NEGATIVA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA EM CANCELAR A COMPRA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO FORNECEDOR DO SERVIÇO.

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO DO ONSUMIDOR. FRAUDE EM NEGÓCIO JURÍDICO ADIMPLIDO POR MEIO DE CARTÃO DE CRÉDITO. NEGATIVA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA EM CANCELAR A COMPRA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO FORNECEDOR DO SERVIÇO. SÚMS. 7 E 83 DO STJ.

1. A Segunda Seção, no julgamento do REsp nº 1.199.782-PR, de minha relatoria, firmou, para os efeitos do art. 543-C do CPC/1973, a seguinte tese: "As instituições bancárias respondem objetivamente pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros - como, por exemplo, abertura de conta-corrente ou recebimento de empréstimos mediante fraude ou utilização de documentos falsos -, porquanto tal responsabilidade decorre do risco do empreendimento, caracterizado como fortuito interno." 

2. No caso concreto, mesmo tendo o recorrido utilizado o cartão de crédito, após a percepção da fraude, solicitou, sem sucesso, o cancelamento do pagamento ao estelionatário. Como a instituição financeira permaneceu inerte, permitindo, em outras palavras, mesmo com amiúdes solicitações de cancelamento, a percepção de valores originados de fraude, persiste a responsabilidade na hipótese vertente, em virtude da inércia e do risco do empreendimento.

Aplicação da Súmula nº 83 do STJ.

3. O acolhimento da pretensão recursal, no sentido de desqualificar a instituição financeira como fornecedora de serviços, bem como afastar os pressupostos da responsabilidade de indenizar, demandaria o revolvimento do acervo fático-probatório constante nos autos, situação que encontra óbice na Súmula nº 7 do STJ.

4. Agravo interno não provido.

(AgInt no AREsp 964.855/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 12/12/2017, DJe 18/12/2017)

Direito Administrativo Brasileiro - Breves Conceitos

DESCONCENTRAÇÃO

A doutrina estabelece três formas da prestação de serviço público pela Administração Pública: centralizados, descentralizados e desconcentrados. Neste a Administração Pública executa os serviços públicos que estão ao seu encargo centralizadamente, mas como forma de facilitar a prestação dos serviços e obtenção de melhor resultado aos cidadãos, distribui as obrigações entre os vários órgãos da mesma entidade pública. A forma da desconcentração é distribuir a competência no seio da mesma pessoa jurídica pública tendo em vista que a Administração é organizada hierarquicamente e, em razão desse fato, a distribuição de competências dentro do mesmo órgão gera a desconcentração dos serviços públicos.

Alguns doutrinadores denominam a desconcentração como sendo descentralização burocrática, ou seja, é a Administração gerencial que institui órgãos, entes ou agentes, com maior ou menor autonomia de ação dentro de suas devidas competências buscando, nesse sentido, um maior grau de eficiência na operação e controle do resultado. Como anteriormente exposto, pode ocorrer a substituição de um órgão por dois ou mais e, assim, a Administração busca melhor a prestação do serviço e a solucionar problemas relacionados com a morosidade e má prestação dos serviços.

A desconcentração ocorre quando há transferência de atribuições interna para seus próprios órgãos, sem descentralizar, ou seja, continuam os serviços centralizados somente foram deslocados para outros órgãos internos da mesma Administração. Portanto, é uma técnica administrativa que serve para organizar e agilizar os serviços prestados pelo Poder Público e que consistem em transferir importantes poderes de decisão aos próprios agentes central, porém deslocados entre outros órgãos. 

Na descentralização (v) teremos a administração central e a pessoa que assume os seus poderes, como uma terceira pessoa que não faz parte da administração, entretanto na desconcentração somente figura uma pessoa que faz parte da administração central, ou seja, está dentro da própria Administração.

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Concessão

O termo concessão pode ser tanto um indicador de ato jurídico de natureza contratual, no caso da concessão de uso de bem público, como também um ato administrativo que concede, por exemplo, uma honraria a um administrado, uma condição de cidadania (concessão de cidadania). A existência de espécies de concessões restritas, entendidas como subespécies, deve ser pormenorizada para se falar em concessão de serviços públicos e de obra pública.

Dessa forma, concessão é a condição bilateral que o Poder Público e um particular se submetem, em forma de contrato administrativo, para a realização de objeto concreto e duradouro. Essa condição impõe ao particular a obrigação de dar e fazer em favor da Administração Pública e obrigado a remunerar os cofres públicos, conforme acordado no instrumento bilateral. Pode ser definida como “a delegação contratual da execução do serviço, na forma autorizada e regulamentada pelo Executivo” e, portanto, o contrato de concessão torna-se “um ajuste bilateral, oneroso, comutativo e realizado intuito personae”[1].

Considera-se concessão de serviço público, “a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado” e que será “precedida da execução de obra pública: a construção, total ou parcial, conservação, reforma, ampliação ou melhoramento de quaisquer obras de interesse público, delegada pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realização, por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionária seja remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra por prazo determinado”, segundo o artigo 2º, da Lei 8.987/95.

Para evitar ilegalidade na concessão esta deve conferida de forma isonômica e competitiva, que é uma forma de beneficiar os usuários dos serviços concedidos com tarifas justas e melhores condições de atendimento ao cidadão, pois “toda concessão de serviço público, precedida ou não da execução de obra pública, será objeto de prévia licitação, nos termos da legislação própria e com observância dos princípios da legalidade, moralidade, publicidade, igualdade, do julgamento por critérios objetivos e da vinculação ao instrumento convocatório”, conforme disposto no artigo 14 da Lei 8.987/95.

O ajuste realizado pela Administração Pública com particular para que execute e explore determinada obra pública, no sentido cobrança de tarifas do usuário, tinha como denominação concessão de obra pública, entretanto no o art. 2º da Lei citada acima, denomina-se hoje de concessão de serviço público precedida da execução de obra pública. Exemplo é a construção de uma rodovia e cobrança de pedágio pelo concessionário que deve remunerar o capital investido. Outro exemplo é a construção de uma estação de ônibus, rodoviária, onde o concessionário deve remunerar o poder público com a cobrança de taxas. Para que possa ser legal a exploração, necessário primeiro que ocorra a autorização legislativa e, aprovada a forma de contrato, deve ocorrer a licitação, com ampla publicidade.

A concessão de uso é contrato bilateral pelo qual o Estado outorga a determinada pessoa estranha ao Poder Público concedente a exploração de um bem de domínio deste Estado, estabelecendo as condições. A concessão de uso pode ser gratuita ou onerosa, mas deve ser precedida de autorização legislativa e concorrência. O Poder Público pode revogar a concessão de uso mediante indenização, mas deve extinguir o contrato quando o concessionário descumprir as cláusulas de suas obrigações contratuais. A legalidade da concessão de uso ocorre somente quando existir lei que autorize a exploração; concorrência, salvo quando existir dispensa legal ou for inexigível; se o bem a ser utilizado for de uso comum ou especial e a utilização for integral, exclusiva e duradoura, deve o Poder Público desafetar.

A concessão de direito real de uso, prevista no art. 7º do Decreto-lei 271/67, poderá ocorrer apenas quando se tratar de terrenos, não podendo ser referente a imóveis construídos ou mesmo bens móveis. Pode ser remunerada ou gratuita por prazo certo ou indeterminado e é defeso ou não a transferência por ato inter vivos ou mortis causa.

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[1]    MEIRELLES, Helly Lopes. Direito administrativo brasileiro. 36 ed. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 409.

Venda de ascendente a descendente, sem o consentimento dos demais.

STJ. Venda de ascendente a descendente, sem o consentimento dos demais. Recurso especial. Ação objetivando a declaração de nulidade da venda de cotas de sociedade realizada por ascendente a descendente sem a anuência de filha assim reconhecida por força de investigação de paternidade post mortem. Ausência de simulação. Reconhecimento da paternidade. Natureza jurídica declaratória. Transferência das cotas da sociedade. Situação jurídica definitivamente constituída na época do reconhecimento da paternidade. Inexistência de má-fé ou qualquer outro vício do negócio jurídico. Nulidade não declarada. CCB/2002, art. 496. CCB, art. 1.132.

«4. O STJ, ao interpretar a norma (inserta tanto no CCB/2002, art. 496 quanto no CCB, art. 1.132), perfilhou o entendimento de que a alienação de bens de ascendente a descendente, sem o consentimento dos demais, é ato jurídico anulável, cujo reconhecimento reclama: (i) a iniciativa da parte interessada; (ii) a ocorrência do fato jurídico, qual seja, a venda inquinada de inválida; (iii) a existência de relação de ascendência e descendência entre vendedor e comprador; (iv) a falta de consentimento de outros descendentes; e (v) a comprovação de simulação com o objetivo de dissimular doação ou pagamento de preço inferior ao valor de mercado. Precedentes.

5. De outro lado, malgrado a sentença que reconhece a paternidade ostente cunho declaratório de efeito ex tunc (retro-operante), é certo que não poderá alcançar os efeitos passados das situações de direito definitivamente constituídas. Não terá, portanto, o condão de tornar inválido um negócio jurídico celebrado de forma hígida, dadas as circunstâncias fáticas existentes à época. Precedentes.

6. Na espécie, à época da concretização do negócio jurídico - alteração do contrato de sociedade empresária voltada à venda de cotas de ascendente a descendente -, a autora ainda não figurava como filha do de cujus, condição que somente veio a ser reconhecida no bojo de ação investigatória post mortem. Dadas tais circunstâncias, o seu consentimento (nos termos da norma disposta no CCB, art. 1.132 - atual CCB/2002, art. 496) não era exigível nem passou a sê-lo em razão do posterior reconhecimento de seu estado de filiação. Na verdade, quando a autora obteve o reconhecimento de sua condição de filha, a transferência das cotas sociais já consubstanciava situação jurídica definitivamente constituída, geradora de direito subjetivo ao réu, cujos efeitos passados não podem ser alterados pela ulterior sentença declaratória de paternidade, devendo ser, assim, prestigiado o princípio constitucional da segurança jurídica. Ademais, consoante assente na origem, não restou demonstrada má-fé ou qualquer outro vício do negócio jurídico a justificar a mitigação da referida exegese.

7. Recurso especial não provido.» ( STJ - (4ª T.) - Rec. Esp. 1356431 - DF - Rel.: Min. Luis Felipe Salomão - J. em 08/08/2017 - DJ 21/09/2017

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SILÊNCIO ADMINISTRATIVO

Relevante é o questionamento que se faz a respeito da omissão da Administração Pública quando esta tem a obrigação de atuar e omite-se, ou como alguns doutrinadores preferem denominar de silêncio administrativo. Na verdade o chamado silêncio administrativo é um fato administrativo (v) e não um ato, pois se não há qualquer manifestação do agente público não pode ser considerado um ato.

Não importa os efeitos da omissão ou do silêncio administrativo, o silêncio é considerado, no direito público, como sendo um fato administrativo. Resolvendo qualquer dilema a respeito, Celso Antonio Bandeira de Mello leciona que “na verdade, o silêncio não é ato jurídico. Por isto, evidentemente, não pode ser ato administrativo”[1].

A doutrina entende que o silêncio pode significar uma forma de “manifestação da vontade, quando a lei assim o prevê”[2], ou seja, o silêncio toma forma de uma manifestação quando se estabeleceu um prazo fixo para que a Administração se pronuncie; caso ocorra o silêncio, este pode significar concordância ou discordância.

No direito público o silêncio tem essas duas interpretações, contrário do direito privado que tem apenas a interpretação de se ter uma concordância da parte que silencia. 

                           Dessa forma, no direito público o silêncio administrativo pode ser entendido como aceitação ou rejeição; também a inércia da Administração pode caracterizar-se como abuso de poder, como no caso da Lei 9.784/99, que dispõe que a Administração tem o dever de decidir, assim disposto no art. 48: “Administração tem o dever de explicitamente emitir decisão nos processos administrativos e sobre solicitações ou reclamações, em matéria de sua competência”.

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[1] Curso de direito administrativo. 23 ed. São Paulo: Malheiros, p. 398.

[2] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, 21 ed. São Paulo: Atlas, p. 197.

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TEORIA DA CEGUEIRA DELIBERADA

A teoria da cegueira deliberada construiu o raciocínio pelo qual o agente, de forma deliberada, finge não enxergar a ilicitude de determinados atos, a origem de bens, valores e direitos, na intenção de obter vantagens.

É uma teoria desenvolvida pela Suprema Corte dos Estados Unidos, que resolveu denominar, além de “Teoria da Cegueira Deliberada”, também como “Willful Blindness Doctrine” (Doutrina da cegueira intencional), “Ostrich Instructions” (Instruções de avestruz), “Conscious Avoidance Doctrine” (Doutrina do ato de ignorância consciente) etc.

Inicialmente a teoria foi invocada em ilícitos penais e, no Brasil, o Ministro Celso de Mello, do STF, aplicou no julgamento referente aos crimes da Ação Penal 470, crime conhecido como “mensalão”.

Somente poderá ser aplicada a teoria quando provado que o agente teve/tinha conhecimento no qual os bens, valores ou direitos tenham sido produtos de ilícito administrativo. A punição ocorre, assim, àquele que, de modo intencional, se coloca em estado de desconhecimento ou ignorância, fazendo acreditar que não conhecia as circunstâncias fáticas de uma situação que é visivelmente suspeita.

Dessa forma, a aplicação da teoria necessita de três requisitos que são fundamentais para a caracterização de ilícito administrativo: a) comprovação na qual o agente concorreu para a sua conduta e teve consciência voluntária da criação de barreiras ao conhecimento dos fatos; b) que os atos sejam praticados de modo voluntário e que o agente teve a intenção de se manter na ignorância, mas tinha possibilidades de obter conhecimento e não o fez, como por exemplo, estavam ao seu alcance documentos, provas e ou indícios que o ilícito seria descoberto e c) comprovação efetiva que o agente tinha a intenção de se portar da forma e modo que se portou e que se mantinha em estado de ignorância visando exclusivamente a própria proteção do ilícito e de possível condenação, alegando sempre que nada sabia a respeito. É a criação consciente e voluntária de barreiras que evitam o conhecimento dos ilícitos e, concluindo, nas lições de Ramon Ragués i Vallès, quem se encontra no estado de ignorância deliberada é "todo aquele que podendo e devendo conhecer determinadas circunstâncias penalmente relevantes de sua conduta, toma deliberada ou conscientemente a decisão de manter-se na ignorância com relação a elas"[1].

Em ilícitos administrativos algumas decisões colocam em evidência a aplicação da teoria, como por exemplo, o acórdão de condenação em ação civil pública, por ato em licitação, quando, uma empresa vencedora do processo de licitação foi beneficiada por manobra dos envolvidos e devidamente comprovada: “... Com fraude evidente das propostas ofertadas conluio também comprovado entre a empresa vencedora e as vencidas, cujas sócias são filha e companheira do sócio da empresa vencedora - Prova pericial altamente conclusiva, e que apontou com clareza o valor do prejuízo ao erário Superfaturamento constatado. Aplicação da Teoria da Cegueira Deliberada. Ato de improbidade administrativa devidamente comprovado, ante a constatada cavilosidade dos corréus. Infringência do art. 10, VIII, da Lei nº 8.249/92.”[2]

Ainda, em outra ação civil pública, o Tribunal de Justiça de São Paulo, aplicou a teoria para condenar a fraude detectada em processo licitatório: “Comportamento dissuasivo da empresa vencedora que, embora tivesse condição técnica para saber que o valor estimado pela prefeitura fosse muito superior ao de mercado, mancomunada com os servidores públicos, fingiu ter ganho o certame com a oferta de valor pouco inferior a este, e em relação a um dos contratos até superior, obtendo, a partir daí, vantagem indevida, com nítido prejuízo ao Erário Público. Aplicação da teoria da cegueira deliberada. Ato de improbidade administrativa devidamente comprovado, ante a constatada cavilosidade dos corréus. Infringência do art. 10, I e XII, da Lei nº 8.249/1992”[3].

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[1] RAGUÉS I VALLÈS, Ramon. La ignorancia deliberada en derecho penal. Barcelona: Editora       Atelier, 2007. p. 158.

[2] TJSP - Ap 0003527-67.2005.8.26.0136 - Cerqueira César - 9ª CDPúb. - Rel. Rebouças de Carvalho - DJe 26.11.2013 - p. 1105

[3] TJSP - Ap 9084661-41.2009.8.26.0000 - Jundiaí - 9ª CDPúb. - Rel. Rebouças de Carvalho - DJe 21.01.2013 - p. 1368