Pornografia da vingança - Internet

“A ´exposição pornográfica não consentida´, da qual a ´pornografia de vingança´ é uma espécie, constitui uma grave lesão aos direitos de personalidade da pessoa exposta indevidamente, além de configurar uma grave forma de violência de gênero que deve ser combatida de forma contundente pelos meios jurídicos disponíveis.” A declaração foi feita pela ministra do Superior Tribunal de Justiça (STJ) Nancy Andrighi, em julgamento de recurso especial interposto pela Google Brasil Internet Ltda. O caso envolveu a divulgação na internet de conteúdo íntimo de caráter sexual obtido após o furto do cartão de memória do celular de uma adolescente. No julgamento, a Terceira Turma do STJ confirmou a jurisprudência do tribunal que entende que os provedores de busca na internet não podem ser obrigados a executar monitoramento prévio das informações que constam dos resultados das pesquisas. Contudo, esses provedores podem ser obrigados a excluir dos resultados das buscas os conteúdos expressamente indicados pelos localizadores únicos (URLs) quando as circunstâncias assim exigirem. (STJ, 15/03/2018. O número deste processo não é divulgado em razão de segredo judicial.)

Direito Administrativo Brasileiro - Breves Conceitos

RECEBIMENTO DO OBJETO NA LICITAÇÃO

Uma das etapas finais do contrato administrativo é denominada de recebimento do objeto e está prevista nos artigos 73 a 76 da Lei 8.666/93 e pode ser provisório ou definitivo.

Antes, porém, o artigo 40 da mesma lei estabelece que o edital deverá conter, dentre outras cláusulas, (XVI) as “condições de recebimento do objeto da licitação”, ou seja, a Administração Pública, ao receber o objeto do contrato, deve ter cautela de receber somente o que foi objeto da licitação, conforme a descrição exigida no instrumento convocatório. O art. 55 estabelece que uma das cláusulas necessárias em todo contrato administrativo é o do recebimento definitivo (inc. IV).

Na execução do contrato o objeto será recebido, em se tratando de obras e serviços (art. 73), “provisoriamente, pelo responsável por seu acompanhamento e fiscalização, mediante termo circunstanciado, assinado pelas partes em até 15 (quinze) dias da comunicação escrita do contratado” (inc. I, letra a) e “definitivamente, por servidor ou comissão designada pela autoridade competente, mediante termo circunstanciado, assinado pelas partes, após o decurso do prazo de observação, ou vistoria[1] que comprove a adequação do objeto aos termos contratuais, observado o disposto no art. 69 desta Lei” (inc. I, letra b); em se tratando de compras ou de locação de equipamentos: provisoriamente, para efeito de posterior verificação da conformidade do material com a especificação (inc. II, letra a); definitivamente, após a verificação da qualidade e quantidade do material e consequente aceitação (inc. II, letra b)”.

O recebimento provisório deve estar previsto no edital e, em seu recebimento, qualquer falha e imperfeições devem ser comunicadas imediatamente a quem tem obrigação de entregar o objeto da licitação em perfeitas condições. Se transcorrer o prazo sem o aviso ou notificação dos defeitos e falhas, o objeto será recebido definitivamente entendido como estando perfeito. Neste tipo de recebimento o objeto não incorpora definitivamente ao patrimônio do Poder Público e a responsabilidade é de ambos os contratantes. O contratado fica ainda vinculado ao contrato até que seja recebido definitivamente.

Dessa forma, o recebimento definitivo, que é o meio normal, o objeto incorpora-se ao patrimônio do contratante e o contrato será considerado concluído, exonerando o contratado de encargos oriundos do contrato e obrigações. No entanto, segundo o art. 618 do Código Civil, “nos contratos de empreitada de edifícios ou outras construções consideráveis, o empreiteiro de materiais e execução responderá, durante o prazo irredutível de cinco anos, pela solidez e segurança do trabalho, assim em razão dos materiais, como do solo”. Também é previsão legal do § 2º, do art. 73 da Lei 8.666/93, “o recebimento provisório ou definitivo não exclui a responsabilidade civil pela solidez e segurança da obra ou do serviço, nem ético-profissional pela perfeita execução do contrato, dentro dos limites estabelecidos pela lei ou pelo contrato”.

Todo recebimento do objeto, mesmo que provisoriamente, deve constar de termo; quando provisória a entrega, deve ser lavrado termo que está entregando desse modo; quando definitiva, a prova do recebimento definitivo, ficando impedida a Administração Pública de multar o contratante. Isso por tratar-se da liberação do particular dos efeitos da transferência da posse. O § 1º, do art. 73 da Lei de Licitações, estabelece que “nos casos de aquisição de equipamentos de grande vulto, o recebimento far-se-á mediante termo circunstanciado e, nos demais, mediante recibo”. Na Administração lavrar o termo circunstanciado, mesmo no caso de objetos simples, previne responsabilidades advindas de falhas na entrega ou defeitos. Por isso a previsão do § 4º, do art. 73, estabelecendo que a não lavratura do termo circunstanciado no prazo, será reputado como realizado.

Recomenda-se estar dispensado do recebimento provisório, podendo ser recebidos somente mediante recibo, os gêneros perecíveis e alimentação preparada; serviços profissionais; obras e serviços de valor até o previsto no art. 23, inciso II, alínea "a", desta Lei, desde que não se componham de aparelhos, equipamentos e instalações sujeitos à verificação de funcionamento e produtividade, segundo o art. 74 da Lei 8.666/93.

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[1]    O § 3º, do art. 73, determina que o prazo a que se refere a alínea "b" do inciso I deste artigo não poderá ser superior a 90 (noventa) dias, salvo em casos excepcionais, devidamente justificados e previstos no edital.

Direito Administrativo Brasileiro - Breves Conceitos

QUALIDADE NA LICITAÇÃO

O processo licitatório tem como um dos principais princípios o estabelecimento de determinada vantagem financeira para os cofres públicos e, também, o princípio da igualdade entre os interessados em participar do processo licitatório. Essa busca de uma maior vantagem econômica não pode significar que o Estado deva abrir mão da qualidade dos produtos e serviços licitados, ao contrário, todo processo licitatório deve obrigar o ente público buscar a qualidade igual ou superior aos outros ofertados ao particular. Todo Administrador Público que aceitar produtos licitados e contratados inferiores ao de mercado, e, com isso causar prejuízos aos cofres públicos, deve responder por atos de improbidade. O valor de mercado de determinado produto licitado deve corresponder com a qualidade que é também ofertada.

Assim, o objeto da licitação deve cumprir sua finalidade satisfazendo os fins a que foi destinado, pois a qualidade é um importante pressuposto de economia para a contratação. Não se pode dizer que temos na licitação a qualidade superior, média ou inferior, dependendo da aptidão do objeto. No caso a qualidade deve atender ao que se busca na licitação. Tanto em uma licitação para equipamentos de alta precisão quanto para objetos de uso em um lixão devem ter qualidades que satisfaçam os interesses públicos e venham a suprir as necessidades funcionais. Busca-se a qualidade do objeto sem precisar dizer se é superior ou inferior. Na compra de papel higiênico para escola pública, por exemplo, a qualidade deve ser a mesma tanto para uma escola que atenda alunos que moram em uma região central como aquela dos alunos da periferia. 

O art. 12 da Lei 8.666/93 estabelece quais os requisitos que dão qualidade às obras e serviços e são pressupostos para a busca de uma maior vantagem para o Poder Público. Em vários outros dispositivos a Lei 8.666/93 cria condições para aferir-se a qualidade que se deve aos produtos e serviços na contratação pública, pois na licitação por preço menor deve-se preservar a qualidade dos serviços e bens contratados, pois vários são os mecanismos legais para tanto.

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INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PÚBLICO

O princípio da indisponibilidade do interesse público estabelece uma das diferenças entre Administração Pública e o administrado, com suporte na proteção aos interesses coletivos, pois ao Estado, como titular do interesse público, não é permitido dispor desse interesse ou prevalecer do seu próprio interesse ou mesmo de sua vontade, sem uma lei que estabeleça os limites dessa disponibilidade. Os agentes administrativos, quando do desempenho de suas funções, estão impedidos de dispor dos interesses do Estado fazendo prevalecer sua vontade.

Eleito pela doutrina como um dos principais princípios do Direito Administrativo, orienta a Administração Pública para que não disponha do interesse geral sobre as coisas referentes ao Poder Público, nem renuncie aos poderes legais que lhe são conferidos para tutelar os interesses públicos. É, também, chamado de princípio da supremacia do interesse público ou finalidade pública, colocado como princípio de observância obrigatória, segundo disposto no art. 2º, parágrafo único, II, da Lei 9.784/99.

Os interesses públicos são indisponíveis a quem quer que seja, mesmo a Administração Pública que representa esses interesses não pode deles dispor, pois seu titular é o Estado que deve protegê-los e autorizar seu exercício por meio de funções administrativas, seus órgãos que estabelecem na lei a vontade estatal.

A Administração Pública está vinculada e submetidas aos princípios da legalidade, da obrigatoriedade do desempenho de atividade pública, do princípio de continuidade do serviço público; do controle administrativo ou tutela; da isonomia; da publicidade; da inalienabilidade dos direitos concernentes a interesses públicos; do controle jurisdicional dos atos administrativos, pois, conforme afirma Celso Antônio Bandeira de Mello, a quem buscamos abrigo, “uma vez que a atividade administrativa é subordinada à lei, e firmado que a Administração assim como as pessoas administrativas não tem disponibilidade sobre os interesses públicos, mas apenas o dever de curá-los nos termos das finalidades predeterminadas legalmente”, com o dever de obedecer aos princípios informadores.[1] Não se admite que os agentes administrativos renunciem aos poderes que lhe foram conferidos legalmente ou mesmo que transacionem em juízo, sem lei anterior autorizadora.

Entretanto, com a Lei 10.259/2001, que dispõe sobre a instituição do juizado especial cível e criminal no âmbito da Justiça Federal, abre-se a possibilidade de o agente público administrativo transacionar em juízo, pois o art. 10, parágrafo único, estabeleceu que “as partes poderão designar, por escrito, representantes para a causa, advogado ou não” e esses servidores “representantes judiciais da União, autarquias, fundações e empresas públicas federais, bem como os indicados na forma do caput, ficam autorizados a conciliar, transigir ou desistir, nos processos da competência dos Juizados Especiais Federais”.

Também é permitida a utilização de mecanismos privados para solução de conflitos, como a arbitragem. A disposição legal está insculpida na Lei 8.987/95, que dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos previstos no art. 175 da Constituição Federal. O art. 23-A, desta lei estabelece que o “contrato de concessão poderá prever o emprego de mecanismos privados para resolução de disputas decorrentes ou relacionadas ao contrato, inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil e em língua portuguesa...”. Com a solidificação da cidadania e da positividade dos direitos humanos em nossa Constituição, a supremacia do interesse público sobre o privado e a sua indisponibilidade, como vimos, tornou-se uma noção relativa. Mesmo com essa noção de relatividade cabe relevar que todos os princípios do Direito Administrativo são desdobramentos do princípio da supremacia do interesse público e também da indisponibilidade do interesse público.

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[1]    Curso de direito administrativo, p. 71/72.

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MORALIDADE ADMINISTRATIVA

O princípio da moralidade administrativa, inserido na CF/88 no caput do artigo art. 37, trouxe ao administrador público não só a obrigação de dar legalidade a seus atos, mas também a de praticá-los revestidos do que denominamos moralidade administrativa. Com a promulgação da CF/88 o princípio da moralidade administrativa tornou-se um dos importantes pressupostos de validade de todo ato administrativo. Alguns doutrinadores ainda discutem se o princípio da moralidade foi corretamente inserido na Constituição, pois não se trata de princípio jurídico, mas ético e, por isso, acaba sendo absorvido pelo princípio da legalidade[1].

A questão da moral administrativa não redunda apenas no círculo moral e ético nas ações, mas busca-se, por ter sido adotado como princípio norteador da prática do ato administrativo, uma atuação do administrador público com probidade, imparcialidade, e a adoção da postura de um administrador devotado ao interesse público e às causas coletivas. Portanto é princípio jurídico devidamente consolidado em nosso ordenamento jurídico. O administrador público, ao preservar a moral administrativa, preserva a moral existente no interior da própria organização pública que coordena. Essa moral buscada tem “peculiar derivação dos conceitos de legitimidade política e de finalidade pública...” e, “é a partir da finalidade sempre contida na lei, que se a estabelece em abstrato, e da legitimidade, que deve sempre resultar de sua aplicação, que se a define em concreto”[2]. Portanto, importante salientar, a moralidade administrativa pode ser apreciada pelo Poder Judiciário na revisão do ato administrativo.

O ordenamento jurídico brasileiro consolidou a moralidade administrativa há tempos como pressuposto do ato administrativo válido. O art. 85, inc. V, estabelece que são crimes de responsabilidade os atos do Presidente da República que atentem contra a Constituição Federal e, especialmente, contra a probidade na administração. O § 4º do art. 37 da CF/88 que estabelece que “os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível”, com ampliação ao modo de aplicar a moralidade aos atos administrativos que causem prejuízos ao Estado.

A Lei 1.047/50, que define os crimes de responsabilidade, em seu art. 9º, prevê os crimes de responsabilidade contra a probidade na administração a omissão dolosa na publicação das leis e resoluções, não prestação das contas relativas ao exercício anterior ao Congresso Nacional no prazo de sessenta dias após a abertura da sessão legislativa; não responsabilizar os subordinados na ocorrência de delitos funcionais ou nas práticas de atos contrários à Constituição; contrariar as disposições expressas da Constituição; utilizar-se de violência ou ameaça contra funcionário público para coagi-lo a proceder ilegalmente, bem como utilizar-se de suborno ou de qualquer outra forma de corrupção para o mesmo fim; proceder de modo incompatível com a dignidade, a honra e o decoro do cargo.

A Lei 9.784/99, em seu art. 2º caput prevê que a Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. A moral administrativa, como já exposto, busca orientar o administrador no sentido de praticar seus atos com a maior honestidade possível com a nítida obrigação de atingir o fim público a que se destinam suas obrigações. A Lei 4.717/65, que regula a ação popular, estabelece que o ato praticado com desvio de finalidade (v) é ilegal e pode ser verificado quando o agente público que pratica o ato visando fim diverso daquele previsto em regras de competência, tanto pode ser de modo implícito ou explícito, ex vi da letra e, do parágrafo único, art. 2º.

A Lei 8.429/92, que dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na administração pública direta, indireta ou fundacional, dispõe que os agentes públicos de qualquer nível ou hierarquia são obrigados a velar pela estrita observância dos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade no trato dos assuntos que lhe são afetos.

São várias as proteções oferecidas por nosso ordenamento jurídico à moral administrativa e à moral propriamente dita, buscando estabelecer que os atos administrativos praticados por todos que estabeleceram determinados vínculos com a Administração Pública não sejam nulos ou contenham vícios passíveis de nulidade.

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[1]    DI PIETRO, Maria Sylvia Z. op. Cit. pag. 72

[2]    NETO MOREIRA, Diogo de Figueiredo… op. Cit., pg. 96.

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MÉRITO ADMINISTRATIVO

O mérito administrativo diz respeito ao uso concreto das faculdades da conveniência e oportunidade na criação de um ato administrativo legal e legítimo. Diz-se que é a sede do poder discricionário do Administrador Público, onde busca amparar suas decisões discricionárias. Mérito administrativo é, portanto, a valoração do Administrador Público quanto a liberdade de praticar um ato discricionário, estabelecendo a conveniência e oportunidade para a prática. A expressão mérito significa, em processo, o cerne do litígio transformado no que foi deduzido no pedido, ou melhor, é a própria situação litigiosa existente no processo. Celso Antônio BANDEIRA DE MELLO assim o define: “é o campo de liberdade suposto na lei e que efetivamente venha a remanescer no caso concreto, para que o administrador, segundo critérios de conveniência e oportunidade, decida-se entre duas ou mais soluções admissíveis perante a situação vertente, tendo em vista o exato atendimento da finalidade legal, ante a impossibilidade de ser objetivamente identificada qual delas seria a única adequada”[1].

Existem divergências quanto a possibilidade do controle do mérito do ato administrativo pelo judiciário, pois o Administrador Público teria margem de liberdade e essa margem não poderia ser controlada, visto a possibilidade de engessamento da administração. No entanto, o Judiciário poderá rever atos administrativos discricionários quanto ao mérito quando há ofensa aos direitos humanos e fundamentais, quando a liberdade da conveniência e oportunidade oferecida pela lei ao Administrador ocasionar ofensas aos direitos coletivos. Pode-se citar como exemplo o caso da escolha de certo objeto para aplicação de verba orçamentária. Se o administrador fosse obrigado a aplicar a verba orçamentária em um abrigo para menores e não o fizesse, mas deliberasse de forma discricionária a construção de um parque, poderia sim o Judiciário controlar a conveniência e oportunidade. Porém, não poderia entrar no mérito do ato administrativo quanto a escolha não ofende direitos fundamentais, mas do contrário seria possível enfrentar e controlar o ato do Administrador. Outro exemplo é o Poder Público investir em uma praça pública desprezando a reforma de um hospital, deve ocorrer intervenção.

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[1]    Curso de direito administrativo, p. 932/933.

NEGATIVA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA EM CANCELAR A COMPRA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO FORNECEDOR DO SERVIÇO.

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO DO ONSUMIDOR. FRAUDE EM NEGÓCIO JURÍDICO ADIMPLIDO POR MEIO DE CARTÃO DE CRÉDITO. NEGATIVA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA EM CANCELAR A COMPRA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO FORNECEDOR DO SERVIÇO. SÚMS. 7 E 83 DO STJ.

1. A Segunda Seção, no julgamento do REsp nº 1.199.782-PR, de minha relatoria, firmou, para os efeitos do art. 543-C do CPC/1973, a seguinte tese: "As instituições bancárias respondem objetivamente pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros - como, por exemplo, abertura de conta-corrente ou recebimento de empréstimos mediante fraude ou utilização de documentos falsos -, porquanto tal responsabilidade decorre do risco do empreendimento, caracterizado como fortuito interno." 

2. No caso concreto, mesmo tendo o recorrido utilizado o cartão de crédito, após a percepção da fraude, solicitou, sem sucesso, o cancelamento do pagamento ao estelionatário. Como a instituição financeira permaneceu inerte, permitindo, em outras palavras, mesmo com amiúdes solicitações de cancelamento, a percepção de valores originados de fraude, persiste a responsabilidade na hipótese vertente, em virtude da inércia e do risco do empreendimento.

Aplicação da Súmula nº 83 do STJ.

3. O acolhimento da pretensão recursal, no sentido de desqualificar a instituição financeira como fornecedora de serviços, bem como afastar os pressupostos da responsabilidade de indenizar, demandaria o revolvimento do acervo fático-probatório constante nos autos, situação que encontra óbice na Súmula nº 7 do STJ.

4. Agravo interno não provido.

(AgInt no AREsp 964.855/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 12/12/2017, DJe 18/12/2017)