A jurisprudência nacional tem decidido há tempos pela compensação/indenização por danos morais nos casos de infidelidade conjugal. Nem sempre a ocorrência é de infidelidade, pois cada um sofre dentro da medida de seus sentimentos. Dessa maneira, não ocorre a indenização por danos quando os mesmos não são os narrados pelo ofendido ou não foram provados de forma suficiente que pudessem convencer o julgador da lesão moral.
Ter sentimentos nos recônditos da alma não pode ferir a moral, mas aflorar tais sentimentos pode ocasionar os danos morais e macular a relação conjugal. Amar outro sem que ocorra qualquer fato externo de conhecimento púbico não ocasiona qualquer tipo de dano, e ilustra-se tal afirmativa com a quadrilha: “João amava Teresa que amava Raimundo que amava Maria que amava Joaquim que amava Lili que não amava ninguém. João foi para os Estados Unidos, Teresa para o convento, Raimundo morreu de desastre, Maria ficou para tia, Joaquim suicidou-se e Lili casou com J. Pinto Fernandes que não tinha entrado na história”. Todo amor desiludido poderia redundar em indenização, mas quando Carlos Drummond de Andrade, um dos nossos maiores poetas, criou a Quadrilha (do amor desiludido) não imaginava que anos depois essa história, se ocorrer efetivamente, poderá causar indenização financeira. Pois é. Agora é economicamente perigoso trair o cônjuge.
Nossos tribunais criaram a quadrilha da indenização do amor traído. Que bem poderia ficar assim: João traía Teresa que amava Raimundo que traía Maria que amava Joaquim que traía Lili que não amava ninguém; Teresa ganhou indenização por danos morais de João; Maria que sofreu a traição, mas amava Joaquim, ganhou indenização de Raimundo e Lili ganhou indenização de Joaquim, casou-se com J. Pinto Fernandes que não tinha entrado na história, mas pelos valores recebidos pela amada, foram felizes para sempre!
A convivência/casamento, instituições cujo destino pensavam estar destinadas à extinção, alçam o status de instituições protegidas por uma criação mental legal, ou mesmo por entendimentos jurisprudenciais que pretendem impor aos homens e mulheres respeito uns pelos outros e, de uma forma positivada, tentam impedir o cometimento do adultério.
Evidente que a história acima deixa antever que o casamento toma um rumo da sinceridade imposta pela lei ou jurisprudência, não pela ética ou moral que se deve ter ao assumir o compromisso conjugal, mas hoje, parece tornar-se um contrato de risco.
A traição deve ser provada de forma indelével para que possa obter na justiça indenização pretendida, são vários os entendimentos nesse sentido: “o relacionamento amoroso levado a efeito pelo marido não enseja o pagamento de danos morais à esposa, já que não demonstrado que ele ocorreu em concomitância com o casamento, inexistindo, pois, violação ao dever de fidelidade recíproca, não restando, configurado, portanto, o dever de indenizar, ante a inexistência da configuração de ato ilícito” (Tribunal de Justiça de Minas Gerais n. processo: 1.0439.06.049741-9/001(1) Relator: DORIVAL GUIMARÃES PEREIRA - Julgamento: 11/02/2008).
As provas devem ser robustas de forma que não pairem dúvidas e, importante: as provas não podem ser de gravações telefônicas, por exemplo, por não ser suficiente para comprovar a traição. É o caso onde o STJ decidiu que, mesmo a mulher dopando seus filhos para poder ter tranqüilidade para sair com o amante médico e comprovada a traição por meio de gravação telefônica, esta prova produzida pelo marido violou a intimidade da mulher e não foram aceitas.
O marido, além de traído e sofrendo danos morais não conseguiu provar, pelas gravações telefônicas, que a mulher estaria tendo um caso com um médico que lhe fornecia remédios para dopar os filhos (RMS 5352/GO do STJ).
Já consolidou-se o dever de compensar os danos morais causados no caso de infidelidade conjugal, tal entendimento é lição da Ministra Nancy Andrighi: “no sistema da responsabilidade civil extracontratual, para configuração da obrigação de indenizar exige-se a prática de violação a um dever jurídico, que muitas vezes não se encontra, expressamente, indicado na lei, mas que, nem por isso, impede a caracterização de ato ilícito ensejador da responsabilidade pelos danos causados. Observa-se que "respeito e consideração mútuos" só foram incluídos como deveres conjugais no CC/02. No entanto, considerando as modificações pelas quais passou o direito de família e levando em conta a disposição constitucional acerca do dever de respeito à pessoa, é perfeitamente possível compreender, de forma extensiva, o dever de fidelidade, constante no art. 231 do CC/16 (art. 1.566 NCC), e concluir que cabe aos cônjuges também a observância do dever, implícito, de lealdade e sinceridade recíproca (REsp. n. 742.137/RJ, j. 21-08-2007).
Entre os deveres que a lei impõe aos cônjuges a fidelidade recíproca é a primordial para mantença da família, depois a vida em comum no domicílio conjugal; mútua assistência; sustento, guarda e educação dos filhos; respeito e consideração mútuos, segundo o art. 1.566 do CC/2002, pois os deveres decorrentes da lei é a proteção em manter a organização monogâmica da família e na séria abstenção da prática de relações sexuais com terceiros.
Ainda e importante saber, o dever de fidelidade deve estar relacionado apenas com o parceiro não com o “co-autor” da traição. O terceiro na relação de infidelidade não responde nenhum tipo de ação por não ter o compromisso legal com aquele que está a sofrer pela infidelidade. Isso significa que o dever jurídico de fidelidade existe apenas entre os cônjuges e não pode se estender a terceiro, mesmo que venha a ser cúmplice no adultério ocorrido durante a vigência do matrimônio do (a) outro (a) (Tribunal de Justiça de Minas Gerais n. do processo: 1.0480.04.057449-7/001(1)).
Finalmente, o espaço deve ser ampliado para discussão sobre o assunto, pois sempre foi importante a proteção familiar e as relações conjugais com ética e respeito.
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