Breves Conceitos de Direito Administrativo Brasileiro

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

A probidade é conduta obrigatória que se impõe a todo administrador público, bem como de todo agente público. É decorrente da moralidade administrativa, exigida em todo ato praticado, equivalendo à honra, dever de proteção, integridade, retidão, dentre outros conceitos que obrigam todos que lidam com a coisa pública. Portanto, a normatização criada para apenar a improbidade administrativa prevê sanções a governantes e agentes públicos que se desviarem da obrigação moral de impor a si e a seus subordinados a honra e a probidade administrativa. A proteção contra atos de improbidade é prevista na Constituição Federal em seu art. 85, inc. V, onde dispõe que são crimes de responsabilidade os atos do Presidente da República que atentem contra a Constituição Federal e, especialmente, contra: a probidade na administração; o art. 37 §4º, prevê que “os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível”. A lei a que se refere o §4º foi editada em 02 de junho de 2006 sob o número 8.429, caracterizando como atos de improbidade aqueles que importam em enriquecimento ilícito (art. 9º), atos que acarretem lesão ao erário, no caso não só atos, mas inclusive a omissão dolosa ou culposa (art. 10). A lei também apena o administrador ou agente público que atentar contra os princípios da Administração Pública (art. 11), relevando a ação e a omissão que venham a violar os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições. Atos de improbidade administrativa, segundo a lei, não só somente os que causam prejuízos financeiros aos cofres do Estado, mas condutas que atentem contra o dever de obedecer aos princípios e leis administrativas e a moralidade administrativa. Para a Lei de Improbidade Administrativa agente pública são todos aqueles que exercem, mesmo sem remuneração ou transitoriamente, “por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior” (art. 2º). Assim, os sujeitos ativos serão todos os agentes públicos ou terceiros que praticarem atos de improbidade definidos na Lei 8.429/92; sobre os agentes políticos algumas divergências se abrem para discussão. A Lei 1.079/50, que define os crimes de responsabilidade e regula o processo de julgamento, seria aplicada somente no caso dos agentes políticos que cometem atos de improbidade, dessa forma, portanto, comportam-se três entendimentos doutrinários divergentes. O primeiro é que a Lei 8.429/92 e a Lei 1.079/50 poderiam ser aplicadas concomitantemente ao agente  que cometeu atos de improbidade; o segundo entendimento seria o de excluir a lei de improbidade quando o agente for político, pois possuem regime próprio de responsabilidades e o terceiro entendimento é o de que as duas leis convivem harmoniosamente, no entanto não poderiam ser aplicadas as sanções diversas daquelas já previstas nos diplomas legais. Os sujeitos passivos dos atos de improbidades estão enumerados no art. 1º da Lei 8.429/92: administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual. Um segundo grupo é enumerado pelo parágrafo único do art. 1º: entidades que recebam “subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público bem como daquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual, limitando-se, nestes casos, a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos”. O procedimento cabível para defesa da moralidade administrativa é a denominada ação de improbidade administrativa prevista no art. 37, §4º da CF; qualquer pessoa, com ciência da prática de atos de improbidade, pode representar à autoridade administrativa competente para apuração dos atos, podendo ser feito por escrito, oral, reduzida a termo e assinada, com a devida qualificação do representante (art. 14 da Lei 8.429/92); poderá ser decretado o sequestro de bens do agente público e as regras devem ser as estabelecidas pelo Código de Processo Civil.  A competência para legislar sobre improbidade é privativa da União. Para a aplicação das sanções previstas na Lei de Improbidade somente o Poder Judiciário. A Administração Pública tem o dever de apurar os fatos e as possíveis provas e enviar ao Judiciário de primeira instância para que, pelo rito ordinário e aplicando as regras da Lei 7.347/85, de Ação Civil Pública, possa apurar os fatos denunciados. Os agentes capacitados para propor ação de improbidade são o Ministério Público e a pessoa jurídica pública prejudicada. Se proposta a ação pela pessoa jurídica pública o Ministério Público obrigatoriamente exercerá a função de fiscal da lei no processo movido. A Lei de Improbidade não permite transação, acordo ou conciliação e muito menos a efetivação de termo de reajustamento de conduta, como na Lei de Ação Civil Pública. Qualquer ato de improbidade que importe em prejuízos financeiros aos cofres do Poder Público é imprescritível, ou seja, quando houver ressarcimentos aos cofres do Estado não ocorrerá o instituto da prescrição. O art. 23 da Lei 8.429/82 determina que as ações destinadas a levar a efeitos as sanções previstas nesta lei podem ser propostas: “até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança” e “dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego”. Por fim, imprescindível citar que o comportamento do agente público e terceiros devem ser considerados dolosos, pois não se admite a forma culposa. Não há, dessa forma, responsabilidade objetiva, mas sim subjetiva quando se exige a comprovação de dolo.

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ILÍCITO ADMINISTRATIVO

É uma das medidas de autotutela da Administração Pública, no sentido de conferir e garantir a legitimidade e legalidade aos atos praticados por seus agentes. O ilícito administrativo é um ato antijurídico (reprovável), causador de efeitos jurídicos onde o agente quis ou não produzi-lo. E, no caso de danos a responsabilidade será do Estado quando o causador é agente investido nas suas funções. Para saber quando ocorre o ilícito administrativo necessário confrontar os atos da Administração com os princípios morais e legais que orientam a administração, tanto os expressos como aqueles implícitos em todos os momentos da prática do ato. Como em lição de Diogo de Figueiredo Moreira Neto, “a ilicitude se caracterizará pelo desvio moral imprimido à ação da Administração, tanto nas hipóteses de atos vinculados como de atos discricionários perseguindo finalidades divorciadas das que o agente deveria atender” [1]. A apuração da ilicitude e de responsabilidades deve ocorrer com a instauração obrigatória do processo administrativo, conforme o art. 148, da Lei 8.112/90. Os atos praticados pelo agente público podem configurar-se como ilícito administrativo e ilícito penal. A apuração de ambos é independente, ou seja, no caso de crimes contra a Administração Pública previsto no Código Penal, o peculato, por exemplo, insculpido no art. 312, será objeto do processo administrativo e do processo penal independentes. Outro exemplo é o caso de abuso de autoridade (v), previsto nos arts. 3º e 4º da Lei 4.898/65. Segundo o iminente professor Waldo Fazzio Júnior, “a ação do agente público pode contundir diversos bens jurídicos de índole diferente. São ilícitos pluriofensivos, com previsão concomitante, no estatuto funcional, nas leis civis e nas leis penais. Cite-se a omissão ou retardamento de ato de ofício, suscetível de inserir o agente público, simultaneamente, nas sanções da improbidade administrativa (Lei 8.429/92, art. 11, II), nas penas do Código Penal (art. 319) e nas reprimendas estatutárias” [2]. A categoria jurídica que envolve o ilícito pode assumir várias faces, “conforme o aspecto das ciências jurídicas que, no caso, seja abordado”[3], por exemplo ilícito penal, ilícito administrativo, ilícito civil, portanto necessário expor que os elementos formadores são: “o ato ou omissão humanos, a infringência  à norma legal do ramo considerado, o dano e a responsabilidade; em suma, alguém causando desequilíbrio na ordem natural-lefal da sociedade e, pelo seu restabelecimento, devendo responder” [4]. Das lições expostos extrai-se que a ilicitude somente pode ocorrer por ação ou omissão do homem que causa desarmonia à ordem jurídica. Se causar danos é passível de reparação, tanto material quanto moral. O ilícito administrativo puro, ou seja, aquele que representa apenas ilegalidade ou imoralidade administrativa dentro da esfera do Poder Administrativo, somente será conduzido pela própria administração e o julgamento exaure-se dentro da esfera da administração que apurou. Dessa forma a doutrina dividiu em quatro as possibilidades de ocorrência de ilícito administrativo[5]: a) ilícito administrativo puro disciplinar, aquele que atenta contra a hierarquia e subordinação, mas que não caracteriza infração penal (insubordinação, por exemplo); b) ilícito administrativo puro funcional fere a boa ordem de serviço público sem ofender a hierarquia, exemplo: praticar o comércio na repartição pública; c) ilícito administrativo criminal disciplinar, comportamento do agente relacionado à hierarquia e também está tipificado como crime, exemplo: ofensa física contra superior; d) ilícito administrativo criminal funcional, é tipificado como crime, porém não constitui qualquer infração administrativa hierarquizada, exemplo advocacia administrativa, abandono de cargo etc.  

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[1] Curso de direito administrativo. 14 ed. Rio de Janeiro: Forense, p., 198.

[2] Direito Administrativo. 4 ed. São Paulo: Atlas, p. 193.

[3] ARAÚJO, Edmir Netto de. 3. Ed. Curso de direito administrativo, São Paulo: Saraiva, p. 867.

[4] Idem p. 867

[5] Idem p. 869

PRINCÍPIO DA NOVENTENA

Autor: Bárbara Lima Vidal; 

Muitas pessoas têm dificuldade para entender o princípio da noventena, pois o confundem com o princípio da anterioridade. A fim de dirimir algumas dúvidas e tentar deixar claro o quem vem a ser tal princípio passo a análise da matéria. A Constituição Federal de 1988 traz em seu art. 150, III, "b" o principio da anterioridade, por meio do qual estabelece que lei que cria ou aumenta tributo fica postergada, ou seja, adiada para o exercício financeiro seguinte ao da sua publicação. A finalidade do aludido princípio se baseia em outro princípio tributário, o da não-surpresa. Sendo assim, entende-se que o comando tem como destinatário o sujeito passivo (contribuinte) e tem como objetivo conferir-lhe tempo razoável para adaptar-se à nova realidade tributária. Aplicando o princípio da anterioridade temos a seguinte situação: publicada a lei em 31/12/00, legítima será a exigência do tributo sobre fatos geradores ocorridos já a partir de 1º/01/01. r

Deste modo vemos a importância da aplicação de um novo princípio que aplicasse com efetividade o princípio da não-surpresa. Este foi o motivo que levou a Emenda Constitucional nº 42/03 introduzir alteração no art. 150, III da Constituição Federal, incorporando-lhe a alínea "c" e alterando a redação do seu § 1º. r

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: 

................... 

III - cobrar tributos: r

................... r

b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; r

c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b;" 

Portanto, a partir da EC 42/2003, a regra geral passou a ser que a seguinte: a lei que institui ou aumenta um tributo, além de precisar ser publicada no ano anterior ao de sua cobrança (anterioridade do exercício financeiro), deve aguardar um prazo mínimo de noventa dias, contados de sua publicação, para que possa produzir efeitos. 

Ressalta-se que esta regra dos noventas dias vale para leis publicadas entre 04 de outubro e 31 de dezembro, pois, em se tratando de norma anterior àquela data deverá obedecer ao princípio da anterioridade e ter o seu efeito no ano seguinte. 

Por derradeiro, apenas uma observação deve ser feita. Não se deve confundir o princípio da noventena com o princípio da nonagesimal que exige um intervalo de 90 dias entre a publicação e a produção de efeitos da lei que tenha instituído ou modificado a contribuição de seguridade social (vale lembrar que, embora o § 6º do art. 195 da CF expressamente se refira a lei que haja instituído ou modificado, o STF entende que só se aplica a anterioridade nonagesimal em caso de instituição ou aumento), sendo assim no caso do princípio da nonagesimal este sim poderá ter a lei publicada antes de 04 de outubro e esta ainda ser cobrada no mesmo exercício financeiro.

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HOMOLOGAÇÃO

Homologação é ato administrativo vinculado, unilateral, expedido para reconhecimento da legalidade de um ato jurídico ou de um procedimento administrativo. É ato de controle de autoridade superior produzido para confirmar uma situação jurídica, portanto é ato administrativo de confirmação. A autoridade superior analisa o ato ou procedimento jurídica e formalmente, se correto homologa se não, devolve para seu subordinado para correção, ou revoga-o por conveniência ou oportunidade. Exemplo: quando uma autoridade pública homologa o julgamento do processo licitatório está a confirmar a validade do procedimento, fundada no art. 43, VI, da Lei 8.666/93 ou a homologação do processo administrativo de avaliação de servidor público em estágio probatório, conforme o art. 41, § 1º, III, da CF. 

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A Teoria da Encampação é aplicável quando haja hierarquia entre a autoridade que detém competência para praticar ou corrigir o ato impugnado e aquela apontada como coatora no mandado de segurança, que apesar de se dizer ilegítima defende o mérito do ato do subordinado. O TRF1 já decidiu: Ainda que se entenda pela incorreção da autoridade apontada como coatora, resta afastada a ilegitimidade passiva, na espécie, ante o entendimento jurisprudencial firmado pelo colendo Superior Tribunal de Justiça, nas letras de que "a errônea indicação da autoridade coatora não implica em ilegitimidade ad causam passiva se aquela pertence à mesma pessoa jurídica de direito público; porquanto, nesse caso não se altera a polarização processual, o que preserva a condição da ação". Acrescentando que "aplica-se a teoria da encampação quando a autoridade apontada como coatora, ao prestar suas informações, não se limita a alegar sua ilegitimidade, mas defende o mérito do ato impugnado, requerendo a denegação da segurança, assumindo a legitimatio ad causam passiva" (Recurso no Mandado de Segurança nº. 17889/RS, Relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJ 28/02/2005) - AMS 490920014013600 -AMS - APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA - 490920014013600 Relator(a) DESEMBARGADOR FEDERAL SOUZA PRUDENTE Sigla do órgão TRF1 Órgão julgador SEXTA TURMA Fonte DJ DATA:10/09/2007 PAGINA:54 

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HABILITAÇÃO

Em procedimento licitatório é o ato de verificação da qualificação do licitante para habilitá-lo ou não no processo de licitação. É neste ato, ou momento processual, que a comissão de licitação examina a documentação, exarando parecer a respeito das condições pessoais dos licitantes, consolidando uma situação positiva ou negativa da participação na licitação. Os requisitos para a habilitação são os enumerados no art. 27 da Lei 8.666/93: habilitação jurídica; qualificação técnica; qualificação econômico-financeira; regularidade fiscal; cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7º da Constituição Federal. O art. 28 exige a documentação relativa à habilitação jurídica que são: a cédula de identidade, o registro comercial, no caso de empresa individual, o ato constitutivo, estatuto ou contrato social em vigor, devidamente registrado, em se tratando de sociedades comerciais, e, no caso de sociedades por ações, acompanhado de documentos de eleição de seus administradores, a inscrição do ato constitutivo, no caso de sociedades civis, acompanhada de prova de diretoria em exercício e o decreto de autorização, em se tratando de empresa ou sociedade estrangeira em funcionamento no País, e ato de registro ou autorização para funcionamento expedido pelo órgão competente, quando a atividade assim o exigir. Nessa fase exige-se também a documentação relativa à regularidade fiscal (art. 29) e a documentação relativa à qualificação técnica (art. 30). A exigência de documentos que são relativos a qualificação econômico-financeiro da empresa licitante, tais como balanço patrimonial e demonstração contábil, certidões negativas de falência ou concordata expedida pelo distribuidor da sede da pessoa jurídica, ou de execução patrimonial, expedida no domicílio da pessoa física; garantia, nas mesmas modalidades e critérios previstos no "caput" e § 1º do art. 56 desta Lei, limitada a 1% (um por cento) do valor estimado do objeto da contratação. Do § 1º ao 5º do art. 31, a legislação trata de exigências de índices da capacidade financeira do licitante, de apresentação, para garantia de cumprimento do contrato do capital mínimo e patrimônio líquido da empresa. A habilitação também trata de organizar a legitimidade dos documentos e das normas empregadas aos consórcios. 

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GREVE

Greve é uma forma coletiva de coação frente ao Poder Público, utilizando-se a recusa em trabalhar para obtenção de melhorias nas condições do trabalho ou salarial. Com referência aos servidores públicos, o art. 37, inc. VII, especifica que “o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica”, cuja redação foi dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998. À primeira vista parece que o direito de greve dos servidores público estaria assegurado pela própria Constituição, no entanto com a EC 19, informando ser somente possível greve por meio de lei específica, o direito ao movimento somente poderá nascer no mundo jurídico se editada lei complementar que fixará o direito e os meios através dos quais os servidores devem reivindicar as condições por meio de uma greve. Diante do impasse duas correntes se formaram: a primeira afirma que o direito de greve do servidor público pode ser exercido a partir da vigência da Constituição Federal, e a lei a que se refere a EC 19, tem que regular apenas os termos e os limites da paralisação, o fundamento da greve, porém, seria constitucional e não apenas legal; a segunda corrente, contrária, informa que a greve no setor público só é possível quando editada uma norma de eficácia limitada, ou seja, o direito a greve somente poderá existir quando uma lei editada fixar a forma, os meios e quais os serviços poderão ser suspensos. A razão das divergências criadas está justamente nas peculiaridades e no fim dos serviços públicos, bem como na prestação coletiva dos serviços. Levando em consideração toda a gama de necessidades públicas, serviços públicos essenciais dentre outros, a greve dos servidores públicos somente deve ocorrer se normatizada anteriormente. Mesmo com as divergências doutrinárias, os Superiores Tribunais – STJ – apresentam discrepância considerando que a norma que regulamenta o direito de greve pode ser de eficácia contida, ou seja, considera de aplicabilidade imediata e direta, sem interferência do legislador ordinário, ou, “... sua aplicabilidade não fica condicionada a uma normação ulterior, ficando apenas dependente dos limites” em lição de Tércio Sampaio Ferraz, apud Dinorá Adelaide Musetti Grotti[1]. Em decisão na ADI 3235/AL – ALAGOAS, o STF assim decidiu: O Supremo Tribunal Federal, nos termos dos Mandados de Injunção n.ºs 670/ES, 708/DF e 712/PA, já manifestou o entendimento no sentido da eficácia imediata do direito constitucional de greve dos servidores públicos, a ser exercício por meio da aplicação da Lei n.º 7.783/89, até que sobrevenha lei específica para regulamentar a questão. Outra questão importante é o envolvimento na greve do servidor público é a adesão por parte de servidores não estatutários. Nesse caso o julgamento referente ao processo grevista pelo Judiciário é da Justiça Comum e não a trabalhista, como já foi decidido pelo STF na ADIn n. 3.395. Cada esfera de Governo é responsável pela organização da vida de seus servidores, dessa forma, a União, os Estados, DF e Municípios deverão disciplinar por lei específica própria o direito de greve. A título de uma exposição mais minuciosa, o direito de greve está assegurado na Constituição Federal, em seu art. 9º, caput, quando determina que aos trabalhadores caberá “decidir sobre a oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender”; o § 1º do artigo dispõe que uma lei deverá definir “os serviços ou atividades essenciais e disporá sobre o atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade”. Em algumas decisões superiores o STJ entende que a Lei 7.783/89, pode ser aplicada subsidiariamente ao setor público[2]. Vale lembrar que o Poder Público deve preservar os direitos coletivos universais e continuidade dos serviços colocados à disposição do cidadão, sob pena de responsabilidade.

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[1] O serviço público e a Constituição Brasileira de 1988, São Paulo: Malheiros, 2003, p.281.

[2] AgRg na petição n. 7.883/DF (2010/0066896-1) 2. Direito de greve constitucionalmente garantido aos servidores públicos (art. 37, VII, CF), dentro dos limites da Lei 7.783?89, em aplicação analógica.