PRINCÍPIO DA NOVENTENA

Autor: Bárbara Lima Vidal; 

Muitas pessoas têm dificuldade para entender o princípio da noventena, pois o confundem com o princípio da anterioridade. A fim de dirimir algumas dúvidas e tentar deixar claro o quem vem a ser tal princípio passo a análise da matéria. A Constituição Federal de 1988 traz em seu art. 150, III, "b" o principio da anterioridade, por meio do qual estabelece que lei que cria ou aumenta tributo fica postergada, ou seja, adiada para o exercício financeiro seguinte ao da sua publicação. A finalidade do aludido princípio se baseia em outro princípio tributário, o da não-surpresa. Sendo assim, entende-se que o comando tem como destinatário o sujeito passivo (contribuinte) e tem como objetivo conferir-lhe tempo razoável para adaptar-se à nova realidade tributária. Aplicando o princípio da anterioridade temos a seguinte situação: publicada a lei em 31/12/00, legítima será a exigência do tributo sobre fatos geradores ocorridos já a partir de 1º/01/01. r

Deste modo vemos a importância da aplicação de um novo princípio que aplicasse com efetividade o princípio da não-surpresa. Este foi o motivo que levou a Emenda Constitucional nº 42/03 introduzir alteração no art. 150, III da Constituição Federal, incorporando-lhe a alínea "c" e alterando a redação do seu § 1º. r

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: 

................... 

III - cobrar tributos: r

................... r

b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; r

c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b;" 

Portanto, a partir da EC 42/2003, a regra geral passou a ser que a seguinte: a lei que institui ou aumenta um tributo, além de precisar ser publicada no ano anterior ao de sua cobrança (anterioridade do exercício financeiro), deve aguardar um prazo mínimo de noventa dias, contados de sua publicação, para que possa produzir efeitos. 

Ressalta-se que esta regra dos noventas dias vale para leis publicadas entre 04 de outubro e 31 de dezembro, pois, em se tratando de norma anterior àquela data deverá obedecer ao princípio da anterioridade e ter o seu efeito no ano seguinte. 

Por derradeiro, apenas uma observação deve ser feita. Não se deve confundir o princípio da noventena com o princípio da nonagesimal que exige um intervalo de 90 dias entre a publicação e a produção de efeitos da lei que tenha instituído ou modificado a contribuição de seguridade social (vale lembrar que, embora o § 6º do art. 195 da CF expressamente se refira a lei que haja instituído ou modificado, o STF entende que só se aplica a anterioridade nonagesimal em caso de instituição ou aumento), sendo assim no caso do princípio da nonagesimal este sim poderá ter a lei publicada antes de 04 de outubro e esta ainda ser cobrada no mesmo exercício financeiro.

Breves Conceitos de Direito Administrativo Brasileiro

HOMOLOGAÇÃO

Homologação é ato administrativo vinculado, unilateral, expedido para reconhecimento da legalidade de um ato jurídico ou de um procedimento administrativo. É ato de controle de autoridade superior produzido para confirmar uma situação jurídica, portanto é ato administrativo de confirmação. A autoridade superior analisa o ato ou procedimento jurídica e formalmente, se correto homologa se não, devolve para seu subordinado para correção, ou revoga-o por conveniência ou oportunidade. Exemplo: quando uma autoridade pública homologa o julgamento do processo licitatório está a confirmar a validade do procedimento, fundada no art. 43, VI, da Lei 8.666/93 ou a homologação do processo administrativo de avaliação de servidor público em estágio probatório, conforme o art. 41, § 1º, III, da CF. 

Breves Conceitos de Direito Administrativo Brasileiro

A Teoria da Encampação é aplicável quando haja hierarquia entre a autoridade que detém competência para praticar ou corrigir o ato impugnado e aquela apontada como coatora no mandado de segurança, que apesar de se dizer ilegítima defende o mérito do ato do subordinado. O TRF1 já decidiu: Ainda que se entenda pela incorreção da autoridade apontada como coatora, resta afastada a ilegitimidade passiva, na espécie, ante o entendimento jurisprudencial firmado pelo colendo Superior Tribunal de Justiça, nas letras de que "a errônea indicação da autoridade coatora não implica em ilegitimidade ad causam passiva se aquela pertence à mesma pessoa jurídica de direito público; porquanto, nesse caso não se altera a polarização processual, o que preserva a condição da ação". Acrescentando que "aplica-se a teoria da encampação quando a autoridade apontada como coatora, ao prestar suas informações, não se limita a alegar sua ilegitimidade, mas defende o mérito do ato impugnado, requerendo a denegação da segurança, assumindo a legitimatio ad causam passiva" (Recurso no Mandado de Segurança nº. 17889/RS, Relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJ 28/02/2005) - AMS 490920014013600 -AMS - APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA - 490920014013600 Relator(a) DESEMBARGADOR FEDERAL SOUZA PRUDENTE Sigla do órgão TRF1 Órgão julgador SEXTA TURMA Fonte DJ DATA:10/09/2007 PAGINA:54 

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HABILITAÇÃO

Em procedimento licitatório é o ato de verificação da qualificação do licitante para habilitá-lo ou não no processo de licitação. É neste ato, ou momento processual, que a comissão de licitação examina a documentação, exarando parecer a respeito das condições pessoais dos licitantes, consolidando uma situação positiva ou negativa da participação na licitação. Os requisitos para a habilitação são os enumerados no art. 27 da Lei 8.666/93: habilitação jurídica; qualificação técnica; qualificação econômico-financeira; regularidade fiscal; cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7º da Constituição Federal. O art. 28 exige a documentação relativa à habilitação jurídica que são: a cédula de identidade, o registro comercial, no caso de empresa individual, o ato constitutivo, estatuto ou contrato social em vigor, devidamente registrado, em se tratando de sociedades comerciais, e, no caso de sociedades por ações, acompanhado de documentos de eleição de seus administradores, a inscrição do ato constitutivo, no caso de sociedades civis, acompanhada de prova de diretoria em exercício e o decreto de autorização, em se tratando de empresa ou sociedade estrangeira em funcionamento no País, e ato de registro ou autorização para funcionamento expedido pelo órgão competente, quando a atividade assim o exigir. Nessa fase exige-se também a documentação relativa à regularidade fiscal (art. 29) e a documentação relativa à qualificação técnica (art. 30). A exigência de documentos que são relativos a qualificação econômico-financeiro da empresa licitante, tais como balanço patrimonial e demonstração contábil, certidões negativas de falência ou concordata expedida pelo distribuidor da sede da pessoa jurídica, ou de execução patrimonial, expedida no domicílio da pessoa física; garantia, nas mesmas modalidades e critérios previstos no "caput" e § 1º do art. 56 desta Lei, limitada a 1% (um por cento) do valor estimado do objeto da contratação. Do § 1º ao 5º do art. 31, a legislação trata de exigências de índices da capacidade financeira do licitante, de apresentação, para garantia de cumprimento do contrato do capital mínimo e patrimônio líquido da empresa. A habilitação também trata de organizar a legitimidade dos documentos e das normas empregadas aos consórcios. 

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GREVE

Greve é uma forma coletiva de coação frente ao Poder Público, utilizando-se a recusa em trabalhar para obtenção de melhorias nas condições do trabalho ou salarial. Com referência aos servidores públicos, o art. 37, inc. VII, especifica que “o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica”, cuja redação foi dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998. À primeira vista parece que o direito de greve dos servidores público estaria assegurado pela própria Constituição, no entanto com a EC 19, informando ser somente possível greve por meio de lei específica, o direito ao movimento somente poderá nascer no mundo jurídico se editada lei complementar que fixará o direito e os meios através dos quais os servidores devem reivindicar as condições por meio de uma greve. Diante do impasse duas correntes se formaram: a primeira afirma que o direito de greve do servidor público pode ser exercido a partir da vigência da Constituição Federal, e a lei a que se refere a EC 19, tem que regular apenas os termos e os limites da paralisação, o fundamento da greve, porém, seria constitucional e não apenas legal; a segunda corrente, contrária, informa que a greve no setor público só é possível quando editada uma norma de eficácia limitada, ou seja, o direito a greve somente poderá existir quando uma lei editada fixar a forma, os meios e quais os serviços poderão ser suspensos. A razão das divergências criadas está justamente nas peculiaridades e no fim dos serviços públicos, bem como na prestação coletiva dos serviços. Levando em consideração toda a gama de necessidades públicas, serviços públicos essenciais dentre outros, a greve dos servidores públicos somente deve ocorrer se normatizada anteriormente. Mesmo com as divergências doutrinárias, os Superiores Tribunais – STJ – apresentam discrepância considerando que a norma que regulamenta o direito de greve pode ser de eficácia contida, ou seja, considera de aplicabilidade imediata e direta, sem interferência do legislador ordinário, ou, “... sua aplicabilidade não fica condicionada a uma normação ulterior, ficando apenas dependente dos limites” em lição de Tércio Sampaio Ferraz, apud Dinorá Adelaide Musetti Grotti[1]. Em decisão na ADI 3235/AL – ALAGOAS, o STF assim decidiu: O Supremo Tribunal Federal, nos termos dos Mandados de Injunção n.ºs 670/ES, 708/DF e 712/PA, já manifestou o entendimento no sentido da eficácia imediata do direito constitucional de greve dos servidores públicos, a ser exercício por meio da aplicação da Lei n.º 7.783/89, até que sobrevenha lei específica para regulamentar a questão. Outra questão importante é o envolvimento na greve do servidor público é a adesão por parte de servidores não estatutários. Nesse caso o julgamento referente ao processo grevista pelo Judiciário é da Justiça Comum e não a trabalhista, como já foi decidido pelo STF na ADIn n. 3.395. Cada esfera de Governo é responsável pela organização da vida de seus servidores, dessa forma, a União, os Estados, DF e Municípios deverão disciplinar por lei específica própria o direito de greve. A título de uma exposição mais minuciosa, o direito de greve está assegurado na Constituição Federal, em seu art. 9º, caput, quando determina que aos trabalhadores caberá “decidir sobre a oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender”; o § 1º do artigo dispõe que uma lei deverá definir “os serviços ou atividades essenciais e disporá sobre o atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade”. Em algumas decisões superiores o STJ entende que a Lei 7.783/89, pode ser aplicada subsidiariamente ao setor público[2]. Vale lembrar que o Poder Público deve preservar os direitos coletivos universais e continuidade dos serviços colocados à disposição do cidadão, sob pena de responsabilidade.

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[1] O serviço público e a Constituição Brasileira de 1988, São Paulo: Malheiros, 2003, p.281.

[2] AgRg na petição n. 7.883/DF (2010/0066896-1) 2. Direito de greve constitucionalmente garantido aos servidores públicos (art. 37, VII, CF), dentro dos limites da Lei 7.783?89, em aplicação analógica.

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ADICIONAIS

A Administração Pública cria determinadas vantagens pecuniárias (v) no sentido de estabelecer ao servidor uma retribuição financeira pelo exercício de certas funções no serviço público, em face de sua natureza. As vantagens pecuniárias são adicionais e gratificações (v). Os adicionais criados por lei são vantagens pecuniárias concedidas ao servidor, podendo ser a título definitivo ou transitório, pela “decorrência do tempo de serviço (ex facto temporis) ou pelo desempenho de funções especiais (ex facto officii)...”[1]. o art. 61, IV a VIII, da Lei 8.112/90, estabelece os seguintes adicionais: a) adicional pelo exercício de atividades insalubres, perigosas ou penosas[2], o servidor que trabalhar com habitualidade sob essas condições tem direito a receber o adicional, é o que dispõe o art. 68 da mesma lei; b) prestação de serviço extraordinário, segundo o art. 73, será remunerado com acréscimo de 50% em relação à hora normal de trabalho, com permissão de realizar as horas extraordinárias para atendimento de situações excepcionais e temporárias, com limite de 2 horas por jornada (art. 74); c) adicional noturno “prestado em horário compreendido entre 22 (vinte e duas) horas de um dia e 5 (cinco) horas do dia seguinte, terá o valor-hora acrescido de 25% (vinte e cinco por cento), computando-se cada hora como cinquenta e dois minutos e trinta segundos” (art. 75); d) adicional de férias, concedido ao servidor independente de solicitação, faz parte da preservação da saúde do trabalhador público e será pago por ocasião das férias, um adicional correspondente a 1/3 (um terço) da remuneração do período das férias (art. 76); e) outros, relativos ao local ou à natureza do trabalho, neste caso somente por uma lei criando o adicional.

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[1] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 36 ed. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 516.

[2] Ver Lei 8.270/91 que dispõe sobre reajuste da remuneração dos servidores públicos, corrige e reestrutura tabelas de vencimentos.

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GRATIFICAÇÕES

São vantagens pecuniárias (v) os adicionais (v) e as gratificações. A CF, por meio das alterações das ECs 19/98 e 41/2003, estabeleceu um sistema remuneratório aos ocupantes de cargos, empregos, funções pública da Administração Pública direta, indireta, fundacional e autárquica. Esse sistema remuneratório atinge todos os membros dos Poderes da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, incluindo os detentores de mandato eletivo, agentes políticos, empregados públicos das pessoas vinculadas ao Estado, mas de personalidade de Direito Privado. Cada Poder Público pode criar, por meio de leis, suas gratificações. Cabe ao Executivo instituir a lei que cria a gratificação e também especificar por decreto quais os serviços e quais os servidores deverão ser beneficiados para receber. Não cabe ao Legislativo instituir a lei por ser lei que cria despesas. A Lei 8.112/90, em seu art. 61, estabelece que além dos vencimentos e das vantagens auferidas pelo servidor público, serão deferidos a ele retribuições, gratificações e adicionais. Assim, gratificações podem ser definidas como sendo vantagens de ordem financeira, precária, atribuídas ao servidor público que presta serviços comuns da função em condições anormais de segurança, salubridade ou onerosidade ou são concedidas em face de certos encargos pessoais. Por prestar serviços onde as condições são anormais (segurança, salubridade e onerosidade) as gratificações são denominadas de serviços e, no caso de serem concedidas por estar exercendo determinados encargos pessoais, são denominadas de gratificações pessoais. As gratificações de serviços são concedidas quando o servidor exerce atividade com risco de vida e saúde, como, por exemplo, atendente em posto de saúde de atendimento a doenças infectocontagiosas; as funções exercidas de forma extraordinárias; servidores que exercem funções em comissão de licitação e, ainda, trabalhos prestados fora de sede do ente público empregador. As gratificações pessoais dizem respeito ao servidor que possui condições especiais individuais, como por exemplo, “gratificações por ter o servidor filhos menores ou incapacitados para o trabalho, filhos em idade escolar, ou por ter esposa, conhecidas como salário-família, salário-educação e salário-esposa”[1]. Essas gratificações não são liberalidade da Administração Pública, mas sim são atribuições dada aos servidores por interesses recíprocos: primeiro da administração em ter os serviços extras do servidor e este em receber pelos serviços prestados. São vantagens pecuniárias transitórias que não se incorporam automaticamente no vencimento do servidor e nem estabelece direito subjetivo à sua percepção contínua, mas em razão somente das circunstâncias peculiares impostas pelos interesses mútuos. Necessário diferenciar dos adicionais estabelecidos em lei. Quando o servidor público presta serviços extraordinários recebe a gratificação, no entanto quando há exercício contínuo de alguma função especial, sem ser as funções ordinárias administrativas, há compensação financeira que se denomina de adicionais. Para entender a diferença entre elas tomamos a lição de Hely Lopes Meirelles que assim se manifesta: “gratificação é a retribuição de um serviço comum prestado em condições especiais; o adicional é a retribuição de uma função especial exercida em condições comuns. Daí por que a gratificação é, por índole, vantagem transitória e contingente e o adicional é, por natureza, permanente e perene”[2]. Se o servidor fizer jus à gratificação e não houver previsão legal, o Poder Público está obrigado a pagar o servidor dos valores devidos, pois devem prevalecer, na relação empregatícia os direitos fundamentais e a dignidade do trabalhador[3]. Por fim, as gratificações somente podem ser concedidas na existência de situação extraordinária que afeta, de certo modo, o servidor público, por isso não é uma vantagem inerente ao cargo ou função.

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[1] GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. P. 286.

[2] Direito administrativo brasileiro, p. 523/524.

[3] Extrai-se excerto da apelação cível n. 0610835-8 do TJ Paraná (Relator: Des. Ruy Francisco Thomaz), assim: “Ainda, em demandas de natureza trabalhista vige o princípio in dubio pro misero1, razão pela qual, em caso de dúvida quanto aos requisitos, no presente caso, para a concessão do adicional pleiteado, em respeito ao princípio da dignidade da pessoa humana e ao fim social e natureza alimentar da benesse postulada, o julgador deve sempre pender seu juízo em favor do trabalhador”.