Advogada não tem vínculo de emprego reconhecido com escritório de advocacia

A subordinação hierárquica nos moldes tradicionais não se aplica ao advogado empregado. Esse foi o motivo que levou uma advogada a não obter, na Justiça do Trabalho, o reconhecimento de vínculo de emprego com um escritório de advocacia carioca para o qual prestou serviços por sete anos. A advogada insistia no seu enquadramento como empregada efetiva do escritório, mas a Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho negou provimento a seu agravo de instrumento, ficando assim mantida a decisão da Justiça do Trabalho do Rio de Janeiro.

Ela alegou que entre 2000 a 2007 exerceu a advocacia como empregada efetiva do escritório. Com o pedido considerado improcedente em primeiro grau e a sentença confirmada pelo Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região (RJ), que ainda negou seguimento a seu recurso de revista para ser examinado pelo TST, a advogada interpôs o agravo de instrumento, insistindo no cabimento do recurso.

Ao examinar o agravo na Sexta Turma do Tribunal Superior, o relator, ministro Aloysio Corrêa da Veiga, afirmou que, de acordo com o Tribunal Regional, o pedido da advogada não poderia ser deferido por que, entre as exigências que caracterizam o vínculo empregatício - pessoalidade, habitualidade, onerosidade e subordinação - , faltava a subordinação jurídica, "requisito essencial para o reconhecimento".

Entre outras sustentações da advogada, o relator informou que o acórdão regional demonstrou cabalmente que não havia violação ao artigo. 348 do Código de Processo Civil. A alegação da profissional de que trabalhava em regime de exclusividade foi devidamente reconhecida pelo TRT, ao afirmar que "este requisito, por si só, não tem o condão de descaracterizar o contrato de associação firmado entre as partes litigantes".

Ao final, a Sexta Turma decidiu, por unanimidade, acompanhar o voto do relator, que negou provimento ao agravo.

Breves Conceitos de Direito Administrativo Brasileiro

ESTÁGIO PROBATÓRIO

Após o ato de nomeação (v) o servidor público deve ficar sob observação funcional pelo período de três anos, segundo o art. 41 da CF/88, para, após esse período, avaliado por uma comissão nomeada especificamente para o ato, se aprovado será efetivado no serviço público, caso contrário será declarado inapto. Portanto, pode-se conceituar estágio probatório como sendo o período estabelecido para o servidor público, no sentido de ser aferido pela Administração no desempenho do cargo, após o qual será declarado estável no serviço público. Para Hely Lopes MEIRELLES, “é o período de exercício do servidor durante o qual é observado e apurada pela Administração a conveniência ou não de sua permanência no serviço público, mediante a verificação dos requisitos estabelecidos em lei para a aquisição da estabilidade (idoneidade moral, aptidão, disciplina, assiduidade, dedicação ao serviço, eficiência etc)”[1]. Apesar de não ter adquirido estabilidade no cargo, o servidor em estágio probatório somente poderá ser exonerado ou demitido após apuração em processo administrativo regularmente instaurado, com observância na ampla defesa e no contraditório (art. 22, da Lei 8.112/90). A Súmula 21 do STF estabelece que “o funcionário em estágio probatório não pode ser exonerado nem demitido sem inquérito ou sem as formalidades legais de apuração de sua capacidade”. A avaliação especial do servidor está disposta no § 4º do art. 41 da CF/88 que obriga a administração a criar comissão especial para essa finalidade.

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[1] Direito administrativo brasileiro, p. 473

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NOMEAÇÃO

Forma de provimento (v) originário de servidor público ao cargo a que faz jus pela aprovação em concurso público e preenchido outros requisitos legais para a investidura (v) legítima. Os conceitos fornecidos por José CRETELLA JÚNIOR, em algumas citações, consolidam o entendimento do que seja nomeação. Cita Matos de Vasconcelos para definir nomeação como sendo o “ato expresso do poder público que se traduz, concretamente, na expedição de um título ao nomeado, qualquer que seja a forma por que este se apresente: decreto, portaria, carta-patente, esta última usada na classe militar e na carreira consular”, ou ainda quando cita Tito Prates da Fonseca que disse “a incorporação dos funcionários aos quadros da Administração Pública realiza-se pela nomeação, que constitui o título...”[1]. A nomeação é ato administrativo unilateral que se completa com outro ato unilateral que é a aceitação, pelo nomeado. Não nos parece que se consolida somente com a publicação do ato de nomeação, mas sim com a aceitação. O art. 9º da Lei 8.112/90 estabelece que a nomeação far-se-á: em caráter efetivo, quando se tratar de cargo isolado de provimento efetivo ou de carreira, nesses casos depende de prévia habilitação em concurso público de provas ou de provas e títulos, obedecidos a ordem de classificação e o prazo de sua validade (art. 10); em comissão, inclusive na condição de interino, para cargos de confiança vagos. Após a nomeação em cargo efetivo, o servidor ficará em programa de estágio probatório (v) pelo período de tempo de três anos, conforme o art. 41 da CF/88.

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[1] Tratado de direito administrativo, vol. V, p. 171, rodapé 1.

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NOTÓRIA ESPECIALIZAÇÃO

A consideração do que seja notória especialização a lei trás de modo satisfatório quem se enquadra no conceito. O § 1º do art. 25 da Lei 8.666/93 define notória especialização como aquela que “o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato”. Tais qualificações torna inexigível a licitação para a contratação desses profissionais, segundo o caput do art. 25. Assim, as características para a notória especialização, para a inexigibilidade de licitação, são, em primeiro, que o contratado tenha prestígio e reconhecimento público no campo da sua atividade. Neste sentido, o profissional ou empresa devem ser conceituados em seus ramos de atividade, possuindo estudos, pareceres, experiências, publicações, organização, equipe técnica, enfim, estar mais especializados que os outros concorrentes. E outra característica importante para a notória especialização é a natureza singular dos serviços a serem executados, ou seja, os serviços devem ser prestados com um grau de confiabilidade superior ao comum. Para nossos Tribunais a caracterização da notória especialização se dá quando o serviço possui o caráter absolutamente extraordinário e incontestável – que fala por si[1]. Para essa configuração dois requisitos são exigidos: especialização e notoriedade. A especialização, segundo Marçal JUSTEN FILHO, “consiste na titularidade objetiva de requisitos que distinguem o sujeito, atribuindo-lhe maior habilitação do que o normalmente existente no âmbito dos profissionais que exercem a atividade” e, ainda, a notoriedade é o “reconhecimento da qualificação do sujeito por parte da comunidade”, evitando que tal reconhecimento fosse somente avaliado somente pela Administração[2].

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[1] Processo RESP - RECURSO ESPECIAL 1210756 Relator(a) MAURO CAMPBELL MARQUES – STJ.

[2] Comentários à lei de licitações e contratos administrativos, 11 ed. São Paulo: Dialética, 2005, p. 284, 

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MÉRITO ADMINISTRATIVO

A expressão mérito significa, em processo, o cerne do litígio transformado no que foi deduzido no pedido, ou melhor, é a própria situação litigiosa existente no processo. O mérito administrativo diz respeito ao uso concreto das faculdades da conveniência e oportunidade na criação de um ato administrativo legal e legítimo. Diz-se que é a sede do poder discricionário do Administrador Público, onde busca amparar suas decisões discricionárias. Mérito administrativo é, portanto, a valoração do Administrador Público quanto a liberdade de praticar um ato discricionário, estabelecendo a conveniência e oportunidade para a prática. Ou em lição de Celso Antônio BANDEIRA DE MELLO, “é o campo de liberdade suposto na lei e que efetivamente venha a remanescer no caso concreto, para que o administrador, segundo critérios de conveniência e oportunidade, decida-se entre duas ou mais soluções admissíveis perante a situação vertente, tendo em vista o exato atendimento da finalidade legal, ante a impossibilidade de ser objetivamente identificada qual delas seria a única adequada”[1]. Existem divergências quanto a possibilidade do controle do mérito do ato administrativo pelo judiciário, pois o Administrador Público teria margem de liberdade e essa margem não poderia ser controlada visto a possibilidade de engessamento da administração. No entanto o Judiciário poderá rever atos administrativos discricionários quanto ao mérito quando há ofensa aos direitos humanos e fundamentais, quando a liberdade da conveniência e oportunidade oferecida pela lei ao Administrador ocasionar ofensas aos direitos coletivos. Pode-se citar exemplo quando da escolha de certo objeto para aplicação de verba orçamentária. Se o administrador fosse obrigado a aplicar a verba orçamentária em um abrigo para menores e não o fizesse, mas deliberasse de forma discricionária a construção de um parque, poderia sim o Judiciário controlar a conveniência e oportunidade. Não poderia entrar no mérito do ato administrativo quanto a escolha não ofende direitos fundamentais, mas do contrário seria possível enfrentar e controlar o ato do Administrador. A professora Fernanda MARINELA cita o exemplo do município que, ao invés de investir na construção de um hospital decide construir uma praça pública[2].

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[1] Curso de direito administrativo, p. 932/933.

[2] Direito administrativo, p. 277

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TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES

Relacionado com o motivo (v), determina a teoria que todo ato administrativo motivado fica vinculado aos motivos que foram expostos para sua validade no mundo jurídico. Os motivos, no caso, é que “determinam e justificam a realização do ato, e, por isso mesmo, deve haver perfeita correspondência entre eles e a realidade”[1]. Para Maria Sylvia Z. DI PIETRO, a “teoria dos motivos determinantes, em consonância com a qual a validade do ato se vincula aos motivos indicados como seu fundamento, de tal modo que, se inexistentes ou falsos, implicam a sua nulidade”[2]. No caso, se o Administrador motiva o ato e tais motivos são falsos, mentirosos, enganadores, o ato é nulo, portanto somente serão válidos os atos cujos motivos são verdadeiros. Mesmo nos casos onde a lei não obriga a motivação do ato, se motivado, há uma vinculação da administração na motivação, pois os motivos que ensejaram o ato integram a validade do ato.

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[1] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p. 201.

[2] P. 200

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MOTIVO

Motivo, para o vocabulário, é a força, é algo, que move, tem ideia de movimento, dinamismo. Por isso a ideia central para o administrador deve ser o movimento da administração pública para cumprimento de sua missão estabelecendo a finalidade pública e o bem estar social. O Administrador Público não tem vontade própria, pois toda sua ação é voltada para o atingimento do fim público a que se destina a administração pública e o fundamento na lei, ou seja, o ato administrativo deve revestir-se de determinadas formas que somente a legalidade ampara a vontade do agente. Dessa maneira, podemos afirmar que toda vontade do agente está fundada nos motivos da situação de fato ou de direito para a prática do ato. Motivo, segundo Maria Sylvia Z. DI PIETRO, “é o pressuposto de fato e de direito que serve de fundamento ao ato administrativo” [1]. O motivo, visto como a doutrina sempre propugnou, é o coração do ato administrativo, pois sem ele não existirá o ato. Segundo José CRETELLA JÚNIOR, “se não houver motivo, não existe o ato administrativo. Motivo é a razão de ser do ato, algo que, no mundo administrativo, impulsiona o órgão competente da Administração a tomar certa decisão, premissa extraída da realidade, que leva à conclusão, objetivo da atitude tomada”[2]. Hely Lopes MEIRELLES leciona que “o motivo ou causa é a situação de direito ou de fato que determina ou autoriza a realização do ato administrativo”[3]. É, assim, o impulso para o administrador tomar determinadas decisões deve repousar sempre em um motivo, pois é daí a concretização do ato em favor da coletividade.

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[1] Direito administrativo, p. 199

[2] Tratado de direito administrativo, teoria do ato administrative, vol II, p. 183.

[3] Direito administrativo brasileiro, p. 157