Da leitura dos autos, verifica-se que a autora é pessoa humilde e a morte do filho não lhe pode resultar em lucros mirabolantes (quantia que não conseguiria juntar durante toda uma vida de trabalho mesmo não tendo nenhuma despesa).
Processo 595896-3 Apelação Cível Data 23/03/2010 13:55 - Registro de acórdão Tipo Acórdão
APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO Nº 595.896-3, DO FORO DA COMARCA DE ANDIRÁ - VARA CÍVEL E ANEXOS.
APELANTE 1: ROSANGELA SILVA SIQUEIRA
APELANTE 2: MUNICÍPIO DE ANDIRÁ
APELADOS: OS MESMOS
RELATOR: DES. RUY CUNHA SOBRINHO
ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL. INDENIZAÇÃO. MORTE DE MENOR POR ATROPELAMENTO. TRANSPORTE ESCOLAR. VÍTIMA QUE SE ENCONTRAVA SOB OS CUIDADOS DO MUNICÍPIO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. INEXISTÊNCIA DE CULPA CONCORRENTE. REDUÇÃO DOS DANOS MORAIS. PRESENÇA DOS DANOS MATERIAIS E DA PENSÃO ALIMENTÍCIA. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. RECURSO DA AUTORA PARCIALMENTE PROVIDO. APELAÇÃO DO MUNICÍPIO NÃO CONHECIDA. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA EM SEDE DE REEXAME NECESSÁRIO.
1. A responsabilidade extracontratual do Estado, prevista no § 6º do artigo 37 da Constituição Federal, é objetiva e baseada na Teoria do Risco Administrativo. O Estado responde objetivamente pelos danos causados a terceiros por condutas comissivas de seus agentes.
2. Não se pode imputar como imprudente a conduta de uma criança de 10 anos de idade, que ainda não tem capacidade de reconhecer e evitar situações de perigo e atravessa a rodovia correndo pela frente do ônibus escolar, razão pela qual, no caso, não há como se reconhecer a culpa concorrente da vítima.
3. Tendo em vista a ausência de culpa concorrente, as indenizações por danos morais e materiais e a pensão alimentícia devem ser pagas integralmente pelo réu.
4. A fixação dos danos morais deve, ao mesmo tempo, compensar o sofrimento do lesado e servir de punição ao ofensor, não podendo configurar fonte de enriquecimento ou apresentar-se inexpressiva e, por outro lado, mas não menos importante, o processo deve fornecer dados concretos ao juiz, sob pena de ser a atividade jurisdicional aleatória e dissociada da realidade fática.
5. Sendo meramente estimativo ou sugestivo o pedido feito pelo autor na ação de indenização por dano moral e em razão do prudente arbítrio conferido ao juiz na fixação do valor, em regra não ocorre sucumbência parcial ou recíproca (art. 21, do CPC) se a condenação for inferior àquele montante, salvo se o autor da ação apela não se conformando com o que foi arbitrado pelo primeiro grau.
Recurso 1 parcialmente provido; recurso 2 não conhecido; sentença parcialmente reformada em sede de reexame necessário.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível e Reexame Necessário nº 595.896-3, do Foro da Comarca de Andirá - Vara Cível e Anexos, em que são apelantes Rosangela Silva Siqueira e Município de Andirá e apelados os mesmos.
Rosangela Silva Siqueira ajuizou ação de indenização por danos morais e materiais em face do Município de Andirá e Wesley Bocatto, alegando, em síntese: em 13 de março de 2006, seu filho Gustavo Silva Siqueira, utilizando-se de transporte escolar fornecido pelo Município réu, faleceu em um acidente de trânsito, vítima de trauma de cabeça, esmagamento do tórax e politraumatismo; a culpa pela morte de Gustavo é do motorista do Município, pois ele deveria deixar os alunos do outro lado da pista e impedir que os mesmos passassem pela frente do ônibus para atravessá-la; o menor estava sob os cuidados do Município e deveria ter sido conduzido até o local onde sempre desceu; a responsabilidade do Município é objetiva; o proprietário da caminhonete que atropelou Gustavo também tem responsabilidade no acidente, na medida em que o seu veículo não transitava de modo compatível com o local; tendo em vista a perda sofrida, faz jus a uma pensão vitalícia e à indenização por danos morais e materiais.
Atendendo a deliberação de fl. 46, a autora emendou a inicial, para o fim de esclarecer que os danos materiais postulados dizem respeito à ajuda que deixará de receber de seu filho pelo seu trabalho, se vivo fosse.
Wesley Bocatto apresentou a contestação de fls. 60/86. Sustentou, preliminarmente, ilegitimidade ativa; ilegitimidade passiva; e necessidade de suspensão do feito, conforme dispõe o artigo 110 do Código de Processo Civil. No mérito, o motorista da caminhonete de sua propriedade (Ronaldo Ferreira) não cometeu nenhum ato ilícito, pois trafegava regularmente em sua mão de direção e em baixa velocidade; a culpa pelo acidente repousa na atitude do motorista do ônibus escolar, que estacionou em lugar impróprio, permitiu que as crianças descessem pela parte frontal do veículo e tentassem atravessar a pista de rolamento; a própria vítima também é responsável pelo sinistro, na medida em que tentou atravessar a pista de rolamento sem tomar os cuidados mínimos necessários; assim, indevidos os pedidos de indenização; ademais, não houve a comprovação da existência de danos materiais ou de que a autora dependesse do falecido para a sua sobrevivência; o quantum indenizatório deve ser estabelecido pelo juiz da causa.
O Município de Andirá, por sua vez, apresentou a contestação de fls. 88/96. Alegou, preliminarmente, ilegitimidade passiva. No mérito, é indevida a indenização por danos materiais ou lucros cessantes, porque Gustavo não sustentava ou ajudava no sustento da família; o valor postulado a título de danos morais é abusivo e representa tentativa de enriquecimento ilícito; o motorista do ônibus escolar sempre zelou pela segurança das crianças que transportava; ainda que a legislação estabeleça a responsabilidade objetiva da Administração Pública, no presente caso encontram-se presentes duas causas excludentes do dever de indenizar: culpa exclusiva da vítima e ausência do nexo de causalidade; houve imprudência do motorista que atropelou o menor e a omissão da concessionária que administra a rodovia, no que se refere à segurança do local.
Réplica às fls. 97/113.
Determinada a especificação de provas (fl. 114), o segundo réu (Wesley Bocatto) e a autora postularam a produção de prova oral e documental (fls. 115 e 117).
O feito foi saneado em audiência de conciliação, ocasião na qual foram rejeitadas as preliminares e deferida a produção de prova documental e oral (fls. 121/122).
Em audiência de instrução e julgamento foram inquiridas cinco testemunhas (fls. 146/150) e concedido às partes o prazo de dez dias para apresentação de suas razões finais (fls. 144).
Memoriais às fls. 152/158, 160/165 e 167/172.
Sobreveio a sentença (fls. 174/193). O juízo a quo julgou improcedentes os pedidos formulados em face de Wesley Bocatto e parcialmente procedentes em relação ao Município de Andirá, para o fim de condená-lo ao pagamento de pensão mensal e indenização por danos morais e materiais à autora, reduzidos pela metade, diante da culpa concorrente da vítima.
Inconformados com o decidido, Rosangela Silva Siqueira e Município de Andirá recorrem a este Tribunal (fls. 195/204 e 206/211).
Rosangela Silva Siqueira sustenta a responsabilidade total do Município de Andirá pela morte de seu filho, na medida em que era o seu guardião; o preposto não possuía a mínima condição de exercer as funções de motorista escolar; era obrigação do apelado não deixar Gustavo do outro lado da pista para fazer a travessia; tendo deixado, era sua obrigação orientá-lo para a travessia da via, o que não ocorreu; a pouca idade da vítima não lhe permitia entender que a travessia lhe ocasionaria a morte; a ausência de zelo do motorista do Município foi amplamente comprovada e constitui o nexo causal do evento morte; tendo em vista a ausência de culpa concorrente, os valores das indenizações, bem como os ônus sucumbenciais, devem ser adimplidos integralmente pelo Município de Andirá; há necessidade de majoração dos danos morais, nos moldes postulados na petição inicial.
O Município de Andirá defendeu a inexistência de nexo de causalidade entre a conduta do motorista do ônibus e os fatos que ocasionaram o falecimento do menor; a fatalidade foi proporcionada pelas duas crianças que não deveriam descer naquele local; a prova testemunhal produzida nos autos confirmou que não havia qualquer irregularidade do motorista na condução do veículo; não sendo reconhecida a inexistência de responsabilidade do apelado, o valor da condenação deve ser reduzido, sob pena de enriquecimento ilícito.
Contra-razões às fls. 213/217 e 219/240.
A Procuradoria Geral de Justiça opinou pela desnecessidade de sua intervenção no feito (fls. 264/267).
É o relatório.
VOTO.
1. A controvérsia recursal gira em torno da natureza da responsabilidade do Estado; seu dever de indenizar a autora, pela morte de seu filho Gustavo Silva Siqueira; existência de culpa concorrente da vítima; correção dos danos morais, materiais, pensão e honorários advocatícios arbitrados pelo juízo a quo.
2. Da apelação do Município de Andirá
O recurso de apelação interposto pelo Município de Andirá não pode ser conhecido.
E assim é porque a sentença proferida às fls. 174/193 foi publicada no dia 07 de novembro de 2008; o prazo recursal iniciou-se em 13 de novembro de 2008; e, em 29 de dezembro de 2008, mais de trinta dias após, o Município apresentou a sua insurgência contra a sentença.
Assim, por ser intempestivo, não pode ser conhecido o recurso apresentado pelo Município de Andirá.
3. Do Reexame Necessário
Antes de adentrar ao mérito recursal, ressalto, ainda, que o feito está sujeito ao reexame necessário, na forma do inciso I do artigo 475 do Código de Processo Civil, o qual será analisado em conjunto com a apelação apresentada pela autora.
4. Da responsabilidade do Estado
4.1. Como é sabido, a responsabilidade civil do Estado encontra guarida na disposição do artigo 37, § 6°, da Constituição Federal de 1988.
Da análise da norma constitucional, retira-se a matiz objetiva da responsabilidade estatal, com base na Teoria do Risco Administrativo, em que se dispensa a análise do elemento subjetivo, qual seja, a culpa lato sensu.
Sendo assim, para que haja a responsabilização do Estado pelos prejuízos causados aos seus administrados, necessário apenas que sejam identificados o dano, a ação administrativa e a relação de causa e efeito entre os dois.
Nesta esteira, não resta dúvida acerca da responsabilização estatal pelos atos comissivos, praticados por seus agentes, sem a necessidade de análise do elemento subjetivo, calcada na Teoria do Risco Administrativo.
No caso dos autos, restaram devidamente comprovados todos os requisitos exigidos para a responsabilização do Estado: a morte do filho da autora configura o dano por ela sofrido; a conduta do motorista em parar o ônibus em local diverso do de costume e em não orientar as crianças para a travessia da pista caracteriza a ação administrativa; e, por fim, a existência de nexo causal entre a conduta do motorista do Município e o dano sofrido pela autora é evidente, na medida em que se ele tivesse parado o ônibus no local de costume ou, ao menos, orientado as crianças na travessia da pista, por certo que o acidente não teria se desenvolvido.
Com efeito, o próprio motorista afirmou que as crianças não eram acostumadas a descer no local em que o ônibus parou, pois aquela não era a sua parada de descida (fl. 30); posteriormente, em audiência de instrução e julgamento, alegou que sequer sabia qual era o ponto em que a vítima descia; que o Município não fornece uma lista das crianças com endereços; e que não há controle das crianças que embarcam e desembarcam do ônibus (fl. 149).
As duas testemunhas arroladas pela autora também afirmaram que o ônibus nunca havia parado naquele local (fls. 146 e 147).
E a primeira testemunha arrolada pelo Município, por sua vez, afirmou que não havia e ainda não há orientação para que o motorista desça do ônibus e direcione as crianças; que a Prefeitura nunca fez nenhum estudo ou avaliação para a designação de pontos de ônibus escolar; que a escolha desses pontos não segue nenhum critério, variando de acordo com os pedidos realizados junto a Prefeitura; e que as pessoas não tem condições de identificar os pontos escolares por falta de placas indicativas (fl. 148).
Da análise da conduta do réu, portanto, e como bem observado pela sentenciante, verifica-se a total falta de comprometimento do Município para com as crianças que transportava (fls. 178) e que, assim, estavam sob sua guarda e vigilância.
Deste modo, o Município deve ser responsabilizado pela ocorrência do acidente em comento.
4.2. E a sua responsabilização deve ser integral, na medida em que não há como se reconhecer a existência de culpa exclusiva ou concorrente da vítima.
Com efeito, não se pode imputar como imprudente a conduta de uma criança de 10 anos de idade (fls. 13 e 14), que ainda não tem capacidade de reconhecer e evitar situações de perigo, como a que se submeteu no dia do acidente.
Ademais, tratando-se a alegação de culpa da vítima de fato desconstitutivo do direito da autora, cabia ao Município a prova de sua ocorrência, nos termos do inciso II do artigo 333 do Código de Processo Civil. E, desse ônus, ele não se desincumbiu.
Nesse sentido, oportuno trazer à colação trecho do voto proferido pelo Juiz Convocado Xisto Pereira, no julgamento da APRN 369.519-4, em 05 de maio de 2008: "Somadas todas essas circunstâncias, sequer culpa concorrente da criança é possível ser admitida, uma vez que não é razoável e proporcional imputar como imprudente a conduta de quem não está em condições de reconhecer perigos e de determinar-se conforme esse entendimento.
(...).
(...), a alegação de culpa da vítima é fato desconstitutivo do direito alegado e, portanto, cabia aos apelantes a prova inequívoca de sua ocorrência (art. 333, II, do CPC), como por exemplo de que a vítima tinha condições plenas de determinar-se segundo o dever de cuidado exigido para a média dos homens, (...)"
Destarte, não comprovada a culpa concorrente da vítima, deve o Município de Andirá indenizar integralmente a autora.
4.3. Analisando casos similares, este Tribunal reconheceu a aplicação da teoria da responsabilidade objetiva do Estado e a ausência de culpa da vítima, consoante se infere dos seguintes precedentes: APRN 132.901-1, Quarta Câmara Cível (extinto TA), Rel. Juiz Clayton Camargo, j. 11.04.2001; APRN 199.314-4, Décima Câmara Cível (extinto TA), Rel. Juiz Macedo Pacheco, j. 28.08.2003; APRN 244.885-5, Nona Câmara Cível (extinto TA), Rel. Juiz Antonio Renato Strapasson, j. 20.04.2004; AP 519.249-6, Quarta Câmara Cível, Rel. Des. Maria Aparecida Blanco de Lima, j. 01.09.2009; APRN 369.519-4, Quarta Câmara Cível, Rel. Juiz Xisto Pereira, j. 05.05.2008, este último assim ementado: "AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. MORTE DE CRIANÇA POR ATROPELAMENTO EM RODOVIA. TRANSPORTE ESCOLAR. VÍTIMA SOB CUIDADOS DO MUNICÍPIO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. CONDUTOR DO VEÍCULO QUE NÃO SE ACAUTELA AO ULTRAPASSAR ÔNIBUS DE ESCOLARES. CULPA CONCORRENTE DA VÍTIMA. INOCORRÊNCIA. DESARRAZOABILIDADE. DANOS MATERIAIS E MORAIS. SEGURO PESSOAL QUE ABRANGE OS DANOS MORAIS. JUROS E CORREÇÃO MANTIDOS. APELOS DESPROVIDOS. SENTENÇA ADEQUADA EM SEDE DE REEXAME NECESSÁRIO.
(1) A responsabilidade do Estado é objetiva e somente pode ser afastada em caso de comprovada culpa da vítima.
(2) É ordinário, natural e bastante previsível que crianças pequenas e sem discernimento do real perigo possam cruzar repentinamente pista de rolamento, cabendo ao motorista zelar pelo dever de cuidado ao ultrapassar ônibus escolar parado para desembarque em acostamento de rodovia.
(3) Não é razoável e proporcional exigir prudência, previsão e dever de cuidado de uma criança de sete anos de idade. Pela sua condição peculiar e natural, não se pode exigir comportamento médio equivalente a de um homem diligente.
(4) No seguro de danos pessoais está abrangido o dano moral. Termo inicial de 14 anos, porque atividade de aprendiz é remunerada (art. 428, § 2.º, da CLT)."
Destarte, configurada a responsabilidade municipal, resta, ainda, a quantificação dos danos sofridos pelo administrado.
5. Dos danos morais
Indiscutível, na hipótese em desate, a ocorrência dos danos morais, consistentes na dor que a autora sofreu ao perder seu filho.
No que tange ao quantum indenizatório, é sabido que não existe critério objetivo a dimensionar a fixação do dano moral, cabendo ao juiz, ao seu prudente arbítrio, após balancear as condições dos envolvidos e as circunstâncias e consequências do evento danoso, fixá-lo, de modo que não seja nem inócuo nem absurdo.
A fixação, na verdade, deve, ao mesmo tempo, compensar o sofrimento do lesado e servir de punição ao ofensor, não podendo configurar fonte de enriquecimento ou apresentar-se inexpressiva.
Sobre a fixação do dano moral, assim tem entendido a jurisprudência: "No dano moral, o pretium dolores, por sua própria incomensurabilidade, fica a critério do juiz, que fixa o respectivo valor, de acordo com o seu prudente arbítrio, o que não configura cerceamento de defesa do réu.
Grande, portanto, é o papel do magistrado na reparação do dano moral, competindo-lhe examinar cada caso, ponderando os elementos probatórios e medindo as circunstâncias."1
"A indenização por dano moral é arbitrável, mediante estimativa prudencial que leve em conta a necessidade de, com a quantia, satisfazer a dor da vítima e dissuadir, de igual e novo atentado, o autor da ofensa."2
Antonio Carlos de Campos Pedroso adverte que não há excesso de poder na composição dos danos morais quando estes ficam a critério do magistrado: "Este poder é da própria natureza do ato de julgar. O Juiz recebe, por delegação normativa, o poder de converter a norma genérica da lei na norma concreta da sentença. Se o legislador não traça diretrizes, cabe ao juiz procurar a solução justa, equacionando, prudentemente, os dados que devem compor a decisão. É o que vem ocorrendo na fixação das sanções correspondentes aos ilícitos que redundam em danos morais."3
Segundo o Superior Tribunal de Justiça, esta parece ser a melhor orientação: "Na fixação dos danos morais, o magistrado não está obrigado a utilizar-se de parâmetros. Ao arbitrar o valor da indenização deve levar em consideração a condição econômica das partes, as circunstâncias em que ocorreu o evento e outros aspectos do caso concreto."4
"A indenização deve ser fixada em termos razoáveis, não se justificando que a reparação venha a constituir-se em enriquecimento indevido, com manifestos abusos e exageros, devendo o arbitramento operar com moderação, proporcionalmente ao grau de culpa e ao porte econômico das partes, orientando-se o juiz pelos critérios sugeridos pela doutrina e pela jurisprudência, com razoabilidade, valendo-se de sua experiência e o bom senso, atento à realidade da vida e às peculiaridades de cada caso. Ademais, deve ela contribuir para desestimular o ofensor a repetir o ato, inibindo sua conduta antijurídica.
(...)
Em face de manifestos e frequentes abusos do quantum indenizatório, no campo da responsabilidade civil, com maior ênfase, em se tratando de danos morais, lícito é ao Superior Tribunal de Justiça exercer o respectivo controle.
(...)".5
"O dano moral deve ser indenizado mediante a consideração das condições pessoais do ofendido e do ofensor, da intensidade do dolo ou grau de culpa e da gravidade dos efeitos a fim de que o resultado não seja insignificante, a estimular a prática do ato ilícito, nem o enriquecimento indevido da vítima".6
Tenho defendido sempre que para se aquilatar o sofrimento em ações de dano moral é preciso que o processo traga elementos concretos ao juiz; caso contrário, a fixação será meramente aleatória e dissociada da realidade fática, enveredando por uma subjetividade perigosa.
A respeito dos parâmetros para fixação do dano moral, veja-se o entendimento do Superior
Tribunal de Justiça:
"(...)
III - A indenização por danos morais deve ser fixada em termos razoáveis, não se justificando que a reparação venha a constituir-se em enriquecimento sem causa, com manifestos abusos e exageros, devendo o arbitramento operar-se com moderação, proporcionalmente ao grau de culpa e ao porte econômico das partes, orientando-se o juiz pelos critérios sugeridos pela doutrina e pela jurisprudência, com razoabilidade, valendo-se de sua experiência e do bom senso, atendo à realidade da vida e às peculiaridades de cada caso. Ademais, deve ela contribuir para desestimular o ofensor a repetir o ato, inibindo sua conduta antijurídica."7
A indenização por dano moral deve ser fixada de acordo com as peculiaridades do caso concreto e com os princípios de proporcionalidade e da razoabilidade, comportando redução quando fixada em montante excessivo, especialmente, como no presente caso, em que não houve a produção de prova específica no sentido de mensurar o grau efetivo do sofrimento experimentado pela autora em consequência da morte de seu filho.
Da leitura dos autos, verifica-se que a autora é pessoa humilde e a morte do filho não lhe pode resultar em lucros mirabolantes (quantia que não conseguiria juntar durante toda uma vida de trabalho mesmo não tendo nenhuma despesa).
Assim, a despeito de não haver dinheiro que possa compensar a mãe pela dolorosa perda de seu filho, tem-se que o valor fixado pelo juízo de primeiro grau, apesar de ter atendido ao fim visado (reparação para o pai e elisão de novos ilícitos), ultrapassou os limites que vem sendo fixado por este Tribunal de Justiça, especialmente desta Câmara, em casos similares, como na AP 597.737-1, em que foi relatora a Des. Dulce Maria Cecconi, julgada em 15.12.2009, em que os danos morais foram fixados em R$ 50.000,00; na AP 553.704-0, que relatei em 15.09.2009 e fiquei vencido na parte relativa ao montante indenizatório, fixado em R$ 50.000,00; na AP 298.159-1, em que foi relatora a Juiz Dilmari Helena Kessler, julgada em 21.03.2007; e na AP 408.529-0, em que foi relatora a Des. Regina Afonso Portes, julgada em 18.03.2008.
Deste modo, o montante indenizatório deve ser reduzido de R$ 75.000,00 (setenta e cinco mil reais) para R$ 50.000,00 (cinqüenta mil reais), valor suficiente para assegurar ao lesado justa reparação pela dor suportada, sem incorrer em enriquecimento ilícito.
Oportuno ressaltar que a redução da indenização está sendo feita em sede de Reexame Necessário, na medida em que a apelação do Município não foi conhecida, o que é plenamente possível porque o juiz, com a devida vênia, se descurou de justificar o valor da indenização com base em elementos concretos.
6. Dos danos materiais e da pensão
Relativamente aos valores fixados a título de danos materiais e de pensão alimentícia, tenho que não merecem nenhuma correção, a não ser pelo fato de que devem ser pagos integralmente à autora, em razão da ausência de culpa concorrente da vítima, como já discorrido em tópico anterior.
Ressalto que, em sede de reexame necessário, cabe apenas verificar se a decisão de primeiro grau, na matéria enfrentada, foi ilegal ou manifestamente equivocada, e nada mais.
Além do que, na verdade, a responsabilidade do Município deveria ser repartida com o motorista atropelador que deveria tomar cuidados redobrados ao passar por um ônibus escolar (mas isto não pode ser modificado porque a autora não recorreu). Nos Estados Unidos, o motorista é obrigado a parar quando tem um ônibus escolar estacionado.
Com relação à Remessa Oficial, não custa lembrar a lição do Desembargador Federal aposentado Vladimir Passos de Freitas, do TRF-4ª, no julgamento dos EDlcAP 97.04.55380-3-PR, Primeira Turma, j. 15.6.1999: "A obrigação de submeter ao segundo grau de jurisdição os casos de sentenças proferidas contra a Fazenda Pública tem por meta evitar decisões ilegais ou manifestamente equivocadas. Não significa, todavia, que no segundo grau de jurisdição deva ser enfrentado aspecto não alegado em momento algum do processo e não mencionado no recurso voluntário da vencida. O juiz de segunda instância não pode ser transformado em um fiscal do poder público quanto aos incalculáveis aspectos da demanda, sob pena de perder a neutralidade."
Em sentido mais ou menos conforme é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça: "PROCESSUAL CIVIL. REMESSA OFICIAL (ART. 475, II, CPC). 'REFORMATIO IN PEJUS'. SÚMULA 45 - STJ. A REMESSA OFICIAL, POR SI, NÃO AUTORIZA O TRIBUNAL AD QUEM A MANIFESTAR-SE SOBRE TODA A MATÉRIA POSTA EM JUÍZO. CONSIDERAÇÕES DIVERGENTES DO RELATOR. RECURSO PROVIDO."8
Analisando os autos, verifica-se que o arbitramento da indenização por danos materiais e da pensão alimentícia não foi ilegal ou manifestamente equivocada.
Assim, no que pertine a este tópico, por tudo isto e aderindo inteiramente aos termos da sentença, aos quais me reporto, proponho que elas sejam mantidas em sede de remessa oficial.
7. Sucumbência recíproca
Finalmente, com relação à sucumbência, em tese, a apelante estaria com a razão ao postular que fossem de responsabilidade integral do Município, uma vez que foi reconhecida e inexistência de culpa concorrente da vítima e o valor atribuído pelo autor na petição inicial na busca pelo ressarcimento moral, via de regra, é considerado meramente estimativo, não se verificando a caracterização de sucumbência quando decai, mesmo que em grande diferença na fixação.
No REsp 222.228/SC o Ministro Aldir Passarinho Junior do Superior Tribunal de Justiça ensina, depois de transcrever lição de Yussef Cahali, ensina: "Pela multiplicidade de hipóteses em que pode ocorrer a ofensa moral, como se extrai da excelente passagem doutrinária acima reproduzida, aliada à natural dificuldade em se mensurar o valor do dano, entendo que o pedido exordial que refere a determinado quantitativo indenizatório é meramente estimativo, não importando em pretensão específica para fins de parâmetro no que concerne com a condenação final e a fixação da sucumbência.
Não fosse assim, estar-se-ia criando um elemento inibidor à ação, qual seja o de constranger o autor a postular valor mais baixo, desproporcional à angústia, dissabor, humilhação efetivamente suportados, apenas como cautela para evitar uma sucumbência onerosa, conquanto vencedor na tese fundamental, qual seja a da procedência do pedido reparatório.
Portanto, pelo fundamento acima, tenho que a sucumbência recíproca não se verificou. A sucumbente é uma só: a ré. E deve ela arcar com os ônus da verba honorária que, inclusive, já está atendendo ao critério da proporcionalidade, não apenas pelo razoável percentual estabelecido - 10% - como porque o próprio valor da indenização é reduzido, gerando, consequentemente, sucumbência igualmente diminuta".9
Com relação a este tema, no "III Congresso de Magistrados Paranaenses" realizado nesta Capital entre 31 de julho e 02 de agosto de 1997, em painel que teve como conferencista o professor João Casillo e debatedores os magistrados Clayton Reis, Miguel Kfouri Neto e Valter Ressel, foram aprovadas duas proposições, a saber: "Em razão do arbítrio que lhe é conferido na fixação do valor da indenização por dano moral, o juiz não está obrigado a acatar e fixar o quantum pleiteado pela parte lesada na petição inicial (esse quantum é meramente estimativo ou sugestivo), mesmo não havendo impugnação específica pela parte contrária (art. 302, do CPC)" (Proposição nº 4, aprovada por unanimidade)."
"Em razão do prudente arbítrio conferido ao juiz na fixação do valor da indenização por dano moral, a condenação em valor inferior ao pedido na inicial não importa, necessariamente, em sucumbência recíproca (art. 21, do CPC)" (Proposição nº 5, aprovada por maioria)."
Entretanto, o presente feito tem uma particularidade que deve ser levada em consideração: a autora não se conformou com a fixação feita pelo juiz e apelou pretendendo a sua elevação. Neste caso, entendo que deve ser aplicada a regra da sucumbência recíproca.
O Tribunal de Justiça do Paraná tem um precedente a respeito do tema que já apliquei: "APELAÇÃO CÍVEL - INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - SALDO DEVEDOR EM CONTA CORRENTE GERADO POR DÉBITO DE TAXA SERVIÇO BANCÁRIO LANÇADO APÓS O PEDIDO DE ENCERRAMENTO DA CONTA - OCORRÊNCIA DE SURPRESA E QUEBRA DA CONFIANÇA CONTRATUAL - INCLUSÃO DO NOME DO CORRENTISTA NO SERASA (CENTRALIZAÇÃO DE SERVIÇOS BANCÁRIOS S/A) - IMPOSSIBILIDADE - OCORRÊNCIA DE CULPA - COMPROVAÇÃO DE DANO MORAL - DESNECESSIDADE - INDENIZAÇÃO - VALOR PRUDENTEMENTE ESTABELECIDO - FIXAÇÃO EM SALÁRIOS MÍNIMOS - VEDAÇÃO CONSTITUCIONAL - CONVERSÃO - CUSTAS PROCESSUAIS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA - COMPENSAÇÃO - INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 21 DO CPC - APELO E RECURSO ADESIVO DESPROVIDOS. 1. Restando comprovado que o banco, ora apelante, ao debitar tarifas na conta do cliente, sem a sua prévia ciência e autorização, causou a este surpresa; e, depois, em razão do saldo devedor, inscreveu no cadastro do SERASA o CPF do apelado e o CNPJ da Associação Brasileira da Indústria de Hotéis ABIH/PR, titular da conta, ocasionando, com esta conduta, dano moral ao apelado, em face do abalo de crédito sofrido, cabível é a pretensão de reparação dos danos morais daí decorrentes. 2. Consoante pacífica orientação jurisprudencial desta Corte, o "dano moral puro ou objetivo independe de efetivo reflexo patrimonial, bastando a comprovação do ato ilícito e do nexo de causalidade, sendo presumidos os efeitos nefastos da honra do ofendido". 3. No caso presente, a indenização por dano moral foi fixada em 100 (cem) salários mínimos, para que o valor do salário mínimo a que essa indenização está vinculada atue como fator de atualização desta, o que é vedado pelo art. 7.º inciso IV da Carta Constitucional, justificando, portanto, a devida adequação, mesmo de ofício. 4. Desprovido o recurso adesivo que objetivava a majoração da indenização estabelecida no juízo singular, é de se impor ao recorrente adesivo, em face o princípio da sucumbência, o pagamento da verba honorária. Pois, é aceitável o entendimento de ser meramente enunciativo o valor do dano moral apontado pelo autor na inicial, se este concorda com a quantificação estabelecida pelo juiz na sentença singular. Mas, se discorda do arbitramento judicial e busca majorá-lo, através de recurso adesivo, como no caso presente, não há mais como admiti-lo como enunciativo, passando o recorrente a se submeter ao risco de ver sua pretensão desprovida e, conseqüentemente, de ser aplicada a regra geral de sucumbência."10
Diante de tais considerações, a autora deverá arcar com 50% da custas e despesas processuais, restando 50% por conta do Município de Andirá, sendo na mesma proporção distribuída a verba honorária, com a necessária compensação, lembrando-se que a autora é beneficiária da assistência judiciária gratuita.
8. Em resumo, o recurso de apelação apresentado pelo Município não pode ser conhecido; a responsabilidade do Município de Andirá é objetiva; não houve a caracterização de culpa concorrente; é devida a indenização por danos morais e materiais à autora, bem como pensão alimentícia; houve sucumbência recíproca; tudo na forma do voto.
Ante o exposto, a Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, em Composição Isolada, por unanimidade de votos, dá parcial provimento ao recurso voluntário da autora, não conhece do recurso interposto pelo réu e, em sede de reexame necessário, modifica parcialmente a sentença, relativamente ao quantum fixado a título de danos morais.
A Presidência da Sessão coube a este Relator e do julgamento participaram os Juízes Substitutos de Segundo Grau Antonio Domingos Ramina Junior e Sérgio Roberto Nóbrega Rolanski.
Curitiba, 02 de março de 2010.
Des. Ruy Cunha Sobrinho
Relator
1 RT 7330/307.
2 RT 706/67.
3 Em artigo veiculado pela Revista Justitia, São Paulo, out/dez 1995, p. 76, sob o título "A Reparação do Dano Moral".
4 REsp 208.795/MG, 3° T., rel. Min. Eduardo Ribeiro, DJU de 23.08.1999, p. 123.
5 REsp 215.607/RJ, Quarta Turma, Rrel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJU 13.09.1999.
6 REsp 207.926/PR, Quarta Turma, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJU 08.03.2000.
7 REsp 265133/RJ, Quarta Turma, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. 19.09.2000.
8 REsp 24.268/SP, Primeira Turma, Rel. Min. Milton Luiz Pereira, j. 19.08.1992.
9 RT 800/223.
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