sábado, novembro 12, 2011

Breves Conceitos de Direito Administrativo Brasileiro

TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES

Relacionado com o motivo (v), determina a teoria que todo ato administrativo motivado fica vinculado aos motivos que foram expostos para sua validade no mundo jurídico. Os motivos, no caso, é que “determinam e justificam a realização do ato, e, por isso mesmo, deve haver perfeita correspondência entre eles e a realidade”[1]. Para Maria Sylvia Z. DI PIETRO, a “teoria dos motivos determinantes, em consonância com a qual a validade do ato se vincula aos motivos indicados como seu fundamento, de tal modo que, se inexistentes ou falsos, implicam a sua nulidade”[2]. No caso, se o Administrador motiva o ato e tais motivos são falsos, mentirosos, enganadores, o ato é nulo, portanto somente serão válidos os atos cujos motivos são verdadeiros. Mesmo nos casos onde a lei não obriga a motivação do ato, se motivado, há uma vinculação da administração na motivação, pois os motivos que ensejaram o ato integram a validade do ato.


[1] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p. 201.
[2] P. 200

Breves Conceitos de Direito Administrativo Brasileiro

MOTIVO

Motivo, para o vocabulário, é a força, é algo, que move, tem ideia de movimento, dinamismo. Por isso a ideia central para o administrador deve ser o movimento da administração pública para cumprimento de sua missão estabelecendo a finalidade pública e o bem estar social. O Administrador Público não tem vontade própria, pois toda sua ação é voltada para o atingimento do fim público a que se destina a administração pública e o fundamento na lei, ou seja, o ato administrativo deve revestir-se de determinadas formas que somente a legalidade ampara a vontade do agente. Dessa maneira, podemos afirmar que toda vontade do agente está fundada nos motivos da situação de fato ou de direito para a prática do ato. Motivo, segundo Maria Sylvia Z. DI PIETRO, “é o pressuposto de fato e de direito que serve de fundamento ao ato administrativo” [1]. O motivo, visto como a doutrina sempre propugnou, é o coração do ato administrativo, pois sem ele não existirá o ato. Segundo José CRETELLA JÚNIOR, “se não houver motivo, não existe o ato administrativo. Motivo é a razão de ser do ato, algo que, no mundo administrativo, impulsiona o órgão competente da Administração a tomar certa decisão, premissa extraída da realidade, que leva à conclusão, objetivo da atitude tomada”[2]. Hely Lopes MEIRELLES leciona que “o motivo ou causa é a situação de direito ou de fato que determina ou autoriza a realização do ato administrativo”[3]. É, assim, o impulso para o administrador tomar determinadas decisões deve repousar sempre em um motivo, pois é daí a concretização do ato em favor da coletividade.


[1] Direito administrativo, p. 199
[2] Tratado de direito administrativo, teoria do ato administrative, vol II, p. 183.
[3] Direito administrativo brasileiro, p. 157

Breves Conceitos de Direito Administrativo Brasileiro


MOTIVAÇÃO

Diferente de motivo (v), motivação é descrição legal dos fatos e do direito, ou seja, é a narrativa dos motivos de modo a dar suporte legal ao ato a ser concretizado pela Administração Pública. A motivação é necessária acompanhar todo ato administrativo, devendo ser explícita, com indicação dos fatos e fundamentos jurídicos. A discussão sobre a aplicação da motivação aos atos vinculados e discricionários comporta várias divergências são apontadas, no entanto, o ato vinculado já está devidamente motivado quando de sua edição e o discricionário deve ser apontada a sua motivação. Salienta-se, porém, que vários doutrinadores entendem que a motivação é obrigatória e outros, que a obrigação da motivação do ato se aplica apenas aos atos vinculados. Para entender José dos Santos CARVALHO FILHO adota o pensamento no qual a motivação, para não ser confundida com motivo do ato, é a justificativa dentro do texto do ato. Para ele, ainda, não existe o princípio da motivação, pois a Constituição teve oportunidade para inserir como principio e não o fez, portanto o Administrador Público não está obrigado a dar motivação ao ato administrativo. No entanto, continua o autor, “só se poderá considerar a motivação obrigatória se houver norma legal expressa nesse sentido”[1] e, assim, não poderá ser considerado ilegal ato administrativo que não preveja motivação, e para firmar posição cita o art. 50 da Lei 9.784/99, reguladora do processo administrativo. Também, afirma o autor que não se pode fazer distinguir ato vinculado do discricionário quanto a motivação, pois somente o ato vinculado dispensa a motivação por estar inserida na norma. Contrário ao entendimento esposado por CARVALHO FILHO, tem-se a lição de Celso Antônio BANDEIRA DE MELLO, quando afirma que “é que o princípio da motivação é reclamado quer como afirmação do direito político dos cidadãos ao esclarecimento do “porquê” das ações de quem gere negócios que lhes dizem respeito por serem titulares últimos do poder, quer como direito individual a não se assujeitarem a decisões arbitrárias, pois só têm que se conformar às que forem ajustadas às leis”[2]. Na realidade não se admite ato administrativo sem motivação antes da sua prática e de forma tempestiva, ou seja, serão inválidos atos administrativos sem a devida motivação anterior à sua concretização no mundo. A fundamentação tardia ou apresentada após a impugnação não oferece garantias para o administrado e muito menos legalidade para a Administração. Na mesma linha de pensamento, Hely Lopes MEIRELLES, explica que nossos tribunais estão a exigir a motivação do ato administrativo, pois “motivo e motivação expressam conteúdos jurídicos diferentes. Hoje, em face da ampliação do princípio do acesso ao Judiciário (CF, art. 5º, XXXV), conjugado com o da moralidade administrativa, (CF, art. 37, caput), a motivação é, em regra, obrigatória”[3]. O princípio da motivação dos atos administrativos é uma clara demonstração de democracia do Poder Público voltada para o administrado. Expor os motivos do ato administrativo em sua edição, antes de sua concretização, é dar transparência aos trabalhos desenvolvidos no âmbito da Administração Pública. Por isso, quando da edição do ato administrativo, necessário que a motivação seja dada de modo claro, concreto e preciso, não podendo ser vago, impreciso, confuso a ponto de não se entender no bojo do que quer a administração. Deve ser de fácil interpretação, pois é frente a motivação que se estabelece a situação de fato e de direito. A maioria doutrinária admite que todo ato administrativo, tanto o ato vinculado como o discricionário, deve ser motivado e toma como base o disposto no art. 50 da Lei 9.784/99: “Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses; II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções; III - decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública; IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório; V - decidam recursos administrativos; VI - decorram de reexame de ofício; VII - deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais; VIII - importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo”. Ainda, o § 1º diz que “a motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato”.


[1] Manual de direito administrativo, p. 105
[2] Curso de direito administrativo, p. 109.
[3] Direito administrative brasileiro, p. 157/158.

Breves Conceitos de Direito Administrativo Brasileiro


MORALIDADE ADMINISTRATIVA

O princípio da moralidade administrativa, inserido na CF/88 no caput do artigo art. 37, trouxe ao administrador público não só a obrigação de dar legalidade a seus atos, mas também a de praticá-los revestidos do que denominamos moralidade administrativa. Com a promulgação da CF/88 o princípio da moralidade administrativa tornou-se um dos importantes pressupostos de validade de todo ato administrativo. Alguns doutrinadores ainda discutem se o princípio da moralidade foi corretamente inserido na Constituição, pois não se trata de princípio jurídico, mas ético e, por isso, acaba sendo absorvido pelo  princípio da legalidade[1]. A questão da moral administrativa não redunda apenas no círculo moral e ético nas ações, mas busca-se, por ter sido adotado como princípio norteador da prática do ato administrativo, uma atuação do administrador público com probidade, imparcialidade, e a adoção da postura de um administrador devotado ao interesse público e às causas coletivas. Portanto é princípio jurídico devidamente consolidado em nosso ordenamento jurídico. O administrador público, ao preservar a moral administrativa, preserva a moral existente no interior da própria organização pública que coordena. Essa moral buscada tem “peculiar derivação dos conceitos de legitimidade política e de finalidade pública...” e, “é a partir da finalidade sempre contida na lei, que se a estabelece em abstrato, e da legitimidade, que deve sempre resultar de sua aplicação, que se a define em concreto”[2]. Portanto, importante salientar, a moralidade administrativa pode ser apreciada pelo Poder Judiciário na revisão do ato administrativo. O ordenamento jurídico brasileiro consolidou a moralidade administrativa há tempos como pressuposto do ato administrativo válido. O art. 85, inc. V, estabelece que são crimes de responsabilidade os atos do Presidente da República que atentem contra a Constituição Federal e, especialmente, contra  a probidade na administração. O § 4º do art. 37 da CF/88 que estabelece que “os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível”, com ampliação ao modo de aplicar a moralidade aos atos administrativos que causem prejuízos ao Estado. A Lei 1.047/50, que define os crimes de responsabilidade, em seu art. 9º prevê os crimes de responsabilidade contra a probidade na administração a omissão dolosa na publicação das leis e resoluções, não prestação das contas relativas ao exercício anterior ao Congresso Nacional no prazo de sessenta dias após a abertura da sessão legislativa; não responsabilizar os subordinados na ocorrência de delitos funcionais ou nas práticas de atos contrários à Constituição; contrariar as disposições expressas da Constituição; utilizar-se de violência ou ameaça contra funcionário público para coagí-lo a proceder ilegalmente, bem como utilizar-se de suborno ou de qualquer outra forma de corrupção para o mesmo fim; proceder de modo incompatível com a dignidade, a honra e o decoro do cargo. A Lei 9.784/99, em seu art. 2º caput prevê que a Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. A moral administrativa, como já exposto, busca orientar o administrador no sentido de praticar seus atos com a maior honestidade possível com a nítida obrigação de atingir o fim público a que se destinam suas obrigações. Dessa forma, a Lei 4.717/65, que rege a ação popular, estabelece que o ato praticado com desvio de finalidade (v) é ilegal e assim o define: “o desvio de finalidade se verifica quando o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência” (letra e, parágrafo único, art. 2º). A Lei 8.429/92, que dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na administração pública direta, indireta ou fundacional, em seu art. 4º estabelece que os agentes públicos de qualquer nível ou hierarquia são obrigados a velar pela estrita observância dos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade no trato dos assuntos que lhe são afetos. Portanto, são várias as proteções oferecidas por nosso ordenamento jurídico à moral administrativa e à moral, buscando estabelecer que os atos administrativos praticados por todos que estabeleceram determinados vínculos com a Administração Pública, não sejam nulos ou contenham vícios passíveis de nulidade.


[1] DI PIETRO, Maria Sylvia Z. op. Cit. pag. 72
[2] NETO MOREIRA, Diogo de Figueiredo… op. Cit., pg. 96.

domingo, novembro 06, 2011

Breves Conceitos de Direito Administrativo Brasileiro

LICITAÇÃO

Licitação é procedimento formal, composto de uma série de atos administrativos devidamente coordenados entre si, com objetivo específico de selecionar a melhor proposta e as melhores condições para a efetivação de contrato para a Administração, bem como a de proporcionar igualdade de tratamento aos licitantes e no desenvolvimento sustentável[1]. Tem a natureza jurídica de procedimento administrativo vinculado com fim público de selecionar a melhor proposta. A Constituição Federal de 1988 estabeleceu o princípio da licitação como importante princípio constitucional, quando estabelece que “a administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte (art. 37): ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações (XXI). No inc. XXVII, do art. 22, a CF estabeleceu a competência da União legislar sobre normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III”. Dessa forma a União detém o monopólio da lei geral de licitações, não impedindo que normas específicas sejam editadas pelos Estados, Distrito Federal e Municípios. A lei geral reguladora das licitações é a Lei 8.666, de 21 de junho de 1993 que sofreu modificações pelas Leis 8.883/94, 9.648/98, 9.854/99 e a Lei 12.349 de 15 de dezembro de 2010, que alterou as Leis 8.666, de 21 de junho de 1993, 8.958, de 20 de dezembro de 1994, e 10.973, de 2 de dezembro de 2004; e revoga o § 1o do art. 2o da Lei no 11.273, de 6 de fevereiro de 2006. O procedimento licitatório tem como destinatários a União, Estados, Distrito Federal e Municípios, bem como os órgãos dos Poderes Legislativos, dos Tribunais de Contas e inclusive do Ministério Público. As pessoas jurídicas descentralizadas tais como as autarquias, empresas públicas, as sociedades de economia mista e as fundações públicas. Os fundamentos éticos da licitação são a moralidade administrativa em todos os atos que permeiam o procedimento administrativo e a igualdade de oportunidade aos participantes. Os princípios que fundamentam a existência do processo licitatório e que dá condições para seu estabelecimento como processo legal são os princípios da legalidade, moralidade e impessoalidade, igualdade, publicidade, probidade administrativa, vinculação ao instrumento convocatório e princípio do julgamento objetivo. O art. 3º da Lei 8.666/93 refere-se ainda, sem deixar de mencionar os princípios acima, aos princípios da vantajosidade e da sustentabilidade. A Lei 8.666/93, no seu art. 22, alude a várias modalidades de licitação: concorrência, tomada de preços, convite, concurso e leilão, com vedação expressa no § 8º da possibilidade de criação de outras modalidades de licitação, bem como proíbe a combinação das modalidades aqui referidas. A Lei 10.520/2002 criou nova modalidade de licitação denominada pregão e o Decreto 5.450/2005 regulamentou o pregão eletrônico, com aplicação subsidiária das normas da Lei 8.666/93.


[1] BONESSO, Allaymer Ronaldo. Manual de licitação e contrato administrativo. 2 ed. Curitiba: Juruá, 2010, p.21

Breves Conceitos de Direito Administrativo Brasileiro

LICENÇA

Licença é o ato administrativo vinculado expedido pelo Poder Público em favor de um determinado administrado que, interessado em realizar qualquer atividade sujeita ao Poder de Polícia, venha depender de anuência desse mesmo Poder Público. Há consentimento do Poder Público ao interessado para desempenho de sua atividade se existir no rol de atividades legítimas. Hely Lopes Meirelles define como sendo “o ato administrativo vinculado e definitivo pelo qual o Poder Público, verificando que o interessado atendeu a todas as exigências leais, faculta-;lhe o desempenho de atividades ou a realização de fatos materiais antes vedado aos particulares...”[1]. Nesse conceito a expressão definitiva não faz muito sentido, ao nosso ver, pois uma licença poderá ser revogada caso não tenha havido cumprimento das regras estabelecidas pela legislação que a concedeu. Dessa forma, prefere-se o conceito no qual licença é ato administrativo unilateral e vinculado concedida ao interessado que preencher os requisitos legais de qualquer atividade legal também.


[1] Op.cit. p. 191

Breves Conceitos de Direito Administrativo Brasileiro

LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL

A Lei Complementar 101/2000, denominada de Lei de Responsabilidade Fiscal, estabelece normas de finanças públicas voltadas para a responsabilidade na gestão fiscal, atuando no controle da administração pública. É considerada como lei que dá a transparência na gestão fiscal, “aos quais será dada ampla divulgação, inclusive em meios eletrônicos de acesso público: os planos, orçamentos e leis de diretrizes orçamentárias; as prestações de contas e o respectivo parecer prévio; o Relatório Resumido da Execução Orçamentária e o Relatório de Gestão Fiscal; e as versões simplificadas desses documentos” (art. 48), com incentivo à participação popular e realização de audiências e na qual elegeu os meios eletrônicos um dos modos de utilização para essa participação no controle da execução orçamentária e financeira. O controle interno está amplamente demonstrado nessa lei e o controle externo declarado no art. 59.

Breves Conceitos de Direito Administrativo Brasileiro

PROVIMENTO

Pode ser definido como um ato administrativo de investidura do servidor público no exercício do cargo, emprego ou função, ou seja, é a designação de alguém para titularizar cargo público[1]. José dos Santos Carvalho Filho leciona que é um fato administrativo consubstanciado em um ato administrativo de caráter funcional, portanto seriam atos de provimento[2]. A competência para dar provimento a um cargo é da autoridade competente, segundo o art. 6º da Lei 8.112/90, cabendo a lei atribuir a competência a cada autoridade. As modalidades de provimento são: originário e derivado. As formas de provimento são: nomeação, promoção; readaptação; reversão; aproveitamento; reintegração; recondução, segundo o art. 8º da Lei 8.112/90. O provimento originário ou inicial é o que se faz por meio da nomeação, que é ato unilateral do Poder Público, de caráter inicial, designando uma pessoa física para ocupar um cargo público, podendo ser de provimento efetivo ou comissionado, conforme o caso. Como provimento derivado se faz por intermédio da promoção, readaptação, reversão, aproveitamento, reintegração e recondução. Promoção é a elevação na carreira de servidor em um cargo de hierarquia superior, por provimento. Readaptação consiste no provimento do “servidor em cargo de atribuições e responsabilidades compatíveis com a limitação que tenha sofrido em sua capacidade física ou mental verificada em inspeção médica”, art. 24, da Lei 8.112/90. Reversão é o retorno à atividade de servidor aposentado, seja por invalidez, quando junta médica oficial declarar insubsistentes os motivos da aposentadoria; ou no interesse da administração, desde que: tenha solicitado a reversão; a aposentadoria tenha sido voluntária; estável quando na atividade; a aposentadoria tenha ocorrido nos cinco anos anteriores à solicitação; haja cargo vago, segundo o art. 25, da Lei 8.112/90. Aproveitamento é o retorno à atividade de servidor em disponibilidade. Neste caso a lei obriga ao Poder Público a dar provimento ao servidor em cargo de atribuições e vencimentos compatíveis com o anteriormente ocupado (art. 30, da Lei 8.112/90). A reintegração é a reinvestidura do servidor estável no cargo anteriormente ocupado, ou no cargo resultante de sua transformação. Essa reintegração pode ser por decisão administrativa ou por ordem judicial quando anulada a sua demissão ou exoneração. O servidor será ressarcido de todas as vantagens porventura lhe foram tiradas quando da ausência no exercício do cargo (art. 28). Recondução é o retorno do servidor estável ao cargo anteriormente ocupado, quando ocorrer a inabilitação em estágio probatório relativo a outro cargo e reintegração do anterior ocupante (art. 29). Ainda, o provimento pode ser classificado em efetivo, vitalício e em comissão. O provimento efetivo ocorre quando é nomeado por concurso público e lhe é assegurado, após três anos de estágio probatório devidamente comprovado e aprovado, a permanência no cargo, conforme art. 41 da CF/88. No caso do provimento efetivo o servidor somente perderá o cargo quando ocorrer o trânsito em julgado de sentença, processo administrativo que lhe assegure a ampla defesa. O processo administrativo pode ser proposto pela autoridade competente para a exoneração do servidor tanto para apuração de falta grave quanto para proceder a avaliação periódica de desempenho, sempre assegurando o direito à ampla defesa. O de provimento vitalício somente poderá destituído do cargo quando sentença judicial transitada em julgado. Os cargos vitalícios são os que a Constituição Federal assim declara tais como os membros da Magistratura (art. 95, I), do Tribunal de Contas (art. 73, § 3º) e do Ministério Público (art. 128, § 5º, a), não podendo esse rol ser ampliado por lei ordinária. Os cargos de provimento em comissão são aqueles cargos que são ocupados por nomeação, sem concurso público, porém possuem caráter transitório. São cargos criados por lei e seus ocupantes são demissíveis ad nutum. Por fim, o art. 33 da Lei 8.112/90 prevê a vacância decorrente da exoneração, demissão, aposentadoria, promoção e falecimento.



[1] MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, p. 295.
[2] Op. cit., p. 547

Redação final da Lei da Terceirização

Altera dispositivos da Lei nº 6.019, de 3 de janeiro de 1974, que dispõe sobre o trabalho temporário nas empresas urbanas e dá outras...