Breves Conceitos de Direito Administrativo Brasileiro

Órgão

O Estado não tem vontade própria, nem age automaticamente, atua por meio de seus órgãos que, consequentemente, são dirigidos por pessoas físicas denominadas de agentes públicos nomeadas para a direção. Órgão, em grego, significa instrumento, e está empregado em Direito Administrativo como sendo a parte instrumental de um corpo estatal[1]. Por isso, órgãos, segundo Celso Antônio Bandeira de MELLO, “são unidades abstratas que sintetizam os vários círculos de atribuições do Estado”[2]. Ou em lição de Diógenes GASPARINI, “os órgãos públicos são centros de competência do Estado”[3]. Órgãos públicos são, assim, centros de competência que compõem a estrutura do Estado e que  desempenham as funções estatais por intermédio de seus agentes, respondendo por eles o Estado que os criou. Toda atuação do órgão será imputada à pessoa jurídica a que pertence, sendo responsável por toda ação ou omissão do centro. A atuação do órgão é imputada à pessoa jurídica a que pertence, nascendo dessa premissa o princípio da imputação[4], que nada mais é do que a vontade do órgão é imputada à pessoa jurídica criadora do órgão e cuja estrutura administrativa integra. O inc. I, do § 2º do art. 1º da Lei 9.784/99, define órgão como sendo “a unidade de atuação integrante da estrutura da Administração direta e da estrutura da Administração indireta”. Dessa forma, os órgãos públicos não são pessoas jurídicas sujeitas de direitos e obrigações; não têm personalidade jurídica, não podendo assumir obrigações ou exercer direitos, não podendo contratar. Das teorias desenvolvidas para relacionar os órgãos e as pessoas, prevalece atualmente a teoria do órgão, segundo a qual a vontade da pessoa jurídica deve ser atribuída aos órgãos que a compõem. Em continuação ao desenvolvimento da teoria, percebe-se que na composição da estrutura dos órgãos há os agentes públicos que representariam a vontade do órgão. É o que leciona Hely Lopes MEIRELLES, “a vontade psíquica do agente (pessoa física) expressa a vontade do órgão, que é a vontade do Estado, do Governo e da Administração” [5]. A criação dos órgãos ou a extinção depende de lei, segundo a reserva legal estabelecida no art. 48, inc. XI da CF/88 (criação e extinção de Ministérios e órgãos da administração pública). Malgrado as teorias que procuram caracterizar os órgãos, principalmente as desenvolvidas por Celso Antônio BANDEIRA DE MELLO, teorias subjetiva e objetiva, modernamente caracteriza-se o órgão público como um círculo efetivo de poder. A vontade do Estado, para concretizar-se, precisa que seus agentes se integrem para uma efetiva atuação. É a corrente técnica (teoria) ou eclética, que estabelece que o órgão deve ser formado por dois elementos: o primeiro deles o funcionário e o segundo a esfera de competência, que é o complexo de atribuições dado aos órgãos. Essa atuação dos órgãos públicos não significa que possuem personalidade jurídica, ao contrário, a capacidade processual dos órgãos pertence à pessoa física ou jurídica. No entanto, como tem já pacificado pelo Supremo Tribunal Federal, STF, certos órgãos materialmente despersonalizados, de estatura constitucional, possuem personalidade judiciária (capacidade para ser parte) ou mesmo, como no caso, capacidade processual (para estar em juízo)[6]. A decisão transcrita ainda conclui que “essa capacidade, que decorre do próprio sistema de freios e contrapesos, não exime o julgador de verificar a legitimidade ad causam do órgão despersonalizado, isto é, sua legitimidade para a causa concretamente apreciada”. Cada autor apresenta uma classificação de órgãos públicos; Hely Lopes MEIRELLES estabelece em sua doutrina que os órgãos se classificam em independentes, autônomos, superiores e subalternos; Celso Antônio BANDEIRA DE MELLO classifica-os: quanto à estrutura: a) simples e b) colegiais; quanto às funções que exercem: a) ativos; b) de controle e c) consultivos; ainda, d) órgãos verificadores e e) órgãos contenciosos [7]. José dos Santos CARVALHO FILHO, classifica os órgãos da seguinte forma: quanto à pessoa federativa: federais, distritais, estaduais ou municipais; quanto à situação estrutural: a) diretivos e b) subordinados; quanto à composição: a) singulares e b) coletivos; os coletivos podem subdividir-se em dois grupos: a) órgãos de representação unitária e b) órgãos de representação plúrima[8]. Conclui-se, desse modo, que os órgãos são centros de competência que realizam as funções do Estado por intermédio de seus agentes.

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[1] MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo, p. 22

[2] Curso de direito administrativo, p. 136

[3] Direito administrativo, p. 100

[4] Esse princípio tem aplicação concretizada quando ocorre o exercício de função pública por agente que não foi investido legitimamente no cargo, ou seja, na hipótese da chamada função de fato. A responsabilidade será imputada à pessoa jurídica.

[5] Direito administrativo brasileiro, p. 70

[6] RE 595176 AgR/DF AG.REG. no RE Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA Julgamento: 31/08/2010

[7] Curso de direito administrativo, p. 136

[8] Manual de direito administrative, p. 14/15

Advogada não tem vínculo de emprego reconhecido com escritório de advocacia

A subordinação hierárquica nos moldes tradicionais não se aplica ao advogado empregado. Esse foi o motivo que levou uma advogada a não obter, na Justiça do Trabalho, o reconhecimento de vínculo de emprego com um escritório de advocacia carioca para o qual prestou serviços por sete anos. A advogada insistia no seu enquadramento como empregada efetiva do escritório, mas a Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho negou provimento a seu agravo de instrumento, ficando assim mantida a decisão da Justiça do Trabalho do Rio de Janeiro.

Ela alegou que entre 2000 a 2007 exerceu a advocacia como empregada efetiva do escritório. Com o pedido considerado improcedente em primeiro grau e a sentença confirmada pelo Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região (RJ), que ainda negou seguimento a seu recurso de revista para ser examinado pelo TST, a advogada interpôs o agravo de instrumento, insistindo no cabimento do recurso.

Ao examinar o agravo na Sexta Turma do Tribunal Superior, o relator, ministro Aloysio Corrêa da Veiga, afirmou que, de acordo com o Tribunal Regional, o pedido da advogada não poderia ser deferido por que, entre as exigências que caracterizam o vínculo empregatício - pessoalidade, habitualidade, onerosidade e subordinação - , faltava a subordinação jurídica, "requisito essencial para o reconhecimento".

Entre outras sustentações da advogada, o relator informou que o acórdão regional demonstrou cabalmente que não havia violação ao artigo. 348 do Código de Processo Civil. A alegação da profissional de que trabalhava em regime de exclusividade foi devidamente reconhecida pelo TRT, ao afirmar que "este requisito, por si só, não tem o condão de descaracterizar o contrato de associação firmado entre as partes litigantes".

Ao final, a Sexta Turma decidiu, por unanimidade, acompanhar o voto do relator, que negou provimento ao agravo.

Breves Conceitos de Direito Administrativo Brasileiro

ESTÁGIO PROBATÓRIO

Após o ato de nomeação (v) o servidor público deve ficar sob observação funcional pelo período de três anos, segundo o art. 41 da CF/88, para, após esse período, avaliado por uma comissão nomeada especificamente para o ato, se aprovado será efetivado no serviço público, caso contrário será declarado inapto. Portanto, pode-se conceituar estágio probatório como sendo o período estabelecido para o servidor público, no sentido de ser aferido pela Administração no desempenho do cargo, após o qual será declarado estável no serviço público. Para Hely Lopes MEIRELLES, “é o período de exercício do servidor durante o qual é observado e apurada pela Administração a conveniência ou não de sua permanência no serviço público, mediante a verificação dos requisitos estabelecidos em lei para a aquisição da estabilidade (idoneidade moral, aptidão, disciplina, assiduidade, dedicação ao serviço, eficiência etc)”[1]. Apesar de não ter adquirido estabilidade no cargo, o servidor em estágio probatório somente poderá ser exonerado ou demitido após apuração em processo administrativo regularmente instaurado, com observância na ampla defesa e no contraditório (art. 22, da Lei 8.112/90). A Súmula 21 do STF estabelece que “o funcionário em estágio probatório não pode ser exonerado nem demitido sem inquérito ou sem as formalidades legais de apuração de sua capacidade”. A avaliação especial do servidor está disposta no § 4º do art. 41 da CF/88 que obriga a administração a criar comissão especial para essa finalidade.

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[1] Direito administrativo brasileiro, p. 473

Breves Conceitos de Direito Administrativo Brasileiro

NOMEAÇÃO

Forma de provimento (v) originário de servidor público ao cargo a que faz jus pela aprovação em concurso público e preenchido outros requisitos legais para a investidura (v) legítima. Os conceitos fornecidos por José CRETELLA JÚNIOR, em algumas citações, consolidam o entendimento do que seja nomeação. Cita Matos de Vasconcelos para definir nomeação como sendo o “ato expresso do poder público que se traduz, concretamente, na expedição de um título ao nomeado, qualquer que seja a forma por que este se apresente: decreto, portaria, carta-patente, esta última usada na classe militar e na carreira consular”, ou ainda quando cita Tito Prates da Fonseca que disse “a incorporação dos funcionários aos quadros da Administração Pública realiza-se pela nomeação, que constitui o título...”[1]. A nomeação é ato administrativo unilateral que se completa com outro ato unilateral que é a aceitação, pelo nomeado. Não nos parece que se consolida somente com a publicação do ato de nomeação, mas sim com a aceitação. O art. 9º da Lei 8.112/90 estabelece que a nomeação far-se-á: em caráter efetivo, quando se tratar de cargo isolado de provimento efetivo ou de carreira, nesses casos depende de prévia habilitação em concurso público de provas ou de provas e títulos, obedecidos a ordem de classificação e o prazo de sua validade (art. 10); em comissão, inclusive na condição de interino, para cargos de confiança vagos. Após a nomeação em cargo efetivo, o servidor ficará em programa de estágio probatório (v) pelo período de tempo de três anos, conforme o art. 41 da CF/88.

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[1] Tratado de direito administrativo, vol. V, p. 171, rodapé 1.

Breves Conceitos de Direito Administrativo Brasileiro

NOTÓRIA ESPECIALIZAÇÃO

A consideração do que seja notória especialização a lei trás de modo satisfatório quem se enquadra no conceito. O § 1º do art. 25 da Lei 8.666/93 define notória especialização como aquela que “o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato”. Tais qualificações torna inexigível a licitação para a contratação desses profissionais, segundo o caput do art. 25. Assim, as características para a notória especialização, para a inexigibilidade de licitação, são, em primeiro, que o contratado tenha prestígio e reconhecimento público no campo da sua atividade. Neste sentido, o profissional ou empresa devem ser conceituados em seus ramos de atividade, possuindo estudos, pareceres, experiências, publicações, organização, equipe técnica, enfim, estar mais especializados que os outros concorrentes. E outra característica importante para a notória especialização é a natureza singular dos serviços a serem executados, ou seja, os serviços devem ser prestados com um grau de confiabilidade superior ao comum. Para nossos Tribunais a caracterização da notória especialização se dá quando o serviço possui o caráter absolutamente extraordinário e incontestável – que fala por si[1]. Para essa configuração dois requisitos são exigidos: especialização e notoriedade. A especialização, segundo Marçal JUSTEN FILHO, “consiste na titularidade objetiva de requisitos que distinguem o sujeito, atribuindo-lhe maior habilitação do que o normalmente existente no âmbito dos profissionais que exercem a atividade” e, ainda, a notoriedade é o “reconhecimento da qualificação do sujeito por parte da comunidade”, evitando que tal reconhecimento fosse somente avaliado somente pela Administração[2].

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[1] Processo RESP - RECURSO ESPECIAL 1210756 Relator(a) MAURO CAMPBELL MARQUES – STJ.

[2] Comentários à lei de licitações e contratos administrativos, 11 ed. São Paulo: Dialética, 2005, p. 284, 

Breves Conceitos de Direito Administrativo Brasileiro

MÉRITO ADMINISTRATIVO

A expressão mérito significa, em processo, o cerne do litígio transformado no que foi deduzido no pedido, ou melhor, é a própria situação litigiosa existente no processo. O mérito administrativo diz respeito ao uso concreto das faculdades da conveniência e oportunidade na criação de um ato administrativo legal e legítimo. Diz-se que é a sede do poder discricionário do Administrador Público, onde busca amparar suas decisões discricionárias. Mérito administrativo é, portanto, a valoração do Administrador Público quanto a liberdade de praticar um ato discricionário, estabelecendo a conveniência e oportunidade para a prática. Ou em lição de Celso Antônio BANDEIRA DE MELLO, “é o campo de liberdade suposto na lei e que efetivamente venha a remanescer no caso concreto, para que o administrador, segundo critérios de conveniência e oportunidade, decida-se entre duas ou mais soluções admissíveis perante a situação vertente, tendo em vista o exato atendimento da finalidade legal, ante a impossibilidade de ser objetivamente identificada qual delas seria a única adequada”[1]. Existem divergências quanto a possibilidade do controle do mérito do ato administrativo pelo judiciário, pois o Administrador Público teria margem de liberdade e essa margem não poderia ser controlada visto a possibilidade de engessamento da administração. No entanto o Judiciário poderá rever atos administrativos discricionários quanto ao mérito quando há ofensa aos direitos humanos e fundamentais, quando a liberdade da conveniência e oportunidade oferecida pela lei ao Administrador ocasionar ofensas aos direitos coletivos. Pode-se citar exemplo quando da escolha de certo objeto para aplicação de verba orçamentária. Se o administrador fosse obrigado a aplicar a verba orçamentária em um abrigo para menores e não o fizesse, mas deliberasse de forma discricionária a construção de um parque, poderia sim o Judiciário controlar a conveniência e oportunidade. Não poderia entrar no mérito do ato administrativo quanto a escolha não ofende direitos fundamentais, mas do contrário seria possível enfrentar e controlar o ato do Administrador. A professora Fernanda MARINELA cita o exemplo do município que, ao invés de investir na construção de um hospital decide construir uma praça pública[2].

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[1] Curso de direito administrativo, p. 932/933.

[2] Direito administrativo, p. 277

Breves Conceitos de Direito Administrativo Brasileiro

TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES

Relacionado com o motivo (v), determina a teoria que todo ato administrativo motivado fica vinculado aos motivos que foram expostos para sua validade no mundo jurídico. Os motivos, no caso, é que “determinam e justificam a realização do ato, e, por isso mesmo, deve haver perfeita correspondência entre eles e a realidade”[1]. Para Maria Sylvia Z. DI PIETRO, a “teoria dos motivos determinantes, em consonância com a qual a validade do ato se vincula aos motivos indicados como seu fundamento, de tal modo que, se inexistentes ou falsos, implicam a sua nulidade”[2]. No caso, se o Administrador motiva o ato e tais motivos são falsos, mentirosos, enganadores, o ato é nulo, portanto somente serão válidos os atos cujos motivos são verdadeiros. Mesmo nos casos onde a lei não obriga a motivação do ato, se motivado, há uma vinculação da administração na motivação, pois os motivos que ensejaram o ato integram a validade do ato.

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[1] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p. 201.

[2] P. 200