RESCISÃO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO
Rescisão é o
fenômeno jurídico de desfazimento do contrato administrativo, enquanto executado
pelas partes. Pode ocorrer por inadimplência ocasionada por uma das partes, por
fatores supervenientes que possam impedir o prosseguimento do cumprimento das
cláusulas contratuais ou por fatos causadores do rompimento do contrato de
pleno direito.
A rescisão do
contrato administrativo deve ser sempre formal e conter a motivação clara, pois
necessário para o exercício do contraditório e do direito de defesa.
Para nossa legislação
a rescisão do contrato administrativo ocorre, segundo o inc. I do art. 79 da
Lei 8.666/93, por por ato unilateral e escrito da Administração, é a chamada rescisão administrativa; poderá ser de
forma amigável, segundo o inc. II, ou,
ainda, judicial como disposto no inc.
III.
A rescisão administrativa é aquela determinada
por ato unilateral da Administração que, de modo formal, dá ciência ao
contratante do desfazimento do contrato firmado. Os pressupostos para
ocorrência da rescisão administrativa é a inadimplência
do contratado ou quando na ocorrência interesse
do serviço público.
O art. 78 da Lei
8.666/93 descreve os motivos de rescisão contratual quando o particular atua
com culpa, pois no caso de rescisão contratual motivada na inadimplência sem
culpa estariam descritas nas hipóteses de não cumprimento das obrigações
causadas pela imprevisão (teoria da imprevisão), por fato causado por medidas
tomadas pela Administração, que ocasionam agravos econômicos (fato do príncipe (v))
ou em casos fortuitos e força maior.
No caso de
rescisão por inadimplência do contratado a Administração Pública, para
preservar a continuidade dos serviços públicos, pode assumir o objeto do
contrato, assumindo também a execução dos serviços, podendo ainda reter
pagamentos para efeito de indenização pela inexecução contratual, aplicar
sanções ao contratado, dentre outras proteções ao patrimônio do Estado. Quando
ocorrer a inadimplência contratual sem culpa a Administração Pública não poderá
reter garantias dadas e ainda não indenizando o contratado.
Se o contratado
deixa de cumprir suas obrigações quando da ocorrência de fato da administração (v),
que é quando o Poder Público pratica alguns atos ou deixa de praticá-los e, por
isso, incide diretamente sobre o contrato retardando ou impedindo sua execução,
passa a ser “inadimplente culposo, sujeitando-se a todas as suas
consequências”[1].
Necessário que a
prestação de serviço público seja contínua e em prol da coletividade, portanto,
no caso de rescisão do contrato administrativo por ato de império, não
importando quais as diretrizes dessa rescisão, o Estado deve assumir a execução
dos serviços, podendo, se for o caso, estabelecer ato que legitime a denominada
ocupação provisória.
A ocupação
provisória deve ser realizada para preservação dos interesses coletivos e
“consiste na assunção imediata da obra ou do serviço pela Administração, com
posse e utilização do local, instalações, equipamentos, material e pessoal
empregados nos trabalhos necessários à sua continuidade, os quais serão
devolvidos e ressarcidos posteriormente, mediante avaliação”[2].
O art. 80 da Lei
8.666/93, quando da rescisão administrativa, indica as hipóteses que pode levar
a Administração Pública a tomar medidas administrativas para preservação do
interesse público, sem prejuízos de outras sanções em face do contratado:
dar-se-á a assunção imediata do objeto do contrato, no estado e local em que se
encontrar, por ato próprio da Administração (inc. I); ocupação e utilização do
local, instalações, equipamentos, material e pessoal empregados na execução do
contrato, necessários à sua continuidade, na forma do inciso V do art. 58 desta
Lei (inc. II); a execução da garantia contratual, para ressarcimento da
Administração, e dos valores das multas e indenizações a ela devidos (inc. III)
e a retenção dos créditos decorrentes do contrato até o limite dos prejuízos
causados à Administração (IV).
No caso de recuperação
judicial e da recuperação extrajudicial, figuras jurídicas da Lei 11.101/2005, o
contratado poderá dar prosseguimento na execução do contrato, porém a
Administração Pública pode exigir garantias para assegurar o cumprimento das
cláusulas contratuais e deverá, por meio de formalização de atos
administrativos, manter maior controle sobre as atividades do contratado, tudo
isso fundado nas premissas do § 2º do art. 80 da Lei 8.666/93.
A rescisão amigável, prevista no inc. II
do art. 79 da Lei 8.666/93, é aquela onde as partes, cientes das condições e
cláusulas contratuais, mutuamente acordam quanto a extinção do contrato e
resolução dos direitos e obrigações. Deve ser reduzida a termo no processo de
licitação, com anuência da Administração e, após, firmada entre os contratantes
para publicação futura.
Importante procedimento
é o que diz respeito à forma do documento que deve ser lavrado pelas partes. Se
o contrato foi firmado com escritura pública a rescisão amigável deve obedecer
a mesma forma, sempre seguindo, ainda, idêntica forma de autorização para
efetivação do contrato: se por autorização legislativa deve ser assim também na
rescisão. Por isso a obrigação de se dar ampla publicidade a qualquer tipo de contratação,
exceção feita aos contratos que exigem sigilo.
A rescisão judicial do contrato administrativo é a ordem emanada de autoridade
judiciária para rompimento da execução e consequente extinção de acordo formal,
conforme previsão no inc. III, do art. 79 da Lei 8.666/93.
Essa modalidade
de rescisão pode ser adotada por qualquer das partes contratantes, inobstante o
Poder Público possuir o poder de, por ato legal próprio, proceder a rescisão administrativa.
O art. 78 da Lei
8.666/93 dispõe sobre rescisão do contrato administrativo por disposição do
contratado: inc. XIII) quando a Administração Pública suprime, obras, serviços
ou compras, acarretando modificação do valor inicial do contrato e indo além
dos limites legais; inc. XIV) suspensão formal da execução do contrato pelo
prazo superior a 120 dias; inc. XV) atraso nos pagamentos, por parte da
Administração, superior a 90 dias; inc. XVI) não liberação, por
parte da Administração, de área, local ou objeto para execução de obra, serviço
ou fornecimento, nos prazos contratuais, bem como das fontes de materiais
naturais especificadas no projeto; inc. XVII) ocorrência de caso fortuito ou de
força maior, regularmente comprovada, impeditiva da execução do contrato e inc.
XVIII) na ocorrência de caso fortuito ou força maior.
Parece-nos possível, em determinados casos, que o Poder
Público possa valer-se do instituto da arbitragem, previsto pela Lei 9.307/96.
A Lei 8.987/95 que dispõe sobre o regime de concessão e
permissão da prestação de serviços públicos previstos no art. 175 da
Constituição Federal, em seu art. 23-A, permite o emprego de mecanismos
privados, como a arbitragem, para soluções de disputas decorrentes ou
relacionadas a contratos de concessões.
Tal afirmação tem o respaldo de decisões do STJ quando
estabelece que “a aplicabilidade do juízo arbitral em litígios administrativos,
quando presentes direitos patrimoniais disponíveis do Estado é fomentada pela
lei específica, porquanto mais célere, consoante se colhe do artigo 23 da Lei
8987/95, que dispõe acerca de concessões e permissões de serviços e obras
públicas, e prevê em seu inciso XV, dentre as cláusulas essenciais do contrato
de concessão de serviço público, as relativas ao "foro e ao modo amigável
de solução de divergências contratuais"[3].
Dessa forma, vislumbra-se a possibilidade de o Poder
Público buscar na arbitragem conciliar os vários conflitos que surgem nas contratações
públicas, principalmente pela agilidade que o instituto imprime na busca de solução
e no interesse público a ser preservado pela rapidez.
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