A C Ó R D Ã O
GMACC/mrl/bfa/m
RECURSO
DE EMBARGOS REGIDO PELA LEI 11.496/2007. REINTEGRAÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO
CELETISTA DA ADMINISTRAÇÃO DIRETA, AUTÁRQUICA OU FUNDACIONAL. DISPENSA NO
CURSO DO ESTÁGIO PROBATÓRIO. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO DO ATO. Na esteira da
jurisprudência recente desta Subseção Especializada, bem como dos inúmeros
julgados do Supremo Tribunal Federal, é necessária a motivação do ato de
dispensa do servidor público celetista concursado da administração direta,
autárquica ou fundacional, mesmo durante o período de cumprimento do
estágio probatório. Inteligência das Súmulas 390, I, do TST, 20 e 21 do STF, à
luz do art. 41 da Constituição da República com a exegese reiterada que lhe vem
sendo conferida pela Corte Suprema. Recurso de embargos conhecido e provido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos em Embargos de Declaração em Recurso de Revista n° TST-E-ED-RR-97200-28.2006.5.02.0030, em
que é Embargante VANDERLEI GODOY
PIRES e Embargada FUNDAÇÃO
CENTRO DE ATENDIMENTO SÓCIO-EDUCATIVO AO ADOLESCENTE - FUNDAÇÃO CASA.
A Quarta Turma desta Corte
Superior, mediante acórdão às fls. 400-406, conheceu e negou provimento ao
recurso de revista do reclamante quanto ao debate acerca da -reintegração -
dispensa imotivada-. O Colegiado consignou a possibilidade de dispensa
imotivada do servidor celetista no curso do estágio probatório, uma vez que o
art. 41 da Constituição da República somente confere estabilidade após o
cumprimento de três anos de efetivo exercício. Transcreveu julgados da Corte.
O
autor opôs embargos de declaração às fls. 408-413, os quais foram providos para
prestar esclarecimentos sem efeito modificativo, consoante acórdão às fls.
418-419.
Inconformado,
o reclamante interpôs o presente recurso de embargos às fls. 423-444, renovando
o debate. Sustenta a existência de divergência jurisprudencial, em relação a julgados
de outras Turmas do TST, nos quais se concluiu pela necessidade de motivação do
ato. Aponta violação dos artigos 37 e 41, § 1º, II, da Constituição Federal,
contrariedade à Súmula 390, I, do TST e 21 do STF e apresenta arestos a
confronto (fls. 432-442).
Regularmente
intimada (fl. 447), a reclamada não apresentou impugnação, consoante
certificado à fl. 448.
Manifestação
do Ministério Público do Trabalho às fls. 453-454, pelo conhecimento e
provimento do apelo.
É
o relatório.
1 -
PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS
Atendidos
os pressupostos extrínsecos de admissibilidade do recurso de embargos,
porquanto tempestivo (fls. 420-423), subscrito por procurador regularmente
constituído (fl. 16), sendo o autor beneficiário da Justiça Gratuita (fl. 191).
Cumpre, portanto, examinar os pressupostos específicos do recurso, à luz do
disposto no art. 894, II, da CLT, na sua redação atual.
2 - PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS
REINTEGRAÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO CELETISTA DA
ADMINISTRAÇÃO DIRETA, AUTÁRQUICA OU FUNDACIONAL. DISPENSA NO CURSO DO ESTÁGIO
PROBATÓRIO. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO DO ATO.
Conhecimento
Como
relatado, a Turma conheceu e negou provimento ao recurso de revista do
reclamante quanto ao debate em epígrafe, confirmando a possibilidade de
dispensa imotivada do servidor celetista no curso do estágio probatório, uma
vez que o art. 41 da Constituição da República somente confere estabilidade
após o cumprimento de três anos de efetivo exercício. Adotou os seguintes
fundamentos:
-1.1 - REINTEGRAÇÃO
Sustenta o recorrente que
o seu estágio probatório trienal deixou de ser implementado em decorrência da
inobservância da regra da obrigatória avaliação especial de desempenho por
comissão instituída para essa finalidade. Por isso, entende que o ato demissionário
deu-se em desrespeito ao princípio da motivação dos atos da Administração
Pública.
Alega ser descabida a
demissão imotivada após a realização de dispendioso concurso público, bem como
lhe ter sido negada chance de defesa, denotando a arbitrariedade do ato. Nega
seja aplicável ao servidor público contratado pelo regime celetista o contrato
por prazo determinado/experiência.
Indica violação aos
artigos 37, caput, e 41, §
4º, da Constituição e contrariedade à Súmula 390 do TST.
O Tribunal local deu
provimento ao recurso ordinário da reclamada para expungir da condenação a
reintegração e verbas decorrentes. À fl. 309, externou os seguintes
fundamentos, in verbis:
'Conquanto seja incontroverso nos autos que o recorrido foi admitido
através de concurso público, é certo também que o recorrido não era estável, já
que ainda cumpria o estágio probatório de três anos. Foi admitido em 09/9/2002
e dispensado em 17/02/2005. Acresça-se que nem mesmo a aplicação do art.41
restou incontroversa.
De qualquer modo, se o reclamante fosse detentor da garantia de emprego
haveria óbice à dispensa imotivada, todavia, como visto, o recorrido não
detinha este direito.
Por outro lado, e como bem destacado pela recorrente em suas razões
recursais, o empregador detém o direito potestativo de dispensar o empregado,
ou seja, a dispensa é um ato jurídico contra o qual o empregado nada poderá
opor, salvo as exceções referentes à estabilidade, ainda que imotivado.
Ressalte-se que o autor foi contratado sob o regime celetista, e, portanto, a
relação havida entre as partes era de empregado e empregador, estando submetida
às diretrizes que regem as relações de emprego privadas, ainda que a reclamante
tenha sido admitida através de concurso público.
Assim, não houve ilegalidade no ato de dispensa, já que a recorrente
exerceu o seu direito de despedir o autor, de modo imotivado, pelo que, este
não faz jus à reintegração ou aos consectários daí decorrentes, devendo ser
reformada a decisão de Primeiro Grau.'
Observa-se desse tópico da
decisão impugnada que o Colegiado de origem, sopesando o conjunto probatório,
entendeu que o autor não era portador da estabilidade prevista no artigo 41 da
Constituição por não preencher o requisito dos três anos de estágio probatório.
O recurso logra
conhecimento por divergência jurisprudencial com o aresto transcrito às fls.
350/351, oriundo do TRT da 24ª Região, que espelha tese da necessidade de
motivação auferida em processo de avaliação de desempenho para a demissão de servidor
público celetista no curso de estágio probatório.
São elementos fáticos
registrados pelo Regional que o recorrente foi admitido para emprego público
fundacional por meio de concurso público em 9/9/2002. Cumpria o estágio
probatório de três anos quando foi rescindido o contrato em 17/02/2005. Estava,
portanto, em estágio probatório quando foi dispensado.
Apesar do registro feito
no acórdão da existência de controvérsia sobre a aplicação do artigo 41 da
Constituição à reclamada, é certo que se tratando de fundação pública, pessoa
jurídica de direito público interno, prevalece a jurisprudência cristalizada
deste Tribunal Superior, consubstanciada no item I da Súmula 390 do TST, que 'O servidor público celetista da
administração direta, autárquica ou fundacional é beneficiário da estabilidade
prevista no art. 41 da CF/1988'.
Ocorre que o art. 41, caput, da Constituição, reconhece a
estabilidade ao servidor público somente após três anos de efetivo exercício.
Com efeito, consigna o citado dispositivo que 'São estáveis após 3 (três) anos de efetivo exercício os servidores
nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público'.
Assim, a questão que se
propõe é se a dispensa de empregado público em estágio probatório demanda procedimento
administrativo prévio ou não.
A SBDI-1 deste Tribunal
vem reiteradamente se manifestando no sentido de que a estabilidade somente é
alcançada pelo servidor que ultrapassa o período do estágio probatório, durante
o qual não há previsão constitucional de procedimento administrativo para sua
dispensa.
Nesse sentido, há os
seguintes precedentes:
'RECURSO DE EMBARGOS. RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. SERVIDOR
PÚBLICO MUNICIPAL CELETISTA. DESPEDIDA NO CURSO DO ESTÁGIO PROBATÓRIO. ART. 41
DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 896 DA CLT NÃO CONFIGURADA. A C.
SBDI-1 desta C. Corte já se manifestou quanto ao tema, no sentido de que a
estabilidade somente é alcançada pelo servidor que ultrapassa o período do
estágio probatório. Embargos não conhecidos.' (E-RR - 772/2000-081-15-00.2,
Relator Ministro Aloysio Corrêa da Veiga, DJ 19/10/2007).
'ESTABILIDADE ART. 41 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA EMPREGADO PÚBLICO
DISPENSA ESTÁGIO PROBATÓRIO Violação do art. 41, § 1º, inciso II, da Constituição
da República não caracterizada, visto que não foi atendido um dos pressupostos
básicos ao reconhecimento da estabilidade a que se refere o texto da
Constituição invocado, isto é, o obreiro não havia ainda completado os dois
anos de efetivo exercício, conforme expressamente exigia a norma constitucional
em vigor à época da rescisão do contrato de trabalho.' (E-ED-RR-789847/2001.3,
Relator Ministro Carlos Alberto Reis de Paula, DJ 18/08/2006).
'SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL - CELETISTA CONCURSADO ESTABILIDADE -
DISPENSA NO CURSO DO ESTÁGIO PROBATÓRIO - DESNECESSIDADE DE PROCEDIMENTO
ADMINISTRATIVO Conquanto a estabilidade a que se refere o art. da Constituição
Federal também seja aplicável a servidor celetista (item nº 265 da OJ da SDI-I
e item nº 22 da OJ da SDI-II), somente é alcançada pelo servidor que ultrapasse
o período do estágio probatório, o que não é o caso dos autos. Em sua
literalidade, o art. 41 da CF/88 não prevê a realização de procedimento
administrativo na hipótese de dispensa de servidor em estágio probatório, mas
sim na hipótese de dispensa de servidor estável, ou seja, que já tenha
ultrapassado o período probatório.' (E-RR-570.829/1999.6, Relator Ministro
Rider de Brito, DJ 12/12/2003)
Do exposto, conheço do
recurso de revista, por divergência jurisprudencial, e desde já, nego-lhe
provimento- (fls. 401-403).
Ao
julgar os embargos de declaração opostos pelo autor, a Turma acrescentou:
-V O T O
Cabe salientar desde logo
que a Súmula nº 21 do STF se refere exclusivamente a servidor público
estatutário e não a servidor público celetista, conforme se constata da
utilização do vocábulo 'funcionário, que tem concepção jurídica mais restrita
do que o vocábulo -servidor público-.
Com efeito, enquanto o vocábulo
servidor público abrange indistintamente os servidores estatutários e
celetistas, o vocábulo funcionário diz respeito unicamente ao funcionário
público em sentido estrito, ou seja, ao servidor público estatutário.
De outro lado, embora no
RE n.º 223904, cujo acórdão fora publicado no DJ de 06/08/2004, da lavra da
Ministra Ellen Gracie, houvesse menção a servidor público estadual não estável,
dele se constata que a tese ali consagrada fora no sentido de que a demissão,
que é penalidade máxima aplicável ao servidor faltoso, há de ser precedida do
devido processo administrativo, não guardando por isso pertinência temática com
a controvérsia em torno da possibilidade de dispensa imotivada de servidor
público celetista, que não tenha adquirido a estabilidade do art. 41 da
Constituição.
Em outras palavras,
tratando-se de servidor público celetista que não adquiriu a estabilidade do
art. 41 da Constituição, a embargada, como Fundação Pública, achava-se
autorizada a dispensar o embargante sem justa causa, independentemente da
instauração de processo administrativo, na esteira do poder potestativo de
resilição contratual, contemplado no art. 7º, I, da Constituição.
No mais, o precedente de
Turma desta Corte que fora trazido à colação no recurso de revista e agora
reiterado reporta-se a acórdão publicado em 16/11/2005, ao passo que no acórdão
embargado fora trazido à lume acórdão do mesmo relator, o Ministro Carlos
Alberto Reis de Paula, proveniente, desta feita, da SBDI-1, publicado no DJ de
18/08/2006.
Nele sua Excelência
firmara tese em consonância com a que fora consagrada no acórdão embargado de
ser desnecessária a instauração de procedimento administrativo para dispensa
imotivada de servidor público celetista, ainda que a sua admissão tenha sido precedida
de aprovação em concurso público, se aquela tiver ocorrido no curso do estágio
probatório.
Aqui, convém transcrever
trecho elucidativo da ementa de fl. 403 do acórdão embargado, no qual aquele
douto Ministro deixara salientado que 'Em
sua literalidade, o art. 41 da CF/88 não prevê a realização de procedimento
administrativo na hipótese de dispensa de servidor em estágio probatório, mas
sim na hipótese de dispensa de servidor estável, ou seja, que já tenha
ultrapassado o período probatório'.
Do exposto, acolho os embargos de declaração
apenas para prestar esclarecimentos adicionais, sem efeito modificativo do
julgado- (fls. 418-419).
Em
suas razões recursais, o reclamante sustenta a existência de divergência
jurisprudencial, em relação a julgados de outras Turmas do TST, nos quais se
concluiu pela necessidade de motivação do ato. Aponta violação dos artigos 37 e
41, § 1º, II, da Constituição Federal, contrariedade à Súmula 390, I, do TST e
21 do STF e apresenta arestos a confronto (fls. 432-442).
Passo
à análise.
De
início, convém registrar afigurar-se irrelevante a tese de violação aos artigos
37 e 41, § 1º, II, da Constituição Federal para fins de conhecimento do recurso
de embargos submetido à regência da Lei 11.496/2007. Afinal, referida norma
alterou a redação do art. 894 da CLT, restringindo o cabimento dessa modalidade
recursal à comprovação de divergência jurisprudencial.
Todavia,
há dissenso pretoriano apto ao conhecimento do apelo.
Com
efeito, o paradigma cuja ementa encontra-se transcrita à fl. 432, oriundo da
Quinta Turma do TST, autoriza o conhecimento recursal. Afinal, trata do mesmo
debate em análise e consagra, na ementa, que -o servidor público celetista da administração direta, autárquica e
fundacional, mesmo não tendo preenchido os requisitos previstos no art. 41 da
CF/88, não pode ser demitido sem a devida motivação- (fl. 432).
Ademais,
o modelo cumpre as exigências da Súmula 337 do TST, com indicação do Diário da
Justiça como fonte de publicação e a data respectiva, igualmente à fl. 432.
Conheço do recurso de embargos por
divergência jurisprudencial.
Mérito
A
controvérsia gira em torno da necessidade de motivação do ato de dispensa de
servidor público celetista da administração direta, autárquica ou fundacional,
no curso do estágio probatório, à luz da estabilidade prevista pelo art. 41 da
Constituição da República de 1998.
De
início, convém registrar a opção pela denominação servidor público celetista e
não empregado público - ao contrário do que preferem alguns renomados
especialistas da área1 -, diante da convicção de que o fato
de a Administração Pública optar pela adoção do regime da Consolidação das Leis
do Trabalho não retira desses servidores os direitos básicos daqueles
submetidos ao regime estatutário, inclusive à estabilidade do art. 41 da CLT,
como se demonstrará a seguir. A diferenciação admitida ficaria por conta,
fundamentalmente, das regras para a aposentadoria e de exceções contidas na
própria Constituição de forma expressa, cujo texto em muitos preceitos
demonstra a necessidade de equiparação ou diferenciação desses servidores,
conforme o caso assim o exigir (art. 37, II, XV, VIII, XI, XV, 39, § 3º, etc.).
Pois
bem. Feito esse registro, passo ao mérito propriamente dito da pretensão
recursal.
Com
efeito, considero que a controvérsia já conta com pronunciamento expresso por
parte do Supremo Tribunal Federal, mediante a edição das Súmulas 20 e 21. Esses
verbetes, todavia, foram editadas em 1963, portanto, anteriormente à
promulgação da Constituição Federal de 1998, razão pela qual se poderia cogitar
da não abrangência da situação à luz do art. 41 da Carta Magna, máxime com
a nova redação, conferida pela EC 19/1998.
O
art. 41, caput, estabelece
que: -são estáveis após três anos de
efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em
virtude de concurso público-.
Os
mencionados verbetes do Pretório Excelso, por sua vez, apresentam o seguinte
conteúdo:
-SÚMULA 20 - É NECESSÁRIO
PROCESSO ADMINISTRATIVO COM AMPLA DEFESA, PARA DEMISSÃO DE FUNCIONÁRIO ADMITIDO
POR CONCURSO.-
-SÚMULA 21 - FUNCIONÁRIO
EM ESTÁGIO PROBATÓRIO NÃO PODE SER EXONERADO NEM DEMITIDO SEM INQUÉRITO OU SEM
AS FORMALIDADES LEGAIS DE APURAÇÃO DE SUA CAPACIDADE.-
Essa
cogitação, todavia, não se confirma, uma vez que o Supremo Tribunal Federal já
apreciou a controvérsia em inúmeros julgados posteriores à promulgação da
Constituição Federal de 1988, bem como à EC 19/1998, confirmando tal entendimento.
Nesse
sentido, in verbis:
-EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL.
ADMINISTRATIVO. DEMISSÃO DE SERVIDOR PÚBLICO NÃO ESTÁVEL. GARANTIA DO
CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. INOBSERVÂNCIA. 1. Servidor público não
estável. Demissão por motivo de conveniência administrativa e interesse
público. Inexistência de processo administrativo. Nulidade do ato de dispensa
por inobservância da garantia constitucional do contraditório e da ampla
defesa. Agravo regimental não provido.- (RE 223927 AgR / MG, Relator Min.
Maurício Corrêa, Julgamento: 10/10/2000, DJ 02/03/2001)
-EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL NÃO ESTÁVEL. LEI 10254/90-MG. DEMISSÃO POR CONVENIÊNCIA
ADMINISTRATIVA. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. NECESSIDADE. 1. É
necessário o devido processo administrativo, em que se garanta o contraditório
e a ampla defesa, para a demissão de servidores públicos, mesmo que não
estáveis. Precedentes: RE 223.927-AgR, DJ de 23/03/2001 e RE 244.543, DJ de
26/09/2003. 2. Recurso extraordinário conhecido e improvido.- (RE 223904 / AC -
ACRE , Relatora Min. Ellen Gracie, Julgamento: 08/06/2004, DJ 06/08/2004)
Ressalto,
também, que esse entendimento vem sendo confirmado em diversas decisões
monocráticas mais recentes, no âmbito daquela Corte Suprema, das quais se
destaca in verbis:
-Vistos, etc.
Trata-se de recurso
extraordinário, interposto com suporte na alínea 'a' do inciso III do art. 102
da Constituição Republicana, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça
do Estado de São Paulo. Acórdão assim fundamentado (fls. 18-21):
'(...)
3. Quanto ao mérito, a
autora prestou concurso público, tendo sido contratada sob o regime da CLT e,
não tendo completado o estágio probatório, foi demitida sem justa causa.
A Municipalidade argumenta
que a autora, admitida sob o regime da CLT, sem estabilidade, não gozava das
prerrogativas de funcionário público, tornando-se legal a exoneração sumária.
Sem razão, contudo.
A digna autoridade
confirma que a autora foi admitida 'após ter-se submetido a concurso' ainda que
'simplesmente para o atendimento dos princípios constitucionais insculpidos no
artigo 37 da carta Magna' (fl. 74).
A mesma carta Magna
garante a oportunidade da ampla defesa, ainda que em sumário procedimento,
porque os atos administrativos precisam ser justificados.
(...)
O objetivo do estágio
probatório é efetivamente, aferir as condições do servidor para o exercício das
funções, daí, ausência de rigor nas palavras do respeitabilíssimo jurista.
Todavia, a exigência do procedimento administrativo tem o objetivo, de
propiciar a defesa prevista na Constituição Federal (art. 5º, LV), que deve ser
ampla e sem restrições. Essa oportunidade não se concedeu, aliás, não
demonstrada pela ré. Não se pode, é evidente, de forma unilateral e abrupta,
sem as formalidades, afrontando a Constituição Federal, praticar atos
administrativos válidos.
Por esses fundamentos,
dá-se provimento ao recurso para declarar nula a demissão da autora,
reintegrando-a, com o pagamento de todas as verbas relativas ao período em que
esteve afastada, vencidas e vincendas, até a data de sua reintegração, com a
incorporação de todos os reajustes, aumentos e demais direitos. Custas,
despesas processuais e honorários advocatícios de 15% sobre o valor da causa
corrigido a partir da data deste julgamento'.
2. Pois bem, a parte
recorrente aponta violação aos incisos LV e XXXV do art. 5º, bem como ao art.
41 da Carta Magna de 1988.
3. A seu turno, a
Procuradoria-Geral da República, em parecer da lavra do Subprocurador-Geral
Francisco Adalberto Nóbrega, opina pelo 'não conhecimento do recurso, e, se
conhecido, pelo não provimento'.
4. Tenho que a insurgência
não merece acolhida. Isso porque o entendimento adotado pela Instância
Judicante de origem afina com a jurisprudência desta nossa Corte, segundo a
qual a dispensa de servidor admitido pelo regime celetista, mesmo que não
estável, é de ser precedida de regular procedimento que assegure o
contraditório e a ampla defesa. Nesse sentido, vejam-se os REs 278.069, da
relatoria do ministro Ricardo Lewandowski; 287.472, da relatoria do ministro
Joaquim Barbosa; 287.374-AgR, da relatoria do ministro Maurício Corrêa;
370.366, da minha relatoria; e 372.630, da relatoria do ministro Gilmar Mendes.
Isso posto, e frente ao caput do art. 557 do CPC e ao §
1º art. 21 do RI/STF, nego seguimento ao recurso.
Publique-se'. (RE 575847 /
SP, Relator Min. Ayres Britto, Julgamento: 16/06/2010, DJe-141, Divulgação
em 30/07/2010, Publicação em 02/08/2010)
'Trata-se de recurso
extraordinário (art. 102, III, a, Constituição federal) interposto de acórdão
do Tribunal de Justiça de São Paulo que, ao reformar a sentença proferida,
entendeu ilegal a dispensa sem prévio procedimento administrativo de servidora
admitida por concurso e submetida ao regime celetista.
O recurso extraordinário,
ao alegar que o acórdão recorrido ofende os preceitos dos artigos 30, I; 37,
IX; 48, X e 61, II, a, versa questões constitucionais não ventiladas na decisão
recorrida. Ao inovar nos autos, deduz matéria estranha à controvérsia,
incidindo no óbice das Súmulas 282 e 356.
Ademais, a alegada ofensa
ao art. 5º, II, da Constituição demanda o exame prévio da legislação
infraconstitucional, de modo que se trata de alegação de violação indireta ou
reflexa da Constituição, o que dá margem ao descabimento do recurso
extraordinário.
Não obstante, o Supremo
Tribunal Federal tem entendido que é nulo o ato de dispensa de servidor
público, mesmo que não estável, quando não se tenha observado a garantia
constitucional do contraditório e da ampla defesa. Nesse sentido, cumpre
transcrever a ementa do RE 223.927-AgR, rel. min. Maurício Corrêa, que é
ilustrativa dessa jurisprudência:
'AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUICIONAL.
ADMINISTRATIVO. DEMISSÃO DE SERVIDOR PÚBLICO NÃO ESTÁVEL. GARANTIA DO
CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. INOBSERVÂNCIA.
Servidor público não estável.
Demissão por motivo de conveniência administrativa e interesse público.
Inexistência de processo administrativo. Nulidade do ato de dispensa por
inobservância da garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa.
Agravo regimental não provido.'
Na mesma linha de
entendimento, confiram-se: RE 372.630, rel. min. Gilmar Mendes, DJ e de
16/04/2008; RE 220.009, rel. min. Cezar Peluso, DJe de 24.04.2008; RE 278.069,
rel. min. Ricardo Lewandowski, DJe de 19.05.2008; RE 486.484-AgR, rel. min.
Eros Grau, DJe de 20.06.2008; RE 370.366, rel. min. Carlos Britto, DJ de
06.12.2004; RE 278.069, rel. min. Ricardo Lewandowski, DJe de 19.05.2008; AI
436.387, rel. min. Sepúlveda Pertence, DJ de 22/04/2004.
Do exposto, nego
seguimento ao recurso.
Publique-se' (RE 287472 /
SP, Relator Min. Joaquim Barbosa, Julgamento: 25/02/2010, DJe-045, Divulgação:
11/03/2010, Publicação: 12/03/2010).
'Trata-se de recurso
extraordinário interposto contra acórdão que possui a seguinte ementa:
'Servidor público -
Admissão pelo regime da CLT - Dispensa - Desnecessidade de processo
administrativo - Lei Municipal que transforma os empregos públicos, regidos
pela Consolidação das Leis do Trabalho em cargos públicos - Inadmissibilidade -
Os servidores nomeados em comissão e os admitidos na forma do art. 37, IX, da
CF., cujos vínculos empregatícios têm sempre um caráter provisório, jamais
adquirem estabilidade. Não podem pretender a permanência no serviço público,
porque essa garantia é exclusiva dos servidores regularmente investidos em
cargos públicos de provimento efetivo - Recursos providos para denegar a
segurança' (fl. 206).
Neste RE, fundado no art.
102, III, a e c, da Constituição, alegou-se ofensa ao art. 37, II, e 41
(redação anterior à EC 19/98) da mesma Carta. Sustentou-se, em suma, que a
recorrente submeteu-se a concurso público e, assim, não poderia ser dispensada
sem a observância do art. 41 da Lei Maior. O Subprocurador-Geral da República
Paulo de Tarso Braz Lucas opinou pelo conhecimento e provimento do recurso.
A pretensão recursal
merece prosperar. Destaco do parecer da Procuradoria Geral da República: 'segundo a jurisprudência desse Pretório
Excelso, a recorrente, servidora pública municipal concursada (v. as anotações
em sua CTPS às fls. 17, a Portaria de Admissão nº 2.514/94 às fls. 96 e o
Edital de Concurso nº 0016/94 às fls. 166/167), não poderia ser dispensada sem
prévio processo administrativo onde lhe fosse assegurado o contraditório e a
ampla defesa, e isso independentemente de o regime jurídico adotado ser o
celetista ou o estatutário' (fl. 422).
Correto o parecer. Esta
Corte firmou entendimento no sentido de que é ilegítima a demissão de servidor
público, ainda que não estável, sem processo administrativo no qual lhe seja
assegurado o contraditório e a ampla defesa. Nesse sentido, transcrevo a ementa
do julgamento do RE 244.544-AgR/MG, Rel. Min. Maurício Corrêa:
'AGRAVO REGIMENTAL EM
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. DEMISSÃO DE SERVIDOR
PÚBLICO NÃO ESTÁVEL. GARANTIA DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA.
INOBSERVÂNCIA. 1. Servidor público não estável. Demissão por motivo de
conveniência administrativa e interesse público. Inexistência de processo
administrativo. Nulidade do ato de dispensa por inobservância da garantia
constitucional do contraditório e da ampla defesa. 2. Lei estadual 10.254/90.
Transformação do emprego público disciplinado pela Consolidação das Leis do
Trabalho em função pública submetida ao regime estatutário. Garantia de
permanência do servidor na função, assegurada pela Lei 10.961/92. Constituição
do Estado de Minas Gerais, artigo 90, XIII: Extinção da cargo público
desnecessário, desde que vago ou ocupado por servidor não estável. Demissão do
servidor por motivo de conveniência administrativa e interesse público, sem
processo administrativo. Nulidade. Agravo regimental não provido.'
Nesse sentido, menciono as
seguintes decisões: RE 225.546-AgR/MG, Rel. Min. Cezar Peluso, 1ª Turma; RE
223.904/MG, Rel. Min. Ellen Gracie, 2ª Turma. Isso posto, dou provimento ao
recurso extraordinário (CPC, art. 557, § 1º-A). Sem honorários (Sumula 512 do
STF).
Publique-se'
(RE 278069/SP, Relator
Min. Ricardo Lewandowski, Julgado em 07/05/2008, Publicado em DJe-089,
Divulgação em 16/05/2008, Publicação em 19/05/2008).-
Por
sua vez, esta Corte Superior editou a Súmula 390, I, cuja diretriz não deixa
dúvida de que a estabilidade prevista no citado preceito alcança os servidores
públicos da administração direta, autárquica e fundacional, ainda que
contratados sob o regime da CLT.
-ESTABILIDADE. ART. 41 DA CF/1988. CELETISTA. ADMINISTRAÇÃO DIRETA,
AUTÁRQUICA OU FUNDACIONAL. APLICABILIDADE. EMPREGADO DE EMPRESA PÚBLICA E
SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. INAPLICÁVEL (conversão das Orientações
Jurisprudenciais n.ºs 229 e 265 da SBDI-1 e da Orientação Jurisprudencial nº 22
da SBDI-2) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005
I - O servidor público
celetista da administração direta, autárquica ou fundacional é beneficiário da
estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJs n.ºs 265 da SBDI-1 -
inserida em 27/09/2002 - e 22 da SBDI-2 - inserida em 20/09/00)
II - Ao empregado de
empresa pública ou de sociedade de economia mista, ainda que admitido mediante
aprovação em concurso público, não é garantida a estabilidade prevista no art.
41 da CF/1988. (ex-OJ nº 229 da SBDI-1 - inserida em 20/06/2001)-
O
verbete não faz alusão ao cumprimento do requisito temporal previsto no art. 41
da Constituição Federal relativo aos três anos do estágio probatório. Mas a situação
pode ser equacionada pela própria jurisprudência da Corte Suprema, conforme
acima delineado, bem como no âmbito desta Subseção 1 Especializada em Dissídios
Individuais.
A
SBDI-1 entendeu que, se os servidores contratados sob o regime estatutário têm
direito à motivação do ato de dispensa efetivado no curso do cumprimento do
estágio probatório (Súmula 21 do STF), esse direito também deve ser assegurado
àqueles concursados contratados sob o regime da CLT.
É
bem verdade que a jurisprudência desta Subseção Especializada, até o ano de
2009, considerava que os servidores celetistas da administração direta,
autárquica ou fundacional poderiam ser dispensados no curso do estágio
probatório por ato imotivado, portanto, sem procedimento administrativo, porque
ainda não alcançada a estabilidade prevista no art. 41 da Constituição da
República.
Contudo,
a partir do ano de 2010 adotou-se posicionamento diametralmente oposto em dois
precedentes da relatoria da Ministra Maria de Assis Calsing, e esta Subseção
Especializada passou a considerar que, independentemente do implemento do
requisito temporal do estágio probatório, esses empregados somente podem ser
dispensados por ato motivado.
Os
julgados calcaram-se, justamente, nas mencionadas Súmulas 390, I, desta Corte
Superior e 21 do Supremo Tribunal Federal e na disposição do art. 41 da CLT,
havendo alusão, ainda, à necessidade de se observar a isonomia entre os citados
servidores públicos, independente do regime de contratação.
Transcrevo
os precedentes mencionados:
-RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 11.496/2007.
MUNICÍPIO DE IRACEMÁPOLIS. SERVIDOR CELETISTA. DISPENSA IMOTIVADA NO CURSO DO
ESTÁGIO PROBATÓRIO. MOTIVAÇÃO DO ATO. ARESTO APTO AO CONHECIMENTO DO RECURSO DE
EMBARGOS. O servidor público da Administração Direta, independente do
regime a que esteja submetido, não pode ser demitido no curso do estágio
probatório, sem o devido processo administrativo, conforme se extrai da Súmula
n.º 21 do Supremo Tribunal Federal. O entendimento emanado da Turma, segundo o
qual se faz obrigatória a realização de procedimento administrativo, para a
dispensa de servidor da Administração Direta, se coaduna com a jurisprudência
da Suprema Corte brasileira. Acentue-se, por oportuno, que seria contrassenso
admitir que tais empregados, conquanto titulares da estabilidade a que se
refere o art. 41 da Constituição Federal (Súmula n.º 390, I, deste Tribunal
Superior), podem ser demitidos em estágio probatório, sem motivação, enquanto
aos servidores públicos (estatutários), que têm essa mesma estabilidade, é
assegurado o competente procedimento administrativo. Recurso de Embargos
conhecido e desprovido.- (E-RR - 7000-94.2005.5.15.0014 Data de Julgamento:
30/09/2010, Relatora Ministra: Maria de Assis Calsing, Subseção I Especializada
em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 08/10/2010).
-RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 11.496/2007.
FUNDAÇÃO PÚBLICA ESTADUAL. FEBEM/SP. SERVIDOR CELETISTA. DISPENSA IMOTIVADA NO
CURSO DO ESTÁGIO PROBATÓRIO. MOTIVAÇÃO DO ATO. ARESTO APTO AO CONHECIMENTO DO
RECURSO DE EMBARGOS. O servidor público da Administração Direta,
independente do regime a que esteja submetido, não pode ser demitido no curso
do estágio probatório, sem o devido processo administrativo, conforme se extrai
da Súmula n.º 21 do Supremo Tribunal Federal. O entendimento emanado da Turma,
segundo o qual somente após a aquisição da estabilidade se faz obrigatória a
realização de procedimento administrativo, para a dispensa de servidor da
Administração Direta, não se coaduna com a jurisprudência da Suprema Corte.
Nessa esteira, seria contrassenso admitir que tais empregados, conquanto
titulares da estabilidade a que se refere o art. 41 da Constituição Federal
(Súmula n.º 390, I, deste Tribunal Superior), podem ser demitidos em estágio
probatório, sem motivação, enquanto aos servidores públicos (estatutários), que
têm essa mesma estabilidade, é assegurado o competente procedimento
administrativo. Recurso de Embargos conhecido e provido- (E-RR -
64300-84.2004.5.02.0022 Data de Julgamento: 10/06/2010, Relatora Ministra:
Maria de Assis Calsing, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data
de Publicação: DEJT 18/06/2010).
Em
rigor, ressalvo entendimento no sentido de a recomendação contida na Súmula
390, I, do TST não subsistir após a Emenda Constitucional 19/98, conforme se
extrai inclusive de precedentes do STF (AI 510994 AgR, Relator Min. Cezar
Peluso, DJ 24-03-2006 e AI 480432 AgR/SP, Relatora Min. Ellen Gracie, DJe 067,
divulgação 15-04-2010, publicação 16-04-2010). A EC 19/98 restringiu a
estabilidade prevista no art. 41 da Constituição Federal aos servidores
investidos em -cargo- público. Observa-se, porém, e por disciplina judiciária,
a Súmula 390, I, do TST.
Nesse
contexto, dou provimento ao
recurso de embargos para restabelecer a sentença de primeiro grau (fls.
189-193), no tocante à determinação da reintegração do autor e ao pagamento das
verbas relativas ao período de afastamento, ante a nulidade do ato de dispensa
sem a devida motivação.
ACORDAM os Ministros da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do
Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso de embargos, por
divergência jurisprudencial, e, no mérito, por maioria, dar-lhe provimento para
restabelecer a sentença de primeiro grau (fls. 189-193), no tocante à
determinação da reintegração do autor e ao pagamento das verbas relativas ao
período de afastamento, ante a nulidade do ato de dispensa sem a devida
motivação. Vencidos os Exmos. Ministros Milton de Moura França, João
Batista Brito Pereira, Maria Cristina Irigoyen Peduzzi e o Exmo. Desembargador
Sebastião Geraldo de Oliveira.
Brasília, 1 de Dezembro de 2011.
Firmado por Assinatura Eletrônica (Lei nº
11.419/2006)
AUGUSTO CÉSAR LEITE DE CARVALHO
Ministro Relator
1 a exemplo de Helly Lopes Meirelles,
que diferencia servidores de empregados públicos, definindo esses últimos como
-todos os titulares de emprego público
(não de cargo público) da Administração direta e indireta, sujeitos ao regime
jurídico da CLT; daí serem chamados também de 'celetistas- (in Direito administrativo brasileiro. São Paulo, Malheiros
Editores, 27. ed. 2002, p. 388)
fls.
PROCESSO Nº TST-RR-97200-28.2006.5.02.0030 - FASE
ATUAL: E-ED
Firmado por assinatura eletrônica em 13/12/2011
pelo Sistema de Informações Judiciárias do Tribunal Superior do Trabalho, nos
termos da Lei nº 11.419/2006.
