Direito Administrativo Brasileiro - Breves conceitos

PRECATÓRIO

O processamento da despesa pública, por meio de precatório, segue o rito especial estabelecido pelo art. 100 da CF/88 e art. 97 dos Atos das Disposições Constitucionais Transitórias, com nova redação pela Emenda Constitucional n. 62, de 9 de dezembro de 2009. O critério regular de pagamento da despesa pública a ser realizada por precatório está estabelecido no caput do art. 100 da CF/88: “à exceção dos créditos de natureza alimentícia, os pagamentos devidos pela Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas  dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim”. O § 1º do art. 100, já com a redação da EC 30, determina que “é obrigatória a inclusão, no orçamento das entidades de direito público, de verba necessária ao pagamento de seus débitos oriundos de sentenças transitadas em julgado, constantes de precatórios judiciários, apresentados até 1º de julho, fazendo-se o pagamento até o final do exercício seguinte, quando terão seus valores atualizados monetariamente". É obrigação constitucional a inclusão no orçamento das entidades de direito público, a verba para pagamento em virtude de uma sentença transitada em julgada, dando cumprimento à sentença condenatória que obriga o ente público ao pagamento, que deve ser efetuado até o final do exercício seguinte quando apresentado o precatório até o dia 1^o de julho, por meio de um ofício requisitório. Importante frisar que a ordem para pagamento é emanada do Presidente do Tribunal que proferir a decisão exequenda (§ 2^o do art. 100) e traduz-se na mais importante ordem para cumprimento, pois o débito para as entidades de direito público é nascido de uma ordem judiciária (sentença) que não comporta discussão (sentença com trânsito em julgado). No entanto, muitos administradores públicos não cumprem a ordem determinada pelo Judiciário e têm subvertido totalmente o que preconiza a Constituição Federal, utilizando-se de manobras e artifícios para o não cumprimento da ordem. O § 1º do art. 100 refere-se à preferência no pagamento dos precatórios de natureza alimentícia que são enumerados como sendo os salários, vencimentos, proventos, pensões e suas complementações, além dos benefícios previdenciários e indenizações por morte ou por invalidez. Nestes casos, deve ser observado se tais obrigações nasceram da responsabilidade civil do Estado, se assim for e a sentença judicial transitou em julgado, terão preferência sobre todos os demais débitos. A preferência no pagamento comporta as exceções estabelecidas no § 2º do mesmo artigo, ou seja, “os débitos de natureza alimentícia cujos titulares tenham 60 (sessenta) anos de idade ou mais na data de expedição do precatório, ou seja, portadores de doença grave, definidos na forma da lei, serão pagos com preferência sobre todos os demais débitos, até o valor equivalente ao triplo do fixado em lei para os fins do disposto no § 3º deste artigo”. Dois são, portanto, os pressupostos para o pagamento antecipado de todo e qualquer crédito, sendo privilegiados: maiores de 60 anos de idade e portadores de doença grave. O parágrafo admite, ainda, o fracionamento para essa finalidade, sendo que o restante será pago na ordem cronológica de apresentação do precatório. O § 2^o do art. 100 da CF/88 determina a possibilidade de sequestro da quantia necessária para satisfação do débito, somente quando houver omissão no direito de preferência. Para que ocorra o sequestro da importância do precatório é necessário provar que foi preterido do direito de recebimento. A não comprovação de ter sido preterido no recebimento, dá ensejo ao indeferimento do pedido de sequestro do dinheiro da entidade devedora. O Código de Processo Civil, na execução contra a Fazenda Pública, estabeleceu em seu art. 731 que “o credor for preterido no seu direito de preferência, o presidente do tribunal, que expediu a ordem, poderá, depois de ouvido o chefe do Ministério Público, ordenar o sequestro da quantia necessária para satisfazer o débito”. O § 3^o do art. 100, com redação definida pela EC 30 de 13/09/00, determina que não será expedido precatório para pagamento de pequenos valores definidos em lei. Essa lei deve ser editada pela Fazenda Federal, Estadual, Distrital ou Municipal, estabelecendo o valor a ser pago, sem a necessidade de precatório. O artigo 730 do Código de Processo Civil estabelece a forma da execução por quantia certa contra a Fazenda Pública, com a requisição do pagamento pelo presidente do tribunal competente (inc. I) e obrigando a Administração Pública a fazer o pagamento do débito conforme a ordem de apresentação do precatório e à conta do respectivo crédito (inc. II). Ainda, quando o valor do crédito é considerado de pequeno valor o trâmite muda e o seu processamento ocorre da seguinte forma: a Emenda Constitucional 20 de 16 de dezembro de 1998, instituiu no § 3º do art. 100 a dispensa de precatório para pagamento das obrigações da Fazenda Pública quando de pequeno valor, nascendo, desse modo, o regime de Requisição de Pequeno Valor - RPV. O legislador não havia definido o que seria pequeno valor, no entanto, em 19 de setembro de 2000, com a promulgação da Emenda Constitucional 30, inseriu-se o § 4º segundo o qual a lei poderá fixar diferentes valores, segundo a capacidade de pagamento de cada ente federado. Durante algum tempo os entes federados não estabeleceram os seus valores que deveriam ser pagos pelo regime de RPVs (requisição de pequeno valor), no entanto a Emenda Constitucional 37, de 12 de junho de 2002, acrescentou ao Ato das Disposições Constitucionais Transitórias o art. 87, onde estabeleceu-se os “débitos ou obrigações consignados em precatório judiciário, que tenham valor igual ou inferior a: I - quarenta salários-mínimos, perante a Fazenda dos Estados e do Distrito Federal; II - trinta salários-mínimos, perante a Fazenda dos Municípios”, serão considerados de pequeno valor, considerando-se as leis oficiais editadas pelos entes da Federação, tudo conforme dispõem o § 3º do art. 100 da Constituição Federal e o art. 78 deste Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, observando o disposto no § 4º do art. 100 da Constituição Federal. Os valores estabelecidos nos incisos I e II não são absolutos, são parâmetros para o pagamento sem o precatório por RPV. Os valores devem ser estabelecidos conforme a capacidade econômica do ente público como ficou estabelecido no julgamento da ADI 2.868/PI, onde o Supremo Tribunal Federal decidiu a “possibilidade de fixação, pelos Estados-membros, de valor referencial inferior ao do art. 87 do ADCT, com a redação dada pela Emenda Constitucional 37/2002. Ação direta julgada improcedente”[1]. Vários entes públicos têm estabelecidos valores condizentes com a sua capacidade de pagamento, diminuindo sensivelmente a emissão de precatórios de pequenos valores. Importante trazer a lume, ainda, que a simplificação para a expedição de pagamento, com a dispensa de precatório, não suprimiu a obrigação de processo de execução com a citação e o direito de opor embargos pela Fazenda Pública executada, pois são atos necessários para o processo de execução. O Juiz da execução deve expedir a requisição de pequeno valor para que o órgão competente efetue o pagamento. Não há controvérsia a respeito da execução de sentença dos artigos 730 e 731 e o cumprimento de sentença estabelecido no artigo 475-I do CPC, pois as modificações introduzidas pela Lei nº 11.232/05 não revogaram as disposições aplicáveis à Fazenda Pública. Por fim, o § 6^o do art. 100 da CF/88 traz uma séria “advertência” sobre a omissão ou atuação dos Presidentes de Tribunais que não agirem com regularidade em suas funções na liquidação de precatórios, retardando ou frustrando a liquidação regular do precatório, estes respondem por crime de responsabilidade.

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[1] ADI 2868/PI Relator(a): Min. CARLOS BRITTO Relator(a) p/ Acórdão:  Min. JOAQUIM BARBOSA Julgamento: 02/06/2004  Órgão Julgador:  Tribunal Pleno

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POLÍTICA URBANA

Há grande preocupação com o habitat do homem, por isso procuram compatibilizar a organização urbana com dignidade e cidadania. A busca nessa organização tal necessária para a vida do homem chamou-se de urbanismo. A evolução transformou o urbanismo não somente no estudo do planejamento da cidade, mas tornou uma ideia global, onde todos tivessem preocupação com o seu espaço e, cada espaço pudesse integrar-se com o outro e assim por diante. O espaço é o habitável, aquele onde o homem consegue viver e sobreviver dignamente. Na necessidade de planejamento e organização desse espaço urbano, necessário que o estabelecimento de uma política (aqui no sentido de ação da Administração Pública) urbana capaz de fomentar o desenvolvimento do espaço digno para o cidadão. A política urbana é, assim, uma ação do Poder Público voltada estritamente para o planejamento e desenvolvimento do espaço urbano mais humano, digno e cidadão. Para a efetivação das políticas urbanas, a CF/88 dedicou todo Capítulo II – DA POLÍTICA URBANA – para que o poder público municipal desenvolvesse uma política de desenvolvimento urbano, que seria criada por uma lei específica (art. 182 CF). Essa lei tem com objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes. Em 10 de julho de 2001 os artigos 182 e 183 foram regulamentados pela Lei 10.257, estabelecendo as diretrizes gerais da política urbana. O art. 2º da Lei 10.257/2011 dispôs que a política urbana tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e da propriedade urbana. A instituição legal geral é de competência da União, segundo o que dispôs o art. 21, XX, da CF, mas os Municípios brasileiros estão obrigados a instituir uma legislação específica para atendimento à política urbana, segundo o § 1º do art. 182, por meio de um plano diretor (v), que é o instrumento básico da política de desenvolvimento e expansão urbana a ser aprovado pela Câmara de Vereadores. Assim, a função da Política Urbana é tratar a organização das cidades, organizando e executando o planejamento traçado por uma lei específica visando ordenar o crescimento urbano.

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POLÍCIA ADMINISTRATIVA

A doutrina tem definido polícia como “um conjunto de poderes estatais coercitivos exercido, in concreto, pelo Estado sobre as atividades dos administrados, através de medidas restritivas, impostas a essas atividades, a fim de assegurar-se a ordem pública[1]”. Para que a Administração Pública possa exercer seus poderes e fazer cumprir as leis que emanam de seu império, necessário se faz a força concreta sobre todos os que se encontram sob seu domínio. Essa supremacia sobre o todo é exercida pela polícia administrativa, que limita administrativamente a ação do particular em proteção à coletividade, obedecendo imposições legais tais como ordens, notificações, licenças, alvarás, autorizações, sanções etc. Esse é o verdadeiro fundamento da polícia administrativa, ou seja, uma executora das leis emanadas pela administração pública como poder-dever. A polícia judiciária, já diferenciando da polícia administrativa é a que pratica a repressão em atendimento aos ditames do Poder Judiciário. Essa dicotomia polícia administrativa e polícia judiciária é feita há tempos pela doutrina. A primeira é atividade desenvolvida para o exercício das funções administrativas na fiscalização, prevenção e repressão e também na aplicação das sanções administrativas. Já a polícia judiciária é aquela que possui o poder de apurar as infrações penais (crimes e contravenções), capturando delinquentes, com apoio no aparato policial, com o regime jurídico do direito processual penal. O regime jurídico da polícia administrativa é o administrativo. Para Maria Sylvia Z. DI PIETRO, “a principal diferença que se costuma apontar entre as duas está no caráter preventivo da polícia administrativa e no repressivo da polícia judiciária. A primeira terá como objetivo impedir as ações antissociais, e a segunda, punir os infratores da lei penal”[2]. No entanto continua lecionando para dize que a diferença não é absoluta, ao contrário, a polícia administrativa também pode agir preventivamente e repressivamente. A diferença na verdade, está na ocorrência ou não de ilícito penal, como cita Álvaro Lazzarini, “com efeito, quando atua na área do ilícito puramente administrativo (preventivamente ou repressivamente), a polícia é administrativa. Quando o ilícito penal é praticado, é a polícia judiciária que age”[3]. Importante salientar que a polícia judiciária tem como especialização as polícias civil e militar, a polícia administrativa está dividida entre todos os órgãos da administração, inclusive a própria polícias civil e a militar, quando atuam como administração.

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[1] CRETELLA JÚNIOR, José. Tratado de direito administrativo, vol V, poder de polícia e política, 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p.23.

[2] Direito administrativo, p. 109.

[3] Idem, p. 109.

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limitações administrativas

Um dos objetivos da existência do Estado é a proteção ao bem comum, a paz social, ao bem-estar coleltivo, por isso vários instrumentos são colocados à sua disposição para atingir essas finalidades públicas. Dessa forma, o instrumento da limitação administrativa é impedir (limitar) administrativamente qualquer ato do particular, seja com relação à sua propriedade ou no uso de sua liberdade, no atendimento ao interesse público. Esclareça-se, inicialmente, que liberdade e propriedade não podem ser confundidas com o direito de liberdade e direito de propriedade. O direito de liberdade e o direito de propriedade não podem ser limitados, mas à propriedade e à liberdade o Estado impõe limites quando o uso de ambos fere o direito de outrem. Por isso o Estado, no interesse coletivo e em sua proteção, impede que o uso, ocupação e modificação da propriedade, não atenda o interesse público. Essas limitações podem implicar numa imposição de fazer, não fazer ou abster-se de realizar algo. Quando couber a Administração limitar o uso da liberdade ou da propriedade, o campo é discricionário, no entanto, pelos princípios que regem os atos discricionários, principalmente o da razoabilidade e proporcionalidade, o Poder Público não pode transgredir a liberdade contida na norma. Com relação à limitação imposta pelo poder de polícia (v), esclareça-se que a ordem dada para que o cidadão não pratique determinados atos que possam prejudicar o interesse geral, há clara imposição restringindo ao exercício de liberdades, de direitos e de faculdades; ou que evite fazer alguma coisa que possa causar prejuízos ao poder público condicionando o uso da propriedade e impondo limitação ao exercício de liberdades, de direitos e de faculdades. Esse é o uso da limitação administrativa do poder de polícia. Não discrepa ainda do poder de polícia quando as limitações impostas administrativamente pelo uso das propriedades, portanto, se faz necessária a exposição de conceitos doutrinários. As limitações administrativas são, em primeiro plano, determinações administrativas que decorrem de normas abstratas e gerais as quais impõe a proprietários indeterminados obrigações de utilizarem suas propriedades no sentido de atender a sua função social, no interesse público. Dessa forma, as limitações administrativas são preceitos de ordem pública as quais impõe restrições em caráter geral, sem ônus, unilateral por emanar de autoridade competente, condicionando direitos ou atividades dos particulares adaptando-os ao bem-estar social e em proteção ao interesse coletivo. As restrições possuem as características da generalidade, por ser aplicadas aos proprietários que estão em situação semelhantes; é unilateral pela norma imposta independer do cidadão atingido; são restrições imperativas por decorrer do jus imperii; não são confiscatórias, pois não acarreta a perda da propriedade. Já consolidado por nossos Tribunais Superiores a indenização que deve ser feita na perda da propriedade. Essas limitações decorrem do poder que o Estado exerce sobre todas as coisas sob seu território, sem extinguir os direitos dos particulares, mas devendo adequar tais direitos aos interesses coletivos. A Lei 4.771/65, que instituiu o Código Florestal, em seu art. 18, dispõe que o Poder Público poderá florestar ou reflorestar terras privadas onde for necessário, caso o proprietário não faça. O § 1º estabelece indenização ao proprietário caso as áreas atingidas estiver sendo utilizadas com culturas e, ainda, a área atingida por essa limitação será isenta de tributação. A limitação ou intervenção na propriedade privada, no caso do Código Florestal, ocorre sem desapropriação. No entanto, se o proprietário estiver praticando conduta ilícita não haverá indenização[1]. As limitações administrativas devem ser obedecidas quando as construções afetam os direitos de vizinhança. O art. 1.299 do CC estabelece que o “proprietário pode levantar em seu terreno as construções que lhe aprouver, salvo o direito dos vizinhos e os regulamentos administrativos”. A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, aprovado em 26 de agosto de 1789, pela Assembleia Constituinte, no contexto inicial da Revolução Francesa, reconheceu em seu inciso XVII, que o direito de propriedade era inviolável e sagrado e que “ninguém dela pode ser privado se não for por necessidade pública, legalmente constatada, sob a condição de uma justa e prévia indenização”. As limitações administrativas são limitadas à necessidade de intervenção da propriedade privada pelo Estado no sentido de coibir ações prejudiciais à sociedade, no entanto, quando o Poder Público impede o uso da propriedade pela limitação imposta transforma-se em desapropriação indireta (v), ação do Poder Público que não encontra respaldo em nossa legislação[2]. A Lei 10.257/2001, que dispõe sobre o Estatuto da Cidade, obriga, em seu art. 5º, o proprietário a utilizar da propriedade de modo compatível com as exigências do Poder Público, sob pena do parcelamento ou edificação ocorrer de forma compulsória. Ainda, no mesmo estatuto há previsão legal ao direito de preferência para o Município adquirir o imóvel urbano que não atende aos interesses sociais, artigos 25 e 26. Já o art. 36 ocorre a limitação que se refere ao estudo de impacto de vizinhança[3]. São formas de limitações administrativas inseridas no Estatuto da Cidade em nítida intervenção do Poder Público na propriedade privada.

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[1] Recurso Especial nº 1.237.071 - PR (2011/0030781-4) Relator: Ministro Humberto Martins

[2] Recurso Especial nº 416.511/SP (2002/0016067-8) Relatora: Ministra Eliana Calmon: “A limitação administrativa que impede o uso, gozo e disposição da totalidade de uma determinada área desnatura-se em uma verdadeira desapropriação indireta – Precedentes”.

[3] Art. 36. Lei municipal definirá os empreendimentos e atividades privados ou públicos em área urbana que dependerão de elaboração de estudo prévio de impacto de vizinhança (EIV) para obter as licenças ou autorizações de construção, ampliação ou funcionamento a cargo do Poder Público municipal.

Processo Administrativo

Administrativo - Servidor público federal - Dano ao erário - Cobrança na via administrativa por emissão de GRU - Necessidade de processo judicial - Precedentes

RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. RESPONSABILIDADE CIVIL POR CONDUTA DOLOSA OU CULPOSA CAUSADORA DE DANO AO ERÁRIO. COBRANÇA NA VIA ADMINISTRATIVA POR MEIO DA EMISSÃO DE GRU. AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO EXPRESSA E FORMAL. NECESSIDADE DE PROCESSO JUDICIAL. PRECEDENTES.

1. Em se tratando de responsabilidade civil de servidor público por conduta dolosa ou culposa causadora de dano ao erário, somente se houver sua autorização formal será possível a realização de descontos em seus vencimentos de valores devidos a título de ressarcimento, nos termos do art. 46 da Lei nº 8.112?90, ou de sua cobrança por meio da emissão de GRU, como no caso. Se não houver, contudo, sua expressa anuência, é necessário o ajuizamento de ação judicial pela Administração com a finalidade de, apurada sua responsabilidade civil subjetiva, condená-lo a ressarcir o prejuízo causado ao erário.

2. "O Estatuto do Servidores Públicos prevê a responsabilização civil do servidor público, quando este causar prejuízo ao erário ou a terceiros, porém, a via adequada para apuração do dano causado e conseqüente aplicação da pena de restituição do prejuízo deve ser o processo judicial regular." (REsp 669953?RJ, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJ 06?12?2004).

3. Recurso especial improvido.

(STJ - REsp 1163855/RJ - Rel. Min. Maria Thereza Rocha de Assis Moura - DJe de 19.9.11)

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Poder DISCricionário

A conduta do administrador público deve estar traçada por uma legislação rígida e, ao mesmo tempo, de fácil interpretação por parte do cidadão. O administrador deve obedecer as leis, princípios e as normatizações administrativa (princípio da legalidade) fazendo com que suas condutas estejam a ela vinculadas, ficando impedido de se desviar dos preceitos da norma. Por outro lado muitas vezes encontra-se impedido de atender as necessidades públicas e efetivar o serviço público por não ter liberdade de ação, ou mesmo, por falta de previsão legal o administrador público não conduz os serviços públicos como deveria. Assim, poder discricionário pode ser definido como sendo a faculdade conferida à autoridade administrativa para que, de forma legal, exerça o poder de decisão escolhendo as várias soluções possíveis. Ou em lição de Hely Lopes Meirelles, “poder discricionário é o que o Direito concede à Administração, de modo explícito ou implícito, para a prática de atos administrativos com liberdade na escolha de sua conveniência, oportunidade e conteúdo”[1], ainda que restrito dentro da lei. A liberdade que se fala é a liberdade no interior da lei, não é concebível ato sem a devida atenção ao princípio da legalidade. Por isso a liberdade que se entende é a escolhida pelo administrador e não pelo Juiz, pois caberá àquele a administração da coisa pública. Daí se vê que a contraposição da discricionariedade é a vinculação. A discricionariedade caracteriza-se por um poder de escolha para solução que poderia ser encontrada outras situações também válidas pelo ordenamento jurídico. A prática do ato discricionário exige competência legal de quem o pratica; adotar uma formalidade exigida pela norma para realizar o ato e, importante, é a finalidade pública que se encontra em todos os atos administrativo, ou seja, o interesse público. Essa margem de liberdade permitida traduz-se no mérito administrativo[2], que é expresso no juízo de conveniência e oportunidade de escolha para a prática do ato em atenção ao interesse público. A conveniência para a prática do ato é a condição que se vai conduzir o agente e a oportunidade é o momento em que a atividade a ser desenvolvida será produzida. Há uma moderna tendência de controle do ato discricionário para adequação da conduta do agente público. Porém a vedação do controle judiciário com relação à discricionariedade é o controle da conveniência e oportunidade do ato, mas sendo obrigatório controlar a legalidade do ato. O controle do ato administrativo deve ocorrer quando analisado os motivos, a finalidade e a causa do ato. Os motivos pela razão óbvia da existência das inúmeras nulidades do ato causadas por motivos que violem a legalidade ou a ordem jurídica. Examinar a finalidade do ato é controlar a legitimidade de atuação da administração e, sobretudo, impedir o desvio de poder (v). O exame da causa do ato significa dizer que o controle deve se ater entre a adequação dos pressupostos do ato e o seu objeto. Como na lição de Celso Antônio Bandeira de MELLO quando diz que o “exame da causa apresenta especial relevo nos casos em que a lei omitiu-se na enunciação dos motivos, dos pressupostos, que ensejaram a prática do ato” [3]. Uma das justificativas para a existência do poder discricionário é a enorme gama de serviços que o Estado deve desempenhar, a complexidade das funções e várias outras mudanças modernas que é necessária maior flexibilidade para que o administrador possa atuar em busca da finalidade pública. Uma das secretarias que mais aparece a discricionariedade para a administração pública parece ser no planejamento, pois necessário poder de decisão e iniciativa para adoção de medidas de desenvolvimento e assistência ao Estado. Várias outras poderiam ser citadas, na gestão interna do órgão ou entidade, na solução de situações de emergência etc. A discricionariedade não pode ser confundida arbitrariedade. Aquela é a liberdade de escolher os critérios para atuar legalmente em favor da administração e da cidadania e esta, a arbitrariedade é o atuar, sob o pretexto de agir discricionariamente, fora dos limites da lei ou em ofensa direta aos princípios e leis. Salienta-se por fim, a questão discricionária quando da restrição do seu espaço no mundo jurídico, na perspectiva da teoria dos conceitos jurídicos indeterminados, desenvolvida na Alemanha e, segundo Edimur Ferreira de FARIA, seriam os “vários comportamentos da Administração, tido até então como discricionários, eram, na verdade, casos de intelecção da lei e não de escolha. Assim, no caso concreto, a autoridade não terá a faculdade de valorar, mas o dever de descobrir na lei a sua vontade para aquela situação fática. Só há poucos anos iniciou-se o estudo e a adoção da teoria dos conceitos jurídicos indeterminado no Direito brasileiro. São exemplos de conceitos jurídicos indeterminados ou vagos[4]: notório saber, boa reputação, pobreza, interesse público, imediatamente etc”[5].

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[1] Direito administrativo brasileiro, p. 121

[2] Celso Antônio Bandeira de MELLO leciona que “mérito do ato é o campo de liberdade suposto na lei e que efetivamente venha remanescer no caso concreto, para que o administrador, segundo critérios de conveniência e oportunidade, decida-se entre duas ou mais soluções admissíveis perante a situação vertente, tendo em vista o exato atendimento da finalidade legal, ante a impossibilidade de ser objetivamente identificada qual delas seria a única adequada”, p. 932/933

[3] Curso, p. 951.

[4] Celso Antônio Bandeira de MELLO, escreve que: “deveras, a apreensão do significado dos conceitos imprecisos é, sem dúvida, um ato de intelecção e ao Judiciário assiste praticá-lo para interpretar a lei. As decisões de mérito são, induvidosamente, atos volitivos, decididos segundo critérios de conveniência e oportunidade, que traduzem opção por um entre dois ou mais comportamentos pela norma a ser aplicada. Daí não se segue entretanto que só nesta segunda hipótese esteja a Administração a exercer atividade discricionária (apud Edimur Ferreira de FARIA, p. 292)

[5] Curso de direito administrativo positivo 7 ed., p. 292.

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PODER REGULAMENTAR

A Administração Pública precisa de mecanismos para complementação das leis no sentido de sua efetiva aplicabilidade, ou seja, a edição de leis pelo Poder Legislativo pode deixar que tais leis não venham a ser exequíveis sem que haja um regulamento para fielmente cumprir a execução. O art. 84, inc. IV da CF, estabelece privatividade ao Presidente da República e, pelo princípio da simetria, aos Governadores e Prefeitos, poder “sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução”. Dessa forma, o poder regulamentar, definido como uma atribuição ao Chefe do Poder Executivo para, mediante decreto, expedir atos normativos, chamados regulamentos, compatíveis com a lei e visando desenvolvê-la[1], destina-se a deixar claro o teor das leis e, como deixa entrever o inc. IV, prepará-las para execução, podendo até a completar as leis, se for o caso. É um dos exercícios do poder normativo (v) no âmbito do Poder Executivo. Tratado como poder secundário, pois regulamenta uma lei preexistente, contrário às leis que são originárias, ou seja, tem seu nascedouro de forma primária. A formalização do poder regulamentar ocorre por decretos e regulamentos, como transcrito acima no art. 84, inc. IV da CF/88. Alguns outros atos normativos podem ser considerados como inseridos no Poder Regulamentar do Executivo, por exemplo, as portarias, resoluções etc. Há impedimento que o Executivo torna-se legislador fora dos dispostos na CF/88, mas na modernidade, com a crescente responsabilidade da Administração e das inúmeras atividades, passou-se a aceitar “o fenômeno da deslegalizacao, pelo qual a competência para regular certas matérias se transfere da lei (ou ato análogo) para outras fontes normativas por autorização do próprio legislador: a normatização sai do domínio da lei (domaine de la loi) para o domínio do ato regulamentar (domaine de l’ordonnance)”[2]. A explicação é de fácil entendimento, pois o Legislativo delega o poder de institui a regulamentação por ser complexa tecnicamente, em vista de o Executivo dispor de vários técnicos e especialistas para o devido acompanhamento do processo legislativo. Importante ressaltar que não se delega o poder de criação das leis, mas sim competência para um regramento básico, pois o que se pretende é a existência de um discricionarismo técnico na elaboração do regulamento. Exemplo são os regulamentos emanados das agencias reguladoras, onde se consolidou o poder de criação de normas técnicas buscando a organização de seus objetivos. O exercício do poder regulamentar somente pode ocorrer segundo a lei, ou seja, se for contrário à lei será inválido, e, relevante é saber que os atos regulamentares não criam direitos ou deveres, apenas e tão simplesmente regulamentam o exercício de uma lei. O regulamento fixa apenas obrigações subsidiárias e não as primárias ou originais, pois aquelas são as que efetivam o regulamento e estas são as que impõem condutas aos administrados. O Executivo, no desempenho de sua missão administrativa, necessita, às vezes de complementar o mandamento legal imposto pelo Legislativo e o faz por meio dos atos de regulamentação. No caso, se for oferecido um prazo para a regulamentação e esse prazo não for cumprido, a lei deve tornar exequível. Tal obrigação imposta se dá em razão de não deixar que a vontade do legislador fique no ar, sem uma tomada de decisão para a efetiva execução legal. Acaso ocorrer a omissão do Chefe do Poder Executivo, o administrado titular de direito e que se encontra prejudicado pela omissão poderá impetrar ação no judiciário para exercer tais direitos, como, por exemplo, mandado de injunção (v). Na omissão do prazo para regulamentação que deve ser fixado na lei, julga-se inconstitucional. O art. 49, V, da CF/88 estabelece que caberá ao Congresso Nacional de forma exclusiva “sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa”, ou seja, evita-se com o controle dos atos de regulamentação, que ocorra conflitos com a lei que deve regulamentar. Pode ser também que o regulamento seja inconstitucional permitindo a impugnação dos efeitos do ato. Por fim, importante é a posição doutrinária de Maria Sylvia Z. DI PIETRO sobre o assunto, pois afirma que o poder regulamentar é o poder normativo (v) do estado, em vista desse poder não esgotar a competência normativa do Estado; “é apenas uma de suas formas de expressão, coexistindo com outras..”[3].

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[1] GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo, p. 172.

[2] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo, p. 48.

[3] Direito administrativo, p. 82.