Medo

O medo está ligado intimamente como sofrimento. Quando você tem medo sofre por tentar evitar a todo custo defazer determinada coisa. O medo te impede de vários atos, mas também te salvade muitos dissabores, e até a vida.

O medo é um sentimento pessoal, é inerente a cada um de nós, tal como o sofrer. Só quem sofre sabe a dor de sofrer e tem acerteza da intensidade do sofrimento.

Perder alguém que se ama muitonesse plano material tem algo a ver com o medo e o sofrimento. Sofremos pelaperda e temos medo, muitas vezes, de dizer que o tempo nunca apagará essaperda. E nunca apaga, mas lutamos para espantar o medo de perder novamente,mesmo sabendo que podemos perder e podem nos perder. Sofrer e ter medo são doissentimentos íntimos que nunca perdemos, principalmente quando se trata daprivação de ter uma pessoa do nosso convívio, ou um parente próximo.

A força interior, aquela força queaparece de não sei onde, pode muitas vezes amenizar o sofrimento, mas mesmoassim o sentimento de dor e o sofrer, somado a perda, é para o resto da vida.

Que vida, se já perdemos tudo e atéa noção de tempo?

Oração a São Jorge

Eu andarei vestido e armado com as armas de São Jorge para que meus inimigos, tendo pés não me alcancem, tendo mãos não me peguem, tendo olhos não me vejam, e nem em pensamentos eles possam me fazer mal.
 Armas de fogo o meu corpo não alcançarão, facas e lanças se quebrem sem o meu corpo tocar, cordas e correntes se arrebentem sem o meu corpo amarrar.
Jesus Cristo, me proteja e me defenda com o poder de sua santa e divina graça, Virgem de Nazaré, me cubra com o seu manto sagrado e divino, protegendo-me em todas as minhas dores e aflições, e Deus, com sua divina misericórdia e grande poder, seja meu defensor contra as maldades e perseguições dos meu inimigos.
Glorioso São Jorge, em nome de Deus, estenda-me o seu escudo e as suas poderosas armas, defendendo-me com a sua força e com a sua grandeza, e que debaixo das patas de seu fiel ginete meus inimigos fiquem humildes e submissos a vós. 
Assim seja com o poder de Deus, de Jesus e da falange do Divino Espírito Santo. São Jorge Rogai por nós.

Oração
Musica

She

Ela, que sempre parece tão feliz no meio da multidão

Com os olhos tão pessoais e tão orgulhosos

Mas que não podem ser vistos

quando choram

Pode ser o amor que não espera que dure

Pode vir das sombras do passado

Que eu irei me lembrar até o dia de minha morte

(She - Charles Aznavour)

Direito Administrativo Brasileiro - Breves Conceitos

REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO

Regime jurídico administrativo é o conjunto de normas jurídicas, de direito público e ou subsidiariamente de direito privado, a que se submete a Administração Pública no sentido de organizar-se como um ente, para o desempenho de atividades de interesse coletivo, com o fim de consagrar os princípios da Administração, principalmente o da supremacia de direito público sobre o privado e, ainda, o da indisponibilidade dos interesses públicos.

A composição do regime jurídico administrativo deriva de normas de diferentes ramos do direito e tem a finalidade precípua de melhor organizar as atividades e serviços administrativos. As normas jurídicas que compõem o regime jurídico administrativo integram o direito público no sentido de formar a um aparelhamento legal para o disciplinamento das atividades e organização da Administração Pública.

Portanto, evidenciado que o regime jurídico administrativo dá autonomia ao direito administrativo quando forma o “conjunto sistematizado de princípios e regras que lhe dão identidade”. Pois, “só se pode, portanto, falar em Direito Administrativo, no pressuposto de que existam princípios que lhe são peculiares e que guardem entre si uma relação lógica de coerência e unidade compondo um sistema ou regime: o regime jurídico-administrativo”[1] .

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[1]           BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo, p. 51.

Direito Administrativo Brasileiro - Breves Conceitos

RECURSOS ADMINISTRATIVOS

Recursos administrativos são postulações apresentadas pelos administrados ou servidor perante autoridade com poder de decisão interna, sobre determinado assunto, no sentido de reexaminar o ato produzido pela própria administração.

O recurso administrativo é a amplitude democrática mostrada na revisão de uma decisão administrativa, impedindo que a decisão proferida seja única e irrecorrível. Em atividade que pode ser denominada de parajudicial a Administração Pública, possui, dentro de seu exercício jurisdicional administrativo, instâncias inferiores e superiores.

Os efeitos dos recursos interpostos podem ser suspensivo ou devolutivo. Neste a matéria será devolvida para a autoridade que detém a competência para a decisão a respeito do processo. Esse é o efeito normal de todo recurso. O suspensivo, cuja existência depende de lei expressa, suspenderá os efeitos da decisão até que outra decisão seja proferida. Quando a lei não estabelece o efeito do recurso considera-se somente no devolutivo. No recurso com efeito suspensivo acontecem duas fundamentais consequências: a interrupção da prescrição e o impedimento de ação judicial para enfrentamento judicial da decisão em sede recursal. Enquanto perdurar o recurso com efeito suspensivo não corre a prescrição e a impossibilidade de proposta de ação judicial para dirimir o conflito ainda pendente de decisão administrativa. Tudo isso por ser ainda possível de, no recurso administrativo, a autoridade administrativa modificar a decisão corrigindo o ato.

O art. 5º da Constituição Federal, em seus incisos XXXIV e LV, estabelece o duplo efeito aos recursos.

O democrático sistema de recursos administrativo atinge a todos assegurando, independente de taxas, “o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder (letra a, inciso XXXIV, do art. 5º) e de obter “certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal” (letra b).

Não se permite ainda, o cerceamento de defesa a quem postula em processos administrativos e judicial, portanto o disposto no inciso LV do art. 5º da CF, impõe que assegure aos “litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral”, o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.

Portanto, o objetivo do recurso é o da revisão, reforma ou alteração de decisão administrativa que o interessado entende ser ilegal ou não atende aos interesses públicos.

Os recursos administrativos são manejados por meios formais fundados no direito de petição, podendo ser voluntário, quando interposto por particular; e os hierárquicos quando proposto por autoridade inferior, estes chamados os recursos de ofícios.

Alguns autores classificam os recursos em hierárquicos próprios e impróprios.

Os recursos hierárquicos próprios são os que tramitam somente na via interna dos órgãos ou das pessoas administrativas, como o chefe da divisão recorre de uma decisão ao seu superior, diretor do departamento em que exerce suas funções. Neles não existem previsões na legislação positiva, nascem do próprio controle afeto à Administração Pública. Importante salientar que nada impede que, interposto este recurso, o superior hierárquico possa decidir além do pedido, pois no caso o que determina a revisão é o interesse público envolvido e o poder de autotutela, que devem prevalecer. Podendo, quando afetar algum administrado, decidindo até pela reformatio in pejus (ver), no caso dando oportunidade de defesa.

Os impróprios são aqueles que tramitam entre órgãos estranhos aos de onde originou-se o ato que está sendo questionado no recurso. É impróprio justamente porque não existe relação e nem subordinação hierárquica entre o órgão controlador e o controlado. São recursos que sempre depende que uma legislação estabeleça os parâmetros de sua existência. No entanto é de boa justiça a autoridade administrativa rever, em recurso, mesmo que não haja previsão legal, pois o cerceamento de defesa será flagrante se houver, nas motivações e razões do recurso, lesões aos direitos que se pretende proteger.

Em alguns casos é possível a intervenção de terceiros no processo administrativo, ou até mesmo em recursos interpostos. Dependendo, essa intervenção, se há interesses de terceiros sendo violados, tanto pela Administração Pública quanto por administrado.

O inc. II, do art. 9º, da Lei 9.784/99, determina que estarão legitimados a intervir no processo administrativo “aqueles que, sem terem iniciado o processo, têm direitos ou interesses que possam ser afetados pela decisão a ser adotada”, ou seja, é interessado sem relação inicial com o processo ou recurso administrativo. Também, o art. 62 da mesma lei obriga o poder público, quando interposto recurso, a intimar interessados para apresentar alegações, se tiverem, no prazo de cinco dias.

Pode ocorrer de processo administrativo em curso, ainda em trâmite, e ser interposto recurso incidental para dirimir questões oriundas de decisões que culminam com outra.

Questiona-se, também, se um Poder pode interpor recurso em face de outro. Não é possível em vista do disposto no art. 2º da CF que determina a independência e harmonia entre eles.

Sobre a nomenclatura que deve ser utilizada nos processos administrativos vigora no direito brasileiro o princípio do formalismo moderado, ou seja, a legislação não exige a formalidade de um processo civil. Na prática pode ser utilizada expressões genéricas, pois não pode retirar a natureza revisional do pedido.

A doutrina estabelece algumas nomenclaturas cujo interesse é a de estabelecer um método de organização, como a representação, reclamação, pedido de reconsideração e revisão.

Representação

A representação é assim denominada por ser meio pelo qual alguém relata, formalizando em forma de denúncia, irregularidades ou condutas abusivas praticadas por agentes da Administração Pública. Na representação apresentada para autoridade superior àquela denunciada, deve conter o pedido de apuração e a penalidade a ser aplicada. O fundamento legal está disposto na Lei 4.898/65 que trata da representação contra abuso de autoridade.

O art. 74, §2º da CF cuida, como forma de controle, da legitimidade em denunciar irregularidades ou ilegalidades perante o Tribunal de Contas, estabelecendo que “qualquer cidadão, partido político, associação ou sindicato é parte legítima” para a formalização da representação.

Quando recebida a representação a autoridade administrativa tem a obrigação de providenciar imediatamente a apuração dos fatos tidos como lesivos à Administração Pública. A obrigação em abrir processo administrativo pode ser tanto internamente quanto apuração de fatos que não sejam internos.

Reclamação Administrativa

A reclamação administrativa, outra modalidade de recurso administrativo, está prevista no Decreto 20.910/32, quando a estabelece em seu art. 6º.

A legislação ao criar a reclamação administrativa inseriu-a dentre as modalidades de recurso no qual quem tem legitimidade para a propositura da reclamação é somente aquele que tem interesse legitimo por estar sofrendo diretamente, por atos da Administração Pública, lesões em seus direitos. As pessoas que podem reclamar são tanto as físicas quanto as pessoas jurídicas.

A Administração Pública, ao receber a reclamação, deve observar que o prazo para a sua interposição é de um ano a contar do ato ou fato lesivo. No entanto, movida por interesse público, a Administração ao perceber que o recurso é intempestivo tendo o administrado decaído do direito, poderá conhecer do pedido e dar procedência para o trâmite processual. No entanto, necessário que o prazo judicial não tenha ainda prescrito e que, ao analisar o pedido, a Administração Pública tenha plena ciência de que o pleito poderá ser procedente judicialmente. Caso contrário não haveria possibilidades de procedência do pedido. Ainda, se a reclamação apresentada puder afetar os direitos de outrem, não poderá receber a reclamação se já houve a prescrição[1] do prazo estabelecido no art. 6º do Decreto 20.910.

Por outro lado, o art. 4º, do diploma legal, estabelece a suspensão da prescrição enquanto existente a demora na resolução do caso e o marco inicial para a suspensão é da entrada do requerimento do titular do direito ou do credor nos livros ou protocolos das repartições públicas (parágrafo único).

O §3º do art. 103-A, da CF, estabelece que “do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso".

O art. 103-A é regulamentado pela Lei 11.417/06, que dispõe em seu art. 7º, a possibilidade de apresentar reclamação ao Supremo Tribunal Federal, quando a decisão judicial ou do ato administrativo contrariar enunciado de súmula vinculante, negar-lhe vigência ou aplicá-lo indevidamente. Evidente que a reclamação não impede outros meios admissíveis de impugnação.

No caso da Lei 11.417/06, a reclamação, nos casos de omissão ou ato da administração, somente será possível quando ocorrer o esgotamento das vias administrativas e, se procedente a reclamação, o “Supremo Tribunal Federal anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial impugnada, determinando que outra seja proferida com ou sem aplicação da súmula, conforme o caso” (art. 7º, §2º).

Pedido de Reconsideração

O pedido de reconsideração é recurso administrativo dirigido a mesma autoridade que praticou o ato que se pretende anular ou de revisão dos seus termos expostos. Basta que o recurso seja remanejado para a mesma autoridade expedidora do ato que já pode ser considerado pedido de reconsideração, pois não há previsão legal para sua existência. Deve ser considerado o pedido de reconsideração apenas uma vez, deferido ou indeferido. Caso o interessado não consiga o intento não poderá apresentar novo pedido, podendo se socorrer em outras instâncias, mas não mais a reconsideração, pois não existe reconsideração de reconsideração.

Para que tal recurso não perdure no tempo há entendimentos doutrinários que o prazo será de até um ano, da data da decisão. Importante salientar que a sua impetração não interrompe e nem suspende a prescrição. A súmula 430 do STF consolidou tal entendimento ao proclamar que o “pedido de reconsideração na via administrativa não interrompe o prazo para o mandado de segurança”.

O §1º do art. 56 da Lei 9.784/99, dá o prazo de cinco dias ao administrador público para proferir a decisão, caso não a reconsidere deve encaminhar à autoridade superior para que aprecie imediatamente.

O §4º do art. 109 da Lei 8.666/93, estabelece o prazo de cinco dias úteis para a autoridade reconsiderar a sua decisão, ou, no mesmo prazo, deverá fazer o recurso subir a superior instância administrativa com todas as informações necessárias, sob pena de responsabilidade. O mesmo artigo, no §5º, impede que a análise do pedido de reconsideração tenha início sem que o processo esteja na repartição pública, ou seja, se o processo estiver com vistas franqueadas ao interessado, não poderá ocorrer a análise do pedido.

Revisão

O pedido administrativo de revisão é recurso apresentado frente à Administração Pública onde o interessado requer o reexame de uma decisão cujo resultado foi imposta uma sanção proferida em processo administrativo.

O pressuposto de conhecimento do recurso, a qualquer tempo, é quando surgirem fatos novos ou circunstâncias relevantes que são suscetíveis de justificar a inadequação da sanção aplicada (art. 65 da Lei 9.784/99). A decisão do pedido de revisão não poderá agravar a situação do requerente, ou seja, não poderá ser reformatio in pejus. O pedido de revisão tem caráter de recurso, segundo disposto no art. 174 e seguintes da Lei 8.112/90.

No processo administrativo, principalmente no tocante ao recurso, não há exagero no formalismo de seu trâmite. Exige-se, sim, que se cumpram determinadas formalidades/formas para evitar se imponham sanções ilegais e estabeleçam direitos inexistentes ou na restrição dos direitos.

Esse princípio adotado como formalismo moderado, objetiva a facilitação de atuação do administrado, com o desiderato de ampliar o contraditório e a ampla defesa, com eliminação das formalidades desnecessárias, dispensando-se formas rígidas sempre em benefício do administrado e da Administração.

Para a garantia de admissibilidade na interposição dos recursos administrativos alguns entendem necessário depósito prévio. O §2º do art. 56 da Lei 9.784/99, determina que “salvo exigência legal, a interposição de recurso administrativo independe de caução”, ou seja, se não existir previsão legal, não é necessária a exigência de caução[2].

No caso da lei exigir o depósito de valor, determinando uma caução, o recurso somente poderá ser recebido mediante o depósito, tal exigência não configura cerceamento de defesa ou ofensa aos princípios da ampla defesa ou contraditório, pois já havia prévia previsão[3].

Por preservar os interesses públicos a Lei 9.784/99 permitiu que o Administrador Público, diante de um recurso possa confirmar, modificar, anular ou revogar, total ou parcialmente, a decisão recorrida (art. 64), no entanto, se da “aplicação do disposto neste artigo puder decorrer gravame à situação do recorrente, este deverá ser cientificado para que formule suas alegações antes da decisão” (parágrafo único), permitindo, assim, que dentre as reformas da decisão possa a mesma agravar a situação do administrado, aplicando-se a reformatio in pejus.

A existência de divergências a respeito da aplicação desse princípio se funda no critério para aplicação da pena mais grave, que deve ser o objetivo. Não pode o Administrador Público, por critérios subjetivos ou por discricionariedade, procurar agravar a situação do administrado no recurso interposto. Exemplo é a aplicação de pena ao servidor. Se a pena aplicada é a A e a lei determinava a B, por ser reincidente, pode a autoridade pública receber e negar seguimento ao recurso e corrigir o ato punitivo com a substituição da pena A pela B[4].

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[1]       Alguns autores falam em decadência do direito, mas preferimos seguir a letra da lei, sem  albergar discussões que podem ser levadas a efeitos em outra ocasião.

[2]      No RE n. 941.503/SP, o STJ estabeleceu que “o depósito prévio ao recurso administrativo, na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, não infirmava os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa (artigo 5º, LV) e do devido processo legal (artigo 5º, LIV), porquanto se considerava que o referido requisito de admissibilidade da impugnação administrativa permitia que o Estado, diante de irresignações manifestamente infundadas, recuperasse parte do débito fiscal, relevantíssimo para a satisfação das necessidades coletivas (REsp 817153?RJ, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, publicado no DJ de 17.04.2006; AgRg no Ag 718816?MG, Relator Ministro Castro Meira, publicado no DJ de 06.03.2006; REsp 745410?SP, Relator Ministro Humberto Martins, publicado no DJ de 01.09.2006; Resp 667127?SP, Relator Ministro João Otávio de Noronha, publicado no DJ de 07.10.2004; AGRESP 499833?ES, Relator Ministro Franciulli Netto, publicado no DJ de 17.05.2004; entre outros)”. E “entrementes, o Supremo Tribunal Federal, na sessão plenária ocorrida em  28.03.2007, nos autos do Recurso Extraordinário 389.383-1?SP, declarou, por maioria, a inconstitucionalidade dos §§ 1º e 2º, do artigo 126, da Lei 8.213?91, com a redação dada pela Medida Provisória 1.608-14?98, convertida na Lei 9.639?98, que estabeleceu o requisito do depósito prévio para a discussão de crédito previdenciário em sede de recurso administrativo, notadamente ante o flagrante desrespeito à garantia constitucional da ampla defesa (artigo 5º, LV, da CF?88) e ao direito de petição independentemente do pagamento de taxas (artigo 5º, XXXIV, "a", da CF?88)”.

[3]   No RE n. 160.616/CE, o STJ decidiu que a prova do depósito da multa é condição para o                                                       recebimento do recurso administrativo.

[4]        Exemplo fornecido por Carvalho Filho in Manual de Direito Administrativo, p. 951, Ed. 2012.

Um verso da música Yolanda

Quando te vi, eu bem que estava certo
De que me sentiria descoberto
A minha pele vais despindo aos poucos
Me abres o peito quando me acumulas
De amores,
de amores,
eternamente de amores

(Yolanda - Pablo Milanez)

Direito Administrativo Brasileiro - Breves Conceitos

RECEBIMENTO DO OBJETO NA LICITAÇÃO

Uma das etapas finais do contrato administrativo é denominada de recebimento do objeto e está prevista nos artigos 73 a 76 da Lei 8.666/93 e pode ser provisório ou definitivo.

Antes, porém, o artigo 40 da mesma lei estabelece que o edital deverá conter, dentre outras cláusulas, (XVI) as “condições de recebimento do objeto da licitação”, ou seja, a Administração Pública, ao receber o objeto do contrato, deve ter cautela de receber somente o que foi objeto da licitação, conforme a descrição exigida no instrumento convocatório.

O art. 55 estabelece que uma das cláusulas necessárias em todo contrato administrativo é o do recebimento definitivo (inc. IV).

Na execução do contrato o objeto será recebido, em se tratando de obras e serviços (art. 73), “provisoriamente, pelo responsável por seu acompanhamento e fiscalização, mediante termo circunstanciado, assinado pelas partes em até 15 (quinze) dias da comunicação escrita do contratado” (inc. I, letra a) e “definitivamente, por servidor ou comissão designada pela autoridade competente, mediante termo circunstanciado, assinado pelas partes, após o decurso do prazo de observação, ou vistoria[1] que comprove a adequação do objeto aos termos contratuais, observado o disposto no art. 69 desta Lei” (inc. I, letra b); em se tratando de compras ou de locação de equipamentos: provisoriamente, para efeito de posterior verificação da conformidade do material com a especificação (inc. II, letra a); definitivamente, após a verificação da qualidade e quantidade do material e consequente aceitação (inc. II, letra b)”.

O recebimento provisório deve estar previsto no edital e, em seu  recebimento, qualquer falha e imperfeições devem ser comunicadas imediatamente a quem tem obrigação de entregar o objeto da licitação em perfeitas condições. Se transcorrer o prazo sem o aviso ou notificação dos defeitos e falhas, o objeto será recebido definitivamente entendido como estando perfeito. Neste tipo de recebimento o objeto não incorpora definitivamente ao patrimônio do Poder Público e a responsabilidade é de ambos os contratantes. O contratado fica ainda vinculado ao contrato até que seja recebido definitivamente.

Dessa forma, o recebimento definitivo, que é o meio normal, o objeto incorpora-se ao patrimônio do contratante e o contrato será considerado concluído, exonerando o contratado de encargos oriundos do contrato e obrigações. No entanto, segundo o art. 618 do Código Civil, “nos contratos de empreitada de edifícios ou outras construções consideráveis, o empreiteiro de materiais e execução responderá, durante o prazo irredutível de cinco anos, pela solidez e segurança do trabalho, assim em razão dos materiais, como do solo”. Também é previsão legal do § 2º, do art. 73 da Lei 8.666/93, “o recebimento provisório ou definitivo não exclui a responsabilidade civil pela solidez e segurança da obra ou do serviço, nem ético-profissional pela perfeita execução do contrato, dentro dos limites estabelecidos pela lei ou pelo contrato”.

Todo recebimento do objeto, mesmo que provisoriamente, deve-se constar de termo, quando provisória a entrega de termo que está entregando desse modo, quando definitiva, a prova do recebimento definitivo, ficando impedida a Administração Pública de multar o contratante. Isso é por tratar-se da liberação do particular dos efeitos da transferência da posse. O § 1º, do art. 73 da Lei de Licitações, estabelece que “nos casos de aquisição de equipamentos de grande vulto, o recebimento far-se-á mediante termo circunstanciado e, nos demais, mediante recibo”. Na Administração lavrar o termo circunstanciado, mesmo no caso de objetos simples, previne responsabilidades advindas de falhas na entrega ou defeitos.

Ainda, o § 4º, do art. 73, estabelece que “na hipótese de o termo circunstanciado ou a verificação a que se refere este artigo não serem, respectivamente, lavrado ou procedida dentro dos prazos fixados, reputar-se-ão como realizados, desde que comunicados à Administração nos 15 (quinze) dias anteriores à exaustão dos mesmos”.

Recomenda-se estar dispensado do recebimento provisório, podendo ser recebidos somente mediante recibo, os gêneros perecíveis e alimentação preparada; serviços profissionais; obras e serviços de valor até o previsto no art. 23, inciso II, alínea "a", desta Lei, desde que não se componham de aparelhos, equipamentos e instalações sujeitos à verificação de funcionamento e produtividade, segundo o art. 74 da Lei 8.666/93.

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[1]           O § 3º, do art. 73, determina que o prazo a que se refere a alínea "b" do inciso I deste artigo não poderá ser superior a 90 (noventa) dias, salvo em casos excepcionais, devidamente justificados e previstos no edital.

Direito Administrativo Brasileiro - Breves Conceitos

PROPORCIONALIDADE

Autores nacionais divergem a respeito do princípio da proporcionalidade às vezes confundindo-o com o da razoabilidade (v). Na obra de Hely Lopes Meirelles os dois princípios estão expostos num mesmo item (2.3.4 da Edição 36, do ano de 2010); Odete Medauar em seu livro Direito Administrativo Moderno leciona que alguns autores pátrios separam proporcionalidade e razoabilidade. Continua para dizer que “parece melhor englobar no princípio da proporcionalidade o sentido de razoabilidade”[1]. Também Celso Antônio Bandeira de Mello leciona que “em rigor, o princípio da proporcionalidade não é senão faceta do princípio da razoabilidade”[2]; Maria Sylvia Z. Di Pietro leciona que, “embora a Lei 9.784/99 faça referência aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, separadamente, na realidade, o segundo constitui um dos aspectos contidos no primeiro. Isto porque o princípio da razoabilidade, entre outras coisas, exige proporcionalidade entre os meios de que se utiliza a Administração e os fins que ela tem que alcançar”[3].

De fato, a Lei Federal 9.784/99, em seu art. 2º, estabelece que “a Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência”, tendo seu parágrafo único estabelecido que deve ser observado uma “adequação entre os meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público”. No caso do artigo os atos e ou decisões tomadas pelo Administrador Público devem ser sopesadas sempre com a devida proporcionalidade.

O princípio da proporcionalidade oriundo da “Suíça e da Alemanha, tendo-se estendido posteriormente ao Direito da Áustria, Holanda, Bélgica e outros países Europeus”[4], tem como fundamento o excesso de poder. A Administração Pública, representada por seus agentes, não pode praticar atos, tomar decisões e permitir que seus agentes pratiquem condutas/atos com nítido excesso dos limites estabelecidos pela lei e pelo bom senso (razoabilidade). A intervenção do Estado deve estar adequada à ação que será tomada visando sempre o bem-estar coletivo e dos administrados, sem excessos.

O princípio da proporcionalidade tem fundamental importância para o Direito Constitucional e também para o Direito Administrativo. O professor Paulo Bonavides leciona sobre o princípio afirmando que “a proporcionalidade é um conceito em plena e espetacular evolução. Apesar de seu emprego ainda recente no controle jurisdicional de constitucionalidade, acha-se ele, pelo dinamismo intrínseco com que opera, fadado por sem dúvida expandir-se, ou seja, a deixar, cada vez mais espaço tradicional, porém estreito do Direito Administrativo, onde floresceu, desde aquela máxima clássica de Jellinek de que “não abatem pardais disparando canhões”, até chegar ao Direito Constitucional, cuja doutrina e jurisprudência já o consagraram[5]”. Para a consolidação do princípio ao Direito Administrativo, necessário, segundo a doutrina citada por José dos Santos Carvalho Filho, que o Estado, ao movimentar-se para a condução de determinados atos, deve revestir seus atos com adequação, ou seja, empregar os meios adequados compativelmente com o fim exigido pela legislação positiva; exigibilidade, por ser a conduta necessária, deve o Estado escolher os meios menos gravosos para o administrado e, por fim, proporcionalidade propriamente dita (em sentido estrito), buscar maiores vantagens sempre observado a devida proporção nos seus atos[6].

A jurisprudência pátria tem entendido, quando se fala em proporcionalidade e razoabilidade, a existência dos dois princípios autônomos, mas com algumas semelhanças e dependências. No Processo RMS 27785/GO o STJ entendeu que “não há ofensa aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade na aplicação da pena de demissão por abandono de cargo, nos termos do artigo 317 da Lei Estadual nº 10.460/88, ao servidor que se ausenta injustificada e voluntariamente do serviço por quatro meses consecutivos”; também no processo 102205 / MS no agravo regimental no agravo em recurso especial, “a Corte de origem, com amparo nos elementos de convicção dos autos, procedeu à análise dos critérios da razoabilidade e proporcionalidade para reduzir o valor inicialmente fixado, a fim de ajustar a quantia à extensão do dano causado”.

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[1]           9ª. Edição, São Paulo: RT, p. 150.

[2]           Curso de direito administrativo, p. 107.

[3]           Direito Administrativo, p. 76.

[4]           Manual de direito administrativo, Carvalho Filho, p. 41.

[5]           BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Malheiros, 1996, p. 358.

[6]           Manual de Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2012, p. 41.

Direito Administrativo Brasileiro - Breves Conceitos

RAZOABILIDADE

A fonte de nascimento do princípio da razoabilidade foi a Carta Inglesa no ano de 1215, no sistema da common law. No ano de 1354, no reinado de Eduardo III, editou-se uma lei que substitui a locução per legem terrae pelo termo duo processo of law, criando-se, dessa forma, vários dispositivos jurídicos tornando a razoabilidade amparo para uma efetiva aplicação da justiça. A cláusula que faz nascer o princípio da razoabilidade, também foi aceita pelos Estados Unidos da América pela 5ª Emenda de 1791 e pela 14ª Emenda à Constituição norte-americana de 1787. Também tem inspirações no Direito Natural quando limita os poderes do Rei. Na Europa, por volta do séc. XIX, recebe o nome de princípio da proporcionalidade e tem sua ligação com a teoria do desvio de poder.

Hoje o princípio está consolidado em todo sistema jurídico, ganhando importância no estudo do Direito em geral. No entanto, ao consolidar-se, ganhou dimensão maior no Direito Administrativo com a nobre função de orientar e obrigar o Administrador Público a praticar os atos administrativos, principalmente os atos discricionários, com certa e determinada razoabilidade, de uma forma comedida, sem excessos, em vista na qual a prática contrária estabeleceria incompatibilidades com as funções administrativas e, na falta de razoabilidade, podem ocorrer lesões aos direitos fundamentais.

A aplicação do princípio não ser fundada na aferição pessoal do administrador, mas sim a medição de valores do bom senso, da sensibilidade medida do homem cuja atitude pessoal tenha sido sempre conduzida por uma moral administrativa e justiça. O homem cuja moral encontra-se abalada por qualquer coisa, não pode praticar determinados atos com razoabilidade, com o bom senso exigido e de forma impessoal, pois tende a conduzir a coisa pública com menor senso de responsabilidade e ética.

Vários doutrinadores entendem que a razoabilidade tornou-se um princípio cujo nascimento decorre da legalidade dos atos, pois a prática do ato deve ter em mira a finalidade pública que está estabelecida na norma jurídica. Não que a lei o obrigue a agir com razoabilidade, mas em todos os atos da vida pública o administrador público que não estabeleça uma diferença entre o meio ponderado e legal, acaba anulando sua conduta, pois nada que for anormal, injusto, fora do sensato homem comum, é permitido ao agente público.

A Lei Federal 9.784/99, em seu art. 2º, estabelece que “a Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência”, tendo seu parágrafo único estabelecido que deve ser observado uma “adequação entre os meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público”, ou seja, o administrador público deve praticar o ato administrativo relativo ao processo administrativo de forma a adequar os meios e fins. De forma razoável, sempre.

Não se quer estabelecer que o excesso do ato fosse o único a ser corrigido, mas também que não seja praticado com escassez, ou omissão, no intuito de causar prejuízos ao administrado. Exemplo é a demora em despachar um processo de liberação de aposentadoria para servidor considerado pela administração um desafeto. Se o despacho do administrado tiver que ser praticado em cinco dias e não for obedecido o prazo, extrapolando um limite razoável, há assim lesão aos direitos do servidor e lesões aos princípios da impessoalidade e moralidade administrativa.

O ato administrativo praticado sem a devida base moral viola a finalidade da lei, ou seja, é ato violador do princípio da finalidade e consequentemente da legalidade. Sobre tal afirmativa Manoel de Oliveira Franco Sobrinho, in O Controle da moralidade administrativa (1974, p. 17) afirma: “ainda que a jurisprudência não diga, o fato moral impressiona os julgados. Não obstante a doutrina se mostrar imprecisa, a preocupação pela moral acompanha a norma jurídica”. E continua: “a moralidade administrativa, portanto, não é uma premissa teórica ou ideológica”. É um conceito também jurídico que atinge a ordem legal.

O ato administrativo praticado com excesso ou ausência de uma obrigação do Administrador Público torna-se ilegal, podendo ser corrigido judicialmente. Por outro lado, o judiciário não pode corrigir um ato administrativo por entender fora do razoável se o mesmo preenche todos os requisitos exigidos pela lei. A aferição de ser razoável ou não o ato, não pode ser deixado à liberdade do julgador, ao contrário, se a Administração apresenta uma conduta dentro dos padrões normais de aceitabilidade e da legalidade, nada poderá ser modificado, mas se atuar fora dos padrões evidente que nascem vícios que podem anular o ato. Por isso é que a doutrina já consignou “que não pode existir violação ao referido princípio quando a conduta administrativa é inteiramente revestida de licitude”[1].

A lógica do princípio está estabelecida na premissa de não conhecer de uma situação, mas sim para decidir sobre determinado assunto ou situação no seio da Administração Pública. O Administrador Público deve procurar aplicar a vontade da lei sem prescindir da razoabilidade comum, buscando os valores morais para a concretização dos atos a que está obrigado a produzir em prol da coletividade.

Por fim, necessário lembrar que o princípio da razoabilidade não incide apenas e tão somente na função estritamente administrativa, mas sim na função legislativa e, principalmente, na função judiciária ao aplicar o direito e a justiça em casos levados ao conhecimento do julgador.

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[1]           CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito administrativo. 25 ed. São Paulo: Atlas, p.40.

Direito Administrativo Brasileiro - Breves Conceitos

QUASE- CONTRATO

As obrigações, em sua grande maioria, nascem do acordo de vontades entre partes, produzindo efeitos jurídicos. Ao efetivar-se um pacto nasce a obrigação entre os pactuantes e, dessa forma, um contrato, uma convenção formal ou não.

No entanto, muitas vezes as obrigações não nascem necessariamente dessa forma. Podem nascer de um vínculo que uma das pessoas envolvidas não teve conhecimento do seu nascimento. Como por exemplo um devedor com a crença de ser determinada pessoa sua credora paga a ela a quantia devida, mais tarde fica sabendo que não era aquela a credora e exige-lhe a devolução do pagamento. No caso a pessoa que recebeu tem a obrigação de devolver, pois não se pode enriquecer à custa de outrem. Pergunta-se: qual o vínculo existente entre eles que permitirá a devolução? A ninguém é dado o direito de enriquecimento à custa de outrem. Nasce assim o quase-contrato.

Busca-se em algumas definições a resposta para o que seria o quase-contrato. Na definição de CRETELLA JUNIOR, é "o ato lícito e voluntário que torna seu autor credor de outra pessoa, sem que tenha havido prévio acordo de vontades entre ambas"[1]. Para Celso Antonio BANDEIRA DE MELLO, “os quase-contratos seriam uma fonte obrigacional decorrente de ato voluntário em que sujeitos de direito se ligam como se fora por vínculo contratual sem que, todavia, tenha ocorrido acordo de vontades que caracteriza o contrato”[2].

Os fatos que constituem os quase-contratos, isso no âmbito do direito civil, compreendem-se a gestão de negócios, o enriquecimento sem causa, a repetição do indébito, mas em Direito Administrativo somente a teoria do enriquecimento sem causa e gestão de negócios foram objetos de profundos estudos. Para BANDEIRA DE MELLO “no Direito Administrativo compreenderiam a gestão de negócios (negotiorum gestio) e a ação de restituição do indébito (actio de in rem verso), cujo objeto se incluiria no gênero que proscreve o enriquecimento sem causa. Sem dúvida, este último é a principal figura, e merece uma particular referência”[3].

A ação de um terceiro praticando/conduzindo atos e despendendo valores que beneficiem o poder público e a coletividade, mesmo no caso de o poder público anulando o ato anterior ou contrato prorrogado sem as devidas formalidades, em clara evidência de ter criado uma situação jurídica passível de indenização, deve-se entender como a criação de relações obrigacionais lícitas e unilaterais que criam obrigação entre as partes. O poder público está obrigado a ressarcir aquele que despendeu valores e fez acrescer o patrimônio público, pois não se pode locupletar-se indevidamente e, assim, como principio universalmente aceito, ninguém deve se locupletar com o dano alheio.

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[1] CRETELLA JUNIOR, José. Curso de Direito Romano. Rio de Janeiro, Ed. Forense, 1998.

[2] Curso de direito administrativo, 23 ed., p. 640.

[3] Idem