que deve ser utilizada nos processos administrativos vigora no direito brasileiro o princípio do formalismo moderado, ou seja, a legislação não exige a formalidade de um processo civil. Na prática pode ser utilizada expressões genéricas, pois não pode retirar a natureza revisional do pedido.
A doutrina estabelece algumas nomenclaturas cujo interesse é a de estabelecer um método de organização, como a representação, reclamação, pedido de reconsideração e revisão.

Representação

A representação é assim denominada por ser meio pelo qual alguém relata, formalizando em forma de denúncia, irregularidades ou condutas abusivas praticadas por agentes da Administração Pública. Na representação apresentada para autoridade superior àquela denunciada, deve conter o pedido de apuração e a penalidade a ser aplicada. O fundamento legal está disposto na Lei 4.898/65 que trata da representação contra abuso de autoridade.
O art. 74, §2º da CF cuida, como forma de controle, da legitimidade em denunciar irregularidades ou ilegalidades perante o Tribunal de Contas, estabelecendo que “qualquer cidadão, partido político, associação ou sindicato é parte legítima” para a formalização da representação.
Quando recebida a representação a autoridade administrativa tem a obrigação de providenciar imediatamente a apuração dos fatos tidos como lesivos à Administração Pública. A obrigação em abrir processo administrativo pode ser tanto internamente quanto apuração de fatos que não sejam internos.

Reclamação Administrativa

A reclamação administrativa, outra modalidade de recurso administrativo, está prevista no Decreto 20.910/32, quando a estabelece em seu art. 6º.
A legislação ao criar a reclamação administrativa inseriu-a dentre as modalidades de recurso no qual quem tem legitimidade para a propositura da reclamação é somente aquele que tem interesse legitimo por estar sofrendo diretamente, por atos da Administração Pública, lesões em seus direitos. As pessoas que podem reclamar são tanto as físicas quanto as pessoas jurídicas.
A Administração Pública, ao receber a reclamação, deve observar que o prazo para a sua interposição é de um ano a contar do ato ou fato lesivo. No entanto, movida por interesse público, a Administração ao perceber que o recurso é intempestivo tendo o administrado decaído do direito, poderá conhecer do pedido e dar procedência para o trâmite processual. No entanto, necessário que o prazo judicial não tenha ainda prescrito e que, ao analisar o pedido, a Administração Pública tenha plena ciência de que o pleito poderá ser procedente judicialmente. Caso contrário não haveria possibilidades de procedência do pedido. Ainda, se a reclamação apresentada puder afetar os direitos de outrem, não poderá receber a reclamação se já houve a prescrição[1] do prazo estabelecido no art. 6º do Decreto 20.910.
Por outro lado, o art. 4º, do diploma legal, estabelece a suspensão da prescrição enquanto existente a demora na resolução do caso e o marco inicial para a suspensão é da entrada do requerimento do titular do direito ou do credor nos livros ou protocolos das repartições públicas (parágrafo único).
O §3º do art. 103-A, da CF, estabelece que “do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso".
O art. 103-A é regulamentado pela Lei 11.417/06, que dispõe em seu art. 7º, a possibilidade de apresentar reclamação ao Supremo Tribunal Federal, quando a decisão judicial ou do ato administrativo contrariar enunciado de súmula vinculante, negar-lhe vigência ou aplicá-lo indevidamente. Evidente que a reclamação não impede outros meios admissíveis de impugnação.
No caso da Lei 11.417/06, a reclamação, nos casos de omissão ou ato da administração, somente será possível quando ocorrer o esgotamento das vias administrativas e, se procedente a reclamação, o “Supremo Tribunal Federal anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial impugnada, determinando que outra seja proferida com ou sem aplicação da súmula, conforme o caso” (art. 7º, §2º).

Pedido de Reconsideração

O pedido de reconsideração é recurso administrativo dirigido a mesma autoridade que praticou o ato que se pretende anular ou de revisão dos seus termos expostos. Basta que o recurso seja remanejado para a mesma autoridade expedidora do ato que já pode ser considerado pedido de reconsideração, pois não há previsão legal para sua existência. Deve ser considerado o pedido de reconsideração apenas uma vez, deferido ou indeferido. Caso o interessado não consiga o intento não poderá apresentar novo pedido, podendo se socorrer em outras instâncias, mas não mais a reconsideração, pois não existe reconsideração de reconsideração.
Para que tal recurso não perdure no tempo há entendimentos doutrinários que o prazo será de até um ano, da data da decisão. Importante salientar que a sua impetração não interrompe e nem suspende a prescrição. A súmula 430 do STF consolidou tal entendimento ao proclamar que o “pedido de reconsideração na via administrativa não interrompe o prazo para o mandado de segurança”.
O §1º do art. 56 da Lei 9.784/99, dá o prazo de cinco dias ao administrador público para proferir a decisão, caso não a reconsidere deve encaminhar à autoridade superior para que aprecie imediatamente.
O §4º do art. 109 da Lei 8.666/93, estabelece o prazo de cinco dias úteis para a autoridade reconsiderar a sua decisão, ou, no mesmo prazo, deverá fazer o recurso subir a superior instância administrativa com todas as informações necessárias, sob pena de responsabilidade. O mesmo artigo, no §5º, impede que a análise do pedido de reconsideração tenha início sem que o processo esteja na repartição pública, ou seja, se o processo estiver com vistas franqueadas ao interessado, não poderá ocorrer a análise do pedido.

Revisão

O pedido administrativo de revisão é recurso apresentado frente à Administração Pública onde o interessado requer o reexame de uma decisão cujo resultado foi imposta uma sanção proferida em processo administrativo.
O pressuposto de conhecimento do recurso, a qualquer tempo, é quando surgirem fatos novos ou circunstâncias relevantes que são suscetíveis de justificar a inadequação da sanção aplicada (art. 65 da Lei 9.784/99). A decisão do pedido de revisão não poderá agravar a situação do requerente, ou seja, não poderá ser reformatio in pejus. O pedido de revisão tem caráter de recurso, segundo disposto no art. 174 e seguintes da Lei 8.112/90.
No processo administrativo, principalmente no tocante ao recurso, não há exagero no formalismo de seu trâmite. Exige-se, sim, que se cumpram determinadas formalidades/formas para evitar se imponham sanções ilegais e estabeleçam direitos inexistentes ou na restrição dos direitos.
Esse princípio adotado como formalismo moderado, objetiva a facilitação de atuação do administrado, com o desiderato de ampliar o contraditório e a ampla defesa, com eliminação das formalidades desnecessárias, dispensando-se formas rígidas sempre em benefício do administrado e da Administração.
Para a garantia de admissibilidade na interposição dos recursos administrativos alguns entendem necessário depósito prévio. O §2º do art. 56 da Lei 9.784/99, determina que “salvo exigência legal, a interposição de recurso administrativo independe de caução”, ou seja, se não existir previsão legal, não é necessária a exigência de caução[2].
No caso da lei exigir o depósito de valor, determinando uma caução, o recurso somente poderá ser recebido mediante o depósito, tal exigência não configura cerceamento de defesa ou ofensa aos princípios da ampla defesa ou contraditório, pois já havia prévia previsão[3].
Por preservar os interesses públicos a Lei 9.784/99 permitiu que o Administrador Público, diante de um recurso possa confirmar, modificar, anular ou revogar, total ou parcialmente, a decisão recorrida (art. 64), no entanto, se da “aplicação do disposto neste artigo puder decorrer gravame à situação do recorrente, este deverá ser cientificado para que formule suas alegações antes da decisão” (parágrafo único), permitindo, assim, que dentre as reformas da decisão possa a mesma agravar a situação do administrado, aplicando-se a reformatio in pejus.
A existência de divergências a respeito da aplicação desse princípio se funda no critério para aplicação da pena mais grave, que deve ser o objetivo. Não pode o Administrador Público, por critérios subjetivos ou por discricionariedade, procurar agravar a situação do administrado no recurso interposto. Exemplo é a aplicação de pena ao servidor. Se a pena aplicada é a A e a lei determinava a B, por ser reincidente, pode a autoridade pública receber e negar seguimento ao recurso e corrigir o ato punitivo com a substituição da pena A pela B[4].



[1]       Alguns autores falam em decadência do direito, mas preferimos seguir a letra da lei, sem  albergar discussões que podem ser levadas a efeitos em outra ocasião.
[2]      No RE n. 941.503/SP, o STJ estabeleceu que “o depósito prévio ao recurso administrativo, na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, não infirmava os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa (artigo 5º, LV) e do devido processo legal (artigo 5º, LIV), porquanto se considerava que o referido requisito de admissibilidade da impugnação administrativa permitia que o Estado, diante de irresignações manifestamente infundadas, recuperasse parte do débito fiscal, relevantíssimo para a satisfação das necessidades coletivas (REsp 817153?RJ, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, publicado no DJ de 17.04.2006; AgRg no Ag 718816?MG, Relator Ministro Castro Meira, publicado no DJ de 06.03.2006; REsp 745410?SP, Relator Ministro Humberto Martins, publicado no DJ de 01.09.2006; Resp 667127?SP, Relator Ministro João Otávio de Noronha, publicado no DJ de 07.10.2004; AGRESP 499833?ES, Relator Ministro Franciulli Netto, publicado no DJ de 17.05.2004; entre outros)”. E “entrementes, o Supremo Tribunal Federal, na sessão plenária ocorrida em  28.03.2007, nos autos do Recurso Extraordinário 389.383-1?SP, declarou, por maioria, a inconstitucionalidade dos §§ 1º e 2º, do artigo 126, da Lei 8.213?91, com a redação dada pela Medida Provisória 1.608-14?98, convertida na Lei 9.639?98, que estabeleceu o requisito do depósito prévio para a discussão de crédito previdenciário em sede de recurso administrativo, notadamente ante o flagrante desrespeito à garantia constitucional da ampla defesa (artigo 5º, LV, da CF?88) e ao direito de petição independentemente do pagamento de taxas (artigo 5º, XXXIV, "a", da CF?88)”.
[3]   No RE n. 160.616/CE, o STJ decidiu que a prova do depósito da multa é condição para o                                                       recebimento do recurso administrativo.
[4]        Exemplo fornecido por Carvalho Filho in Manual de Direito Administrativo, p. 951, Ed. 2012.

Minha sobriedade

Tenho acordado esses dias e me deparado com um velho no espelho. Olho pra ele e penso se tudo que ele passou pela vida valeu a pena. Pergu...