Celetista demitido em estágio consegue reintegração

A C Ó R D Ã O

(SDI-1)

GMACC/mrl/bfa/m

RECURSO DE EMBARGOS REGIDO PELA LEI 11.496/2007. REINTEGRAÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO CELETISTA DA ADMINISTRAÇÃO DIRETA, AUTÁRQUICA OU FUNDACIONAL. DISPENSA NO CURSO DO ESTÁGIO PROBATÓRIO. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO DO ATO. Na esteira da jurisprudência recente desta Subseção Especializada, bem como dos inúmeros julgados do Supremo Tribunal Federal, é necessária a motivação do ato de dispensa do servidor público celetista concursado da administração direta, autárquica ou fundacional, mesmo durante o período de cumprimento do estágio probatório. Inteligência das Súmulas 390, I, do TST, 20 e 21 do STF, à luz do art. 41 da Constituição da República com a exegese reiterada que lhe vem sendo conferida pela Corte Suprema. Recurso de embargos conhecido e provido.

                     Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos em Embargos de Declaração em Recurso de Revista n° TST-E-ED-RR-97200-28.2006.5.02.0030, em que é Embargante VANDERLEI GODOY PIRES e Embargada FUNDAÇÃO CENTRO DE ATENDIMENTO SÓCIO-EDUCATIVO AO ADOLESCENTE - FUNDAÇÃO CASA.

                     A Quarta Turma desta Corte Superior, mediante acórdão às fls. 400-406, conheceu e negou provimento ao recurso de revista do reclamante quanto ao debate acerca da -reintegração - dispensa imotivada-. O Colegiado consignou a possibilidade de dispensa imotivada do servidor celetista no curso do estágio probatório, uma vez que o art. 41 da Constituição da República somente confere estabilidade após o cumprimento de três anos de efetivo exercício. Transcreveu julgados da Corte.

                     O autor opôs embargos de declaração às fls. 408-413, os quais foram providos para prestar esclarecimentos sem efeito modificativo, consoante acórdão às fls. 418-419.

                     Inconformado, o reclamante interpôs o presente recurso de embargos às fls. 423-444, renovando o debate. Sustenta a existência de divergência jurisprudencial, em relação a julgados de outras Turmas do TST, nos quais se concluiu pela necessidade de motivação do ato. Aponta violação dos artigos 37 e 41, § 1º, II, da Constituição Federal, contrariedade à Súmula 390, I, do TST e 21 do STF e apresenta arestos a confronto (fls. 432-442).

                     Regularmente intimada (fl. 447), a reclamada não apresentou impugnação, consoante certificado à fl. 448.

                     Manifestação do Ministério Público do Trabalho às fls. 453-454, pelo conhecimento e provimento do apelo.

                     É o relatório.

                     V O T O

                     1 - PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

                     Atendidos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade do recurso de embargos, porquanto tempestivo (fls. 420-423), subscrito por procurador regularmente constituído (fl. 16), sendo o autor beneficiário da Justiça Gratuita (fl. 191). Cumpre, portanto, examinar os pressupostos específicos do recurso, à luz do disposto no art. 894, II, da CLT, na sua redação atual.

                     2 - PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

                     REINTEGRAÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO CELETISTA DA ADMINISTRAÇÃO DIRETA, AUTÁRQUICA OU FUNDACIONAL. DISPENSA NO CURSO DO ESTÁGIO PROBATÓRIO. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO DO ATO.

                     Conhecimento

                     Como relatado, a Turma conheceu e negou provimento ao recurso de revista do reclamante quanto ao debate em epígrafe, confirmando a possibilidade de dispensa imotivada do servidor celetista no curso do estágio probatório, uma vez que o art. 41 da Constituição da República somente confere estabilidade após o cumprimento de três anos de efetivo exercício. Adotou os seguintes fundamentos:

    -1.1 - REINTEGRAÇÃO

    Sustenta o recorrente que o seu estágio probatório trienal deixou de ser implementado em decorrência da inobservância da regra da obrigatória avaliação especial de desempenho por comissão instituída para essa finalidade. Por isso, entende que o ato demissionário deu-se em desrespeito ao princípio da motivação dos atos da Administração Pública.

    Alega ser descabida a demissão imotivada após a realização de dispendioso concurso público, bem como lhe ter sido negada chance de defesa, denotando a arbitrariedade do ato. Nega seja aplicável ao servidor público contratado pelo regime celetista o contrato por prazo determinado/experiência.

    Indica violação aos artigos 37, caput, e 41, § 4º, da Constituição e contrariedade à Súmula 390 do TST.

    O Tribunal local deu provimento ao recurso ordinário da reclamada para expungir da condenação a reintegração e verbas decorrentes. À fl. 309, externou os seguintes fundamentos, in verbis:

    'Conquanto seja incontroverso nos autos que o recorrido foi admitido através de concurso público, é certo também que o recorrido não era estável, já que ainda cumpria o estágio probatório de três anos. Foi admitido em 09/9/2002 e dispensado em 17/02/2005. Acresça-se que nem mesmo a aplicação do art.41 restou incontroversa.

    De qualquer modo, se o reclamante fosse detentor da garantia de emprego haveria óbice à dispensa imotivada, todavia, como visto, o recorrido não detinha este direito.

    Por outro lado, e como bem destacado pela recorrente em suas razões recursais, o empregador detém o direito potestativo de dispensar o empregado, ou seja, a dispensa é um ato jurídico contra o qual o empregado nada poderá opor, salvo as exceções referentes à estabilidade, ainda que imotivado. Ressalte-se que o autor foi contratado sob o regime celetista, e, portanto, a relação havida entre as partes era de empregado e empregador, estando submetida às diretrizes que regem as relações de emprego privadas, ainda que a reclamante tenha sido admitida através de concurso público.

    Assim, não houve ilegalidade no ato de dispensa, já que a recorrente exerceu o seu direito de despedir o autor, de modo imotivado, pelo que, este não faz jus à reintegração ou aos consectários daí decorrentes, devendo ser reformada a decisão de Primeiro Grau.'

     

    Observa-se desse tópico da decisão impugnada que o Colegiado de origem, sopesando o conjunto probatório, entendeu que o autor não era portador da estabilidade prevista no artigo 41 da Constituição por não preencher o requisito dos três anos de estágio probatório.

    O recurso logra conhecimento por divergência jurisprudencial com o aresto transcrito às fls. 350/351, oriundo do TRT da 24ª Região, que espelha tese da necessidade de motivação auferida em processo de avaliação de desempenho para a demissão de servidor público celetista no curso de estágio probatório.

    São elementos fáticos registrados pelo Regional que o recorrente foi admitido para emprego público fundacional por meio de concurso público em 9/9/2002. Cumpria o estágio probatório de três anos quando foi rescindido o contrato em 17/02/2005. Estava, portanto, em estágio probatório quando foi dispensado.

    Apesar do registro feito no acórdão da existência de controvérsia sobre a aplicação do artigo 41 da Constituição à reclamada, é certo que se tratando de fundação pública, pessoa jurídica de direito público interno, prevalece a jurisprudência cristalizada deste Tribunal Superior, consubstanciada no item I da Súmula 390 do TST, que 'O servidor público celetista da administração direta, autárquica ou fundacional é beneficiário da estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988'.

    Ocorre que o art. 41, caput, da Constituição, reconhece a estabilidade ao servidor público somente após três anos de efetivo exercício. Com efeito, consigna o citado dispositivo que 'São estáveis após 3 (três) anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público'.

    Assim, a questão que se propõe é se a dispensa de empregado público em estágio probatório demanda procedimento administrativo prévio ou não.

    A SBDI-1 deste Tribunal vem reiteradamente se manifestando no sentido de que a estabilidade somente é alcançada pelo servidor que ultrapassa o período do estágio probatório, durante o qual não há previsão constitucional de procedimento administrativo para sua dispensa.

    Nesse sentido, há os seguintes precedentes:

    'RECURSO DE EMBARGOS. RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL CELETISTA. DESPEDIDA NO CURSO DO ESTÁGIO PROBATÓRIO. ART. 41 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 896 DA CLT NÃO CONFIGURADA. A C. SBDI-1 desta C. Corte já se manifestou quanto ao tema, no sentido de que a estabilidade somente é alcançada pelo servidor que ultrapassa o período do estágio probatório. Embargos não conhecidos.' (E-RR - 772/2000-081-15-00.2, Relator Ministro Aloysio Corrêa da Veiga, DJ 19/10/2007).

    'ESTABILIDADE ART. 41 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA EMPREGADO PÚBLICO DISPENSA ESTÁGIO PROBATÓRIO Violação do art. 41, § 1º, inciso II, da Constituição da República não caracterizada, visto que não foi atendido um dos pressupostos básicos ao reconhecimento da estabilidade a que se refere o texto da Constituição invocado, isto é, o obreiro não havia ainda completado os dois anos de efetivo exercício, conforme expressamente exigia a norma constitucional em vigor à época da rescisão do contrato de trabalho.' (E-ED-RR-789847/2001.3, Relator Ministro Carlos Alberto Reis de Paula, DJ 18/08/2006).

     

    'SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL - CELETISTA CONCURSADO ESTABILIDADE - DISPENSA NO CURSO DO ESTÁGIO PROBATÓRIO - DESNECESSIDADE DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO Conquanto a estabilidade a que se refere o art. da Constituição Federal também seja aplicável a servidor celetista (item nº 265 da OJ da SDI-I e item nº 22 da OJ da SDI-II), somente é alcançada pelo servidor que ultrapasse o período do estágio probatório, o que não é o caso dos autos. Em sua literalidade, o art. 41 da CF/88 não prevê a realização de procedimento administrativo na hipótese de dispensa de servidor em estágio probatório, mas sim na hipótese de dispensa de servidor estável, ou seja, que já tenha ultrapassado o período probatório.' (E-RR-570.829/1999.6, Relator Ministro Rider de Brito, DJ 12/12/2003)

    Do exposto, conheço do recurso de revista, por divergência jurisprudencial, e desde já, nego-lhe provimento- (fls. 401-403).

                     Ao julgar os embargos de declaração opostos pelo autor, a Turma acrescentou:

    -V O T O

    Cabe salientar desde logo que a Súmula nº 21 do STF se refere exclusivamente a servidor público estatutário e não a servidor público celetista, conforme se constata da utilização do vocábulo 'funcionário, que tem concepção jurídica mais restrita do que o vocábulo -servidor público-.

    Com efeito, enquanto o vocábulo servidor público abrange indistintamente os servidores estatutários e celetistas, o vocábulo funcionário diz respeito unicamente ao funcionário público em sentido estrito, ou seja, ao servidor público estatutário.

    De outro lado, embora no RE n.º 223904, cujo acórdão fora publicado no DJ de 06/08/2004, da lavra da Ministra Ellen Gracie, houvesse menção a servidor público estadual não estável, dele se constata que a tese ali consagrada fora no sentido de que a demissão, que é penalidade máxima aplicável ao servidor faltoso, há de ser precedida do devido processo administrativo, não guardando por isso pertinência temática com a controvérsia em torno da possibilidade de dispensa imotivada de servidor público celetista, que não tenha adquirido a estabilidade do art. 41 da Constituição.

    Em outras palavras, tratando-se de servidor público celetista que não adquiriu a estabilidade do art. 41 da Constituição, a embargada, como Fundação Pública, achava-se autorizada a dispensar o embargante sem justa causa, independentemente da instauração de processo administrativo, na esteira do poder potestativo de resilição contratual, contemplado no art. 7º, I, da Constituição.

    No mais, o precedente de Turma desta Corte que fora trazido à colação no recurso de revista e agora reiterado reporta-se a acórdão publicado em 16/11/2005, ao passo que no acórdão embargado fora trazido à lume acórdão do mesmo relator, o Ministro Carlos Alberto Reis de Paula, proveniente, desta feita, da SBDI-1, publicado no DJ de 18/08/2006.

    Nele sua Excelência firmara tese em consonância com a que fora consagrada no acórdão embargado de ser desnecessária a instauração de procedimento administrativo para dispensa imotivada de servidor público celetista, ainda que a sua admissão tenha sido precedida de aprovação em concurso público, se aquela tiver ocorrido no curso do estágio probatório.

    Aqui, convém transcrever trecho elucidativo da ementa de fl. 403 do acórdão embargado, no qual aquele douto Ministro deixara salientado que 'Em sua literalidade, o art. 41 da CF/88 não prevê a realização de procedimento administrativo na hipótese de dispensa de servidor em estágio probatório, mas sim na hipótese de dispensa de servidor estável, ou seja, que já tenha ultrapassado o período probatório'.

    Do exposto, acolho os embargos de declaração apenas para prestar esclarecimentos adicionais, sem efeito modificativo do julgado- (fls. 418-419).

                     Em suas razões recursais, o reclamante sustenta a existência de divergência jurisprudencial, em relação a julgados de outras Turmas do TST, nos quais se concluiu pela necessidade de motivação do ato. Aponta violação dos artigos 37 e 41, § 1º, II, da Constituição Federal, contrariedade à Súmula 390, I, do TST e 21 do STF e apresenta arestos a confronto (fls. 432-442).

                     Passo à análise.

                     De início, convém registrar afigurar-se irrelevante a tese de violação aos artigos 37 e 41, § 1º, II, da Constituição Federal para fins de conhecimento do recurso de embargos submetido à regência da Lei 11.496/2007. Afinal, referida norma alterou a redação do art. 894 da CLT, restringindo o cabimento dessa modalidade recursal à comprovação de divergência jurisprudencial.

                     Todavia, há dissenso pretoriano apto ao conhecimento do apelo.

                     Com efeito, o paradigma cuja ementa encontra-se transcrita à fl. 432, oriundo da Quinta Turma do TST, autoriza o conhecimento recursal. Afinal, trata do mesmo debate em análise e consagra, na ementa, que -o servidor público celetista da administração direta, autárquica e fundacional, mesmo não tendo preenchido os requisitos previstos no art. 41 da CF/88, não pode ser demitido sem a devida motivação- (fl. 432). 

                     Ademais, o modelo cumpre as exigências da Súmula 337 do TST, com indicação do Diário da Justiça como fonte de publicação e a data respectiva, igualmente à fl. 432.

                     Conheço do recurso de embargos por divergência jurisprudencial.

                     Mérito

                     A controvérsia gira em torno da necessidade de motivação do ato de dispensa de servidor público celetista da administração direta, autárquica ou fundacional, no curso do estágio probatório, à luz da estabilidade prevista pelo art. 41 da Constituição da República de 1998.

                     De início, convém registrar a opção pela denominação servidor público celetista e não empregado público - ao contrário do que preferem alguns renomados especialistas da área¹ -, diante da convicção de que o fato de a Administração Pública optar pela adoção do regime da Consolidação das Leis do Trabalho não retira desses servidores os direitos básicos daqueles submetidos ao regime estatutário, inclusive à estabilidade do art. 41 da CLT, como se demonstrará a seguir. A diferenciação admitida ficaria por conta, fundamentalmente, das regras para a aposentadoria e de exceções contidas na própria Constituição de forma expressa, cujo texto em muitos preceitos demonstra a necessidade de equiparação ou diferenciação desses servidores, conforme o caso assim o exigir (art. 37, II, XV, VIII, XI, XV, 39, § 3º, etc.).

                     Pois bem. Feito esse registro, passo ao mérito propriamente dito da pretensão recursal.

                     Com efeito, considero que a controvérsia já conta com pronunciamento expresso por parte do Supremo Tribunal Federal, mediante a edição das Súmulas 20 e 21. Esses verbetes, todavia, foram editadas em 1963, portanto, anteriormente à promulgação da Constituição Federal de 1998, razão pela qual se poderia cogitar da não abrangência da situação à luz do art. 41 da Carta Magna, máxime com a nova redação, conferida pela EC 19/1998.

                     O art. 41, caput, estabelece que: -são estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público-.

                     Os mencionados verbetes do Pretório Excelso, por sua vez, apresentam o seguinte conteúdo:

    -SÚMULA 20 - É NECESSÁRIO PROCESSO ADMINISTRATIVO COM AMPLA DEFESA, PARA DEMISSÃO DE FUNCIONÁRIO ADMITIDO POR CONCURSO.-

    -SÚMULA 21 - FUNCIONÁRIO EM ESTÁGIO PROBATÓRIO NÃO PODE SER EXONERADO NEM DEMITIDO SEM INQUÉRITO OU SEM AS FORMALIDADES LEGAIS DE APURAÇÃO DE SUA CAPACIDADE.-

                     Essa cogitação, todavia, não se confirma, uma vez que o Supremo Tribunal Federal já apreciou a controvérsia em inúmeros julgados posteriores à promulgação da Constituição Federal de 1988, bem como à EC 19/1998, confirmando tal entendimento.

                     Nesse sentido, in verbis:

    -EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. DEMISSÃO DE SERVIDOR PÚBLICO NÃO ESTÁVEL. GARANTIA DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. INOBSERVÂNCIA. 1. Servidor público não estável. Demissão por motivo de conveniência administrativa e interesse público. Inexistência de processo administrativo. Nulidade do ato de dispensa por inobservância da garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa. Agravo regimental não provido.- (RE 223927 AgR / MG, Relator Min. Maurício Corrêa, Julgamento: 10/10/2000, DJ 02/03/2001)

    -EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL NÃO ESTÁVEL. LEI 10254/90-MG. DEMISSÃO POR CONVENIÊNCIA ADMINISTRATIVA. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. NECESSIDADE. 1. É necessário o devido processo administrativo, em que se garanta o contraditório e a ampla defesa, para a demissão de servidores públicos, mesmo que não estáveis. Precedentes: RE 223.927-AgR, DJ de 23/03/2001 e RE 244.543, DJ de 26/09/2003. 2. Recurso extraordinário conhecido e improvido.- (RE 223904 / AC - ACRE , Relatora Min. Ellen Gracie, Julgamento: 08/06/2004, DJ 06/08/2004)

                     Ressalto, também, que esse entendimento vem sendo confirmado em diversas decisões monocráticas mais recentes, no âmbito daquela Corte Suprema, das quais se destaca in verbis:

     -Vistos, etc.

    Trata-se de recurso extraordinário, interposto com suporte na alínea 'a' do inciso III do art. 102 da Constituição Republicana, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Acórdão assim fundamentado (fls. 18-21):

    '(...)

    3. Quanto ao mérito, a autora prestou concurso público, tendo sido contratada sob o regime da CLT e, não tendo completado o estágio probatório, foi demitida sem justa causa.

    A Municipalidade argumenta que a autora, admitida sob o regime da CLT, sem estabilidade, não gozava das prerrogativas de funcionário público, tornando-se legal a exoneração sumária. Sem razão, contudo.

    A digna autoridade confirma que a autora foi admitida 'após ter-se submetido a concurso' ainda que 'simplesmente para o atendimento dos princípios constitucionais insculpidos no artigo 37 da carta Magna' (fl. 74).

    A mesma carta Magna garante a oportunidade da ampla defesa, ainda que em sumário procedimento, porque os atos administrativos precisam ser justificados.

    (...)

    O objetivo do estágio probatório é efetivamente, aferir as condições do servidor para o exercício das funções, daí, ausência de rigor nas palavras do respeitabilíssimo jurista. Todavia, a exigência do procedimento administrativo tem o objetivo, de propiciar a defesa prevista na Constituição Federal (art. 5º, LV), que deve ser ampla e sem restrições. Essa oportunidade não se concedeu, aliás, não demonstrada pela ré. Não se pode, é evidente, de forma unilateral e abrupta, sem as formalidades, afrontando a Constituição Federal, praticar atos administrativos válidos.

    Por esses fundamentos, dá-se provimento ao recurso para declarar nula a demissão da autora, reintegrando-a, com o pagamento de todas as verbas relativas ao período em que esteve afastada, vencidas e vincendas, até a data de sua reintegração, com a incorporação de todos os reajustes, aumentos e demais direitos. Custas, despesas processuais e honorários advocatícios de 15% sobre o valor da causa corrigido a partir da data deste julgamento'.

    2. Pois bem, a parte recorrente aponta violação aos incisos LV e XXXV do art. 5º, bem como ao art. 41 da Carta Magna de 1988.

    3. A seu turno, a Procuradoria-Geral da República, em parecer da lavra do Subprocurador-Geral Francisco Adalberto Nóbrega, opina pelo 'não conhecimento do recurso, e, se conhecido, pelo não provimento'.

    4. Tenho que a insurgência não merece acolhida. Isso porque o entendimento adotado pela Instância Judicante de origem afina com a jurisprudência desta nossa Corte, segundo a qual a dispensa de servidor admitido pelo regime celetista, mesmo que não estável, é de ser precedida de regular procedimento que assegure o contraditório e a ampla defesa. Nesse sentido, vejam-se os REs 278.069, da relatoria do ministro Ricardo Lewandowski; 287.472, da relatoria do ministro Joaquim Barbosa; 287.374-AgR, da relatoria do ministro Maurício Corrêa; 370.366, da minha relatoria; e 372.630, da relatoria do ministro Gilmar Mendes.

    Isso posto, e frente ao caput do art. 557 do CPC e ao § 1º art. 21 do RI/STF, nego seguimento ao recurso.

    Publique-se'. (RE 575847 / SP, Relator Min. Ayres Britto, Julgamento: 16/06/2010, DJe-141, Divulgação em 30/07/2010, Publicação em 02/08/2010)

    'Trata-se de recurso extraordinário (art. 102, III, a, Constituição federal) interposto de acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo que, ao reformar a sentença proferida, entendeu ilegal a dispensa sem prévio procedimento administrativo de servidora admitida por concurso e submetida ao regime celetista.

    O recurso extraordinário, ao alegar que o acórdão recorrido ofende os preceitos dos artigos 30, I; 37, IX; 48, X e 61, II, a, versa questões constitucionais não ventiladas na decisão recorrida. Ao inovar nos autos, deduz matéria estranha à controvérsia, incidindo no óbice das Súmulas 282 e 356.

    Ademais, a alegada ofensa ao art. 5º, II, da Constituição demanda o exame prévio da legislação infraconstitucional, de modo que se trata de alegação de violação indireta ou reflexa da Constituição, o que dá margem ao descabimento do recurso extraordinário.

    Não obstante, o Supremo Tribunal Federal tem entendido que é nulo o ato de dispensa de servidor público, mesmo que não estável, quando não se tenha observado a garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa. Nesse sentido, cumpre transcrever a ementa do RE 223.927-AgR, rel. min. Maurício Corrêa, que é ilustrativa dessa jurisprudência:

    'AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUICIONAL. ADMINISTRATIVO. DEMISSÃO DE SERVIDOR PÚBLICO NÃO ESTÁVEL. GARANTIA DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. INOBSERVÂNCIA.

    Servidor público não estável. Demissão por motivo de conveniência administrativa e interesse público. Inexistência de processo administrativo. Nulidade do ato de dispensa por inobservância da garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa.

    Agravo regimental não provido.'

    Na mesma linha de entendimento, confiram-se: RE 372.630, rel. min. Gilmar Mendes, DJ e de 16/04/2008; RE 220.009, rel. min. Cezar Peluso, DJe de 24.04.2008; RE 278.069, rel. min. Ricardo Lewandowski, DJe de 19.05.2008; RE 486.484-AgR, rel. min. Eros Grau, DJe de 20.06.2008; RE 370.366, rel. min. Carlos Britto, DJ de 06.12.2004; RE 278.069, rel. min. Ricardo Lewandowski, DJe de 19.05.2008; AI 436.387, rel. min. Sepúlveda Pertence, DJ de 22/04/2004.

    Do exposto, nego seguimento ao recurso.

    Publique-se' (RE 287472 / SP, Relator Min. Joaquim Barbosa, Julgamento: 25/02/2010, DJe-045, Divulgação: 11/03/2010, Publicação: 12/03/2010).

    'Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão que possui a seguinte ementa:

    'Servidor público - Admissão pelo regime da CLT - Dispensa - Desnecessidade de processo administrativo - Lei Municipal que transforma os empregos públicos, regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho em cargos públicos - Inadmissibilidade - Os servidores nomeados em comissão e os admitidos na forma do art. 37, IX, da CF., cujos vínculos empregatícios têm sempre um caráter provisório, jamais adquirem estabilidade. Não podem pretender a permanência no serviço público, porque essa garantia é exclusiva dos servidores regularmente investidos em cargos públicos de provimento efetivo - Recursos providos para denegar a segurança' (fl. 206).

    Neste RE, fundado no art. 102, III, a e c, da Constituição, alegou-se ofensa ao art. 37, II, e 41 (redação anterior à EC 19/98) da mesma Carta. Sustentou-se, em suma, que a recorrente submeteu-se a concurso público e, assim, não poderia ser dispensada sem a observância do art. 41 da Lei Maior. O Subprocurador-Geral da República Paulo de Tarso Braz Lucas opinou pelo conhecimento e provimento do recurso.

    A pretensão recursal merece prosperar. Destaco do parecer da Procuradoria Geral da República: 'segundo a jurisprudência desse Pretório Excelso, a recorrente, servidora pública municipal concursada (v. as anotações em sua CTPS às fls. 17, a Portaria de Admissão nº 2.514/94 às fls. 96 e o Edital de Concurso nº 0016/94 às fls. 166/167), não poderia ser dispensada sem prévio processo administrativo onde lhe fosse assegurado o contraditório e a ampla defesa, e isso independentemente de o regime jurídico adotado ser o celetista ou o estatutário' (fl. 422).

    Correto o parecer. Esta Corte firmou entendimento no sentido de que é ilegítima a demissão de servidor público, ainda que não estável, sem processo administrativo no qual lhe seja assegurado o contraditório e a ampla defesa. Nesse sentido, transcrevo a ementa do julgamento do RE 244.544-AgR/MG, Rel. Min. Maurício Corrêa:

    'AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. DEMISSÃO DE SERVIDOR PÚBLICO NÃO ESTÁVEL. GARANTIA DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. INOBSERVÂNCIA. 1. Servidor público não estável. Demissão por motivo de conveniência administrativa e interesse público. Inexistência de processo administrativo. Nulidade do ato de dispensa por inobservância da garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa. 2. Lei estadual 10.254/90. Transformação do emprego público disciplinado pela Consolidação das Leis do Trabalho em função pública submetida ao regime estatutário. Garantia de permanência do servidor na função, assegurada pela Lei 10.961/92. Constituição do Estado de Minas Gerais, artigo 90, XIII: Extinção da cargo público desnecessário, desde que vago ou ocupado por servidor não estável. Demissão do servidor por motivo de conveniência administrativa e interesse público, sem processo administrativo. Nulidade. Agravo regimental não provido.'

    Nesse sentido, menciono as seguintes decisões: RE 225.546-AgR/MG, Rel. Min. Cezar Peluso, 1ª Turma; RE 223.904/MG, Rel. Min. Ellen Gracie, 2ª Turma. Isso posto, dou provimento ao recurso extraordinário (CPC, art. 557, § 1º-A). Sem honorários (Sumula 512 do STF).

    Publique-se'

    (RE 278069/SP, Relator Min. Ricardo Lewandowski, Julgado em 07/05/2008, Publicado em DJe-089, Divulgação em 16/05/2008, Publicação em 19/05/2008).-

                     Por sua vez, esta Corte Superior editou a Súmula 390, I, cuja diretriz não deixa dúvida de que a estabilidade prevista no citado preceito alcança os servidores públicos da administração direta, autárquica e fundacional, ainda que contratados sob o regime da CLT.

    -ESTABILIDADE. ART. 41 DA CF/1988. CELETISTA. ADMINISTRAÇÃO DIRETA, AUTÁRQUICA OU FUNDACIONAL. APLICABILIDADE. EMPREGADO DE EMPRESA PÚBLICA E SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. INAPLICÁVEL (conversão das Orientações Jurisprudenciais n.ºs 229 e 265 da SBDI-1 e da Orientação Jurisprudencial nº 22 da SBDI-2) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

    I - O servidor público celetista da administração direta, autárquica ou fundacional é beneficiário da estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJs n.ºs 265 da SBDI-1 - inserida em 27/09/2002 - e 22 da SBDI-2 - inserida em 20/09/00)

    II - Ao empregado de empresa pública ou de sociedade de economia mista, ainda que admitido mediante aprovação em concurso público, não é garantida a estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJ nº 229 da SBDI-1 - inserida em 20/06/2001)-

                     O verbete não faz alusão ao cumprimento do requisito temporal previsto no art. 41 da Constituição Federal relativo aos três anos do estágio probatório. Mas a situação pode ser equacionada pela própria jurisprudência da Corte Suprema, conforme acima delineado, bem como no âmbito desta Subseção 1 Especializada em Dissídios Individuais.

                     A SBDI-1 entendeu que, se os servidores contratados sob o regime estatutário têm direito à motivação do ato de dispensa efetivado no curso do cumprimento do estágio probatório (Súmula 21 do STF), esse direito também deve ser assegurado àqueles concursados contratados sob o regime da CLT.

                     É bem verdade que a jurisprudência desta Subseção Especializada, até o ano de 2009, considerava que os servidores celetistas da administração direta, autárquica ou fundacional poderiam ser dispensados no curso do estágio probatório por ato imotivado, portanto, sem procedimento administrativo, porque ainda não alcançada a estabilidade prevista no art. 41 da Constituição da República.

                     Contudo, a partir do ano de 2010 adotou-se posicionamento diametralmente oposto em dois precedentes da relatoria da Ministra Maria de Assis Calsing, e esta Subseção Especializada passou a considerar que, independentemente do implemento do requisito temporal do estágio probatório, esses empregados somente podem ser dispensados por ato motivado.

                     Os julgados calcaram-se, justamente, nas mencionadas Súmulas 390, I, desta Corte Superior e 21 do Supremo Tribunal Federal e na disposição do art. 41 da CLT, havendo alusão, ainda, à necessidade de se observar a isonomia entre os citados servidores públicos, independente do regime de contratação.

                     Transcrevo os precedentes mencionados:

    -RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 11.496/2007. MUNICÍPIO DE IRACEMÁPOLIS. SERVIDOR CELETISTA. DISPENSA IMOTIVADA NO CURSO DO ESTÁGIO PROBATÓRIO. MOTIVAÇÃO DO ATO. ARESTO APTO AO CONHECIMENTO DO RECURSO DE EMBARGOS. O servidor público da Administração Direta, independente do regime a que esteja submetido, não pode ser demitido no curso do estágio probatório, sem o devido processo administrativo, conforme se extrai da Súmula n.º 21 do Supremo Tribunal Federal. O entendimento emanado da Turma, segundo o qual se faz obrigatória a realização de procedimento administrativo, para a dispensa de servidor da Administração Direta, se coaduna com a jurisprudência da Suprema Corte brasileira. Acentue-se, por oportuno, que seria contrassenso admitir que tais empregados, conquanto titulares da estabilidade a que se refere o art. 41 da Constituição Federal (Súmula n.º 390, I, deste Tribunal Superior), podem ser demitidos em estágio probatório, sem motivação, enquanto aos servidores públicos (estatutários), que têm essa mesma estabilidade, é assegurado o competente procedimento administrativo. Recurso de Embargos conhecido e desprovido.- (E-RR - 7000-94.2005.5.15.0014 Data de Julgamento: 30/09/2010, Relatora Ministra: Maria de Assis Calsing, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 08/10/2010).

    -RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 11.496/2007. FUNDAÇÃO PÚBLICA ESTADUAL. FEBEM/SP. SERVIDOR CELETISTA. DISPENSA IMOTIVADA NO CURSO DO ESTÁGIO PROBATÓRIO. MOTIVAÇÃO DO ATO. ARESTO APTO AO CONHECIMENTO DO RECURSO DE EMBARGOS. O servidor público da Administração Direta, independente do regime a que esteja submetido, não pode ser demitido no curso do estágio probatório, sem o devido processo administrativo, conforme se extrai da Súmula n.º 21 do Supremo Tribunal Federal. O entendimento emanado da Turma, segundo o qual somente após a aquisição da estabilidade se faz obrigatória a realização de procedimento administrativo, para a dispensa de servidor da Administração Direta, não se coaduna com a jurisprudência da Suprema Corte. Nessa esteira, seria contrassenso admitir que tais empregados, conquanto titulares da estabilidade a que se refere o art. 41 da Constituição Federal (Súmula n.º 390, I, deste Tribunal Superior), podem ser demitidos em estágio probatório, sem motivação, enquanto aos servidores públicos (estatutários), que têm essa mesma estabilidade, é assegurado o competente procedimento administrativo. Recurso de Embargos conhecido e provido- (E-RR - 64300-84.2004.5.02.0022 Data de Julgamento: 10/06/2010, Relatora Ministra: Maria de Assis Calsing, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 18/06/2010).

                     Em rigor, ressalvo entendimento no sentido de a recomendação contida na Súmula 390, I, do TST não subsistir após a Emenda Constitucional 19/98, conforme se extrai inclusive de precedentes do STF (AI 510994 AgR, Relator Min. Cezar Peluso, DJ 24-03-2006 e AI 480432 AgR/SP, Relatora Min. Ellen Gracie, DJe 067, divulgação 15-04-2010, publicação 16-04-2010). A EC 19/98 restringiu a estabilidade prevista no art. 41 da Constituição Federal aos servidores investidos em -cargo- público. Observa-se, porém, e por disciplina judiciária, a Súmula 390, I, do TST.

                     Nesse contexto, dou provimento ao recurso de embargos para restabelecer a sentença de primeiro grau (fls. 189-193), no tocante à determinação da reintegração do autor e ao pagamento das verbas relativas ao período de afastamento, ante a nulidade do ato de dispensa sem a devida motivação.

                     ISTO POSTO

                     ACORDAM os Ministros da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso de embargos, por divergência jurisprudencial, e, no mérito, por maioria, dar-lhe provimento para restabelecer a sentença de primeiro grau (fls. 189-193), no tocante à determinação da reintegração do autor e ao pagamento das verbas relativas ao período de afastamento, ante a nulidade do ato de dispensa sem a devida motivação. Vencidos os Exmos. Ministros Milton de Moura França, João Batista Brito Pereira, Maria Cristina Irigoyen Peduzzi e o Exmo. Desembargador Sebastião Geraldo de Oliveira.

                     Brasília, 1 de Dezembro de 2011.

Firmado por Assinatura Eletrônica (Lei nº 11.419/2006)

AUGUSTO CÉSAR LEITE DE CARVALHO

Ministro Relator

                     ¹ a exemplo de Helly Lopes Meirelles, que diferencia servidores de empregados públicos, definindo esses últimos como -todos os titulares de emprego público (não de cargo público) da Administração direta e indireta, sujeitos ao regime jurídico da CLT; daí serem chamados também de 'celetistas- (in Direito administrativo brasileiro. São Paulo, Malheiros Editores, 27. ed. 2002, p. 388)

fls.

PROCESSO Nº TST-RR-97200-28.2006.5.02.0030 - FASE ATUAL: E-ED

Firmado por assinatura eletrônica em 13/12/2011 pelo Sistema de Informações Judiciárias do Tribunal Superior do Trabalho, nos termos da Lei nº 11.419/2006.

Entenda como o sistema tributário brasileiro acaba tirando mais dinheiro dos pobres para alimentar um único rico: o próprio estado.

Direito Administrativo Brasileiro - Breves conceitos

QUALIDADE NA LICITAÇÃO

O processo licitatório tem como um dos principais princípios o estabelecimento de determinada vantagem financeira para os cofres públicos em negócios do Estado e também dar condições de igualdade aos interessados em participar do processo licitatório. A busca de vantagem econômica não pode significar que o Estado deva abrir mão da qualidade dos produtos e serviços licitados, ao contrário, todo processo licitatório deve obrigar o ente público na busca de uma qualidade igual ou superior aos outros ofertados ao particular.

O objeto da licitação deve cumprir sua finalidade satisfazendo os fins a que foi destinado, parte-se, assim, para compreender que a qualidade é um dos pressupostos para a contratação.

Não se pode dizer que temos na licitação a qualidade superior, média ou inferior, dependendo da aptidão do objeto. No caso a qualidade deve atender ao que se busca na licitação. Tanto em uma licitação para equipamentos de alta precisão quanto para objetos de uso em um lixão, por exemplo, devem ter qualidade que satisfaçam os interesses públicos e venham a suprir as necessidades funcionais. Busca-se a qualidade do objeto sem precisar dizer se é superior ou inferior. Na compra de papel higiênico para escola pública, por exemplo, a qualidade deve ser a mesma tanto para uma escola que atenda alunos que moram em uma região central como aquela dos alunos da periferia.

O art. 12 da Lei 8.666/93 estabelece quais os requisitos que dão qualidade às obras e serviços e são pressupostos para a busca de uma maior vantagem para o Poder Público: I - segurança; II - funcionalidade e adequação ao interesse público; III - economia na execução, conservação e operação; IV - possibilidade de emprego de mão de obra, materiais, tecnologia e matérias-primas existentes no local para execução, conservação e operação; V - facilidade na execução, conservação e operação, sem prejuízo da durabilidade da obra ou do serviço; VI - adoção das normas técnicas, de saúde e de segurança do trabalho adequadas; VII - impacto ambiental.

Em vários outros dispositivos a Lei 8.666/93 cria condições para aferir-se a qualidade que se deve aos produtos e serviços na contratação pública, assim, tem-se: 1) – art. 6º, inc. IX estabelece o conceito de projeto básico, onde deverá estar indicada a qualidade do serviço pretendido pela Administração; no art. 7º, §2º, inc. I, a obrigatoriedade da elaboração do projeto antes da licitação e no art. 40, § 2º, inc. I, a obrigatoriedade de publicar o projeto básico junto com o edital; 2) – para estabelecer qualidade nos serviços de obras e prestação de serviços, o § 1º, do art. 7º, dispõe que a cada etapa é obrigatória a aprovação pela autoridade competente, dos trabalhos relativos às etapas anteriores, para poder prosseguir ao início da etapa seguinte; 3) – o § 5º do art. 7º, por exceção, permite a indicação da qualidade, marcas ou características quando for tecnicamente justificável ou “ainda quando o fornecimento de tais materiais e serviços for feito sob o regime de administração contratada, previsto e discriminado no ato convocatório”; 4) – o art. 12, incs. I, II e V, expressam que na elaboração de projetos necessário a durabilidade, facilidade na execução, conservação e operação (V), a segurança (I) e a funcionalidade e adequação ao interesse público (II), traduzindo-se na exigência da qualidade como requisito essencial na sua elaboração; 5) – o inc. IV, do art. 13 dispoe sobre a fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras e serviços quer estabelecer a qualidade quando da contratação, permitindo, segundo disposto no art. 67, que a execução do contrato seja acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração, com a possibilidade, ainda, de ser designado terceiros para assistir e subsidiar informações para a fiscalização, sempre preservando a contratação com qualidade; 6) – nos arts. 14, 15, inc. I e § 7º, inc. I, a exigência de qualidade na contratação de um objeto está mais do que clara, pois deve ocorrer a sua devida caracterização e compatibilidade técnica e de desempenho, bem como a especificação completa do bem; 7) – para o recebimento de bens com qualidade obriga-se a Administração Pública contratante a criar comissão de recebimento de material com no mínimo 3 (três) membros, § 8º do art. 15; 8) – vale citar outros artigos e incisos da Lei 8.666/93 para pesquisa, pois a qualidade na contratação de bens e serviços para suprir as funções da Administração Pública é obrigação. Assim, tem-se o art. art. 30 e § 6º, o art. 36, § 2º e o art. 43, inc. IV, c/c 48, inc. I; 9) – também, na forma dos arts. 43, § 3º, art. 44, § 1º, art. 4º, § 1º, art. 46, art. 67 e, finalmente, o art. 73, todos da Lei 8.666/93.

Na licitação, quando por preço, preserva-se também a qualidade dos serviços e bens contratados pela Administração Pública, pois vários são os mecanismos legais para tanto.

Direito Administrativo Brasileiro - Breves conceitos

PUNIÇÃO ADMINISTRATIVA

Dois importantes termos do Direito Administrativo são intimamente ligados: punição e sanção administrativa. O que é punição? É o ato ou efeito de punir; aplicação de uma pena, corretivo, castigo[1]. O que é sanção? Pode ser a parte de coação da lei, ou, aquela que comina pena contra seus violadores[2].

Punição disciplinar é o ato praticado pela Administração Pública para aplicar sanção ao servidor público pelo descumprimento na legislação e nos princípios administrativos, independentemente de processo civil ou criminal. É, assim, a aplicação de uma sanção administrativa (v) imposta àquele que transgrediu normas ou princípios da administração pública. Punir o funcionário faltoso não é aplicar um castigo pela falta, pois a punição administrativa é, antes de tudo, um meio para restabelecer a ordem afetada pela infração disciplinar. O funcionário que comete um ilícito administrativo movimenta negativamente a máquina administrativa que precisa ser reparada, por isso, em primeiro plano, não se vê como castigo, mas sim como restabelecimento da ordem na administração pública.

A Administração Pública não precisa aguardar o final dos processos civis ou criminais para a aplicação da punição disciplinar, pois após a apuração da falta disciplinar, em processo adequado distinto dos processos criminais ou cíveis, com direito à defesa e contraditório, o servidor ficará sujeito a penalidade administrativa. É a independência das instâncias. A instância administrativa ficará restrita na instância criminal quando o servidor for absolvido nesta por inexistência do fato ou prova de inocência da autoria[3].

A Administração Pública não pode punir de forma arbitrária, ou seja, atribuir a alguém penalidade sem que haja previsão legal para tanto. O Administrador Público está restrito à lei que impõe a sanção, não podendo extrapolar ou mesmo impor condição inexistente na legislação administrativa. Além disso, necessário que a aplicação da punição administrativa tenha sido motivada de forma ampla e clara, plenamente vinculada a uma norma, demonstrando, dessa maneira, a legalidade da punição[4].

O art. 168 da Lei 8.112/90 estabelece a obrigação de motivação na aplicação da pena dispondo que “quando o relatório da comissão contrariar as provas dos autos, a autoridade julgadora poderá, motivadamente, agravar a penalidade proposta, abrandá-la ou isentar o servidor de responsabilidade”. E a jurisprudência já consolidou a obrigação da motivação na aplicação da penalidade disciplinar a servidor público, decidindo que “se a autoridade julgadora acolhe o relatório da comissão processante, devidamente fundamentado, encontra-se preenchida a exigência legal. Se dele discorda, deve motivadamente expor suas razões, porquanto passará a prevalecer por força da hierarquia funcional''[5].

A Súmula n. 19 do Supremo Tribunal Federal dispõe que “é inadmissível segunda punição de servidor público baseada no mesmo processo em que se fundou a primeira". Portanto, a Administração Pública não pode, após impor a punição administrativa, propor a reabertura do processo contra o servidor para aplicar-lhe outra pena. Exemplo: após aplicar a pena de suspensão reabre o processo para aplicar-lhe a pena de demissão[6].

Os motivos para a extinção da punição administrativa são a prescrição, o cumprimento da pena e o perdão. Como já exposto antes, a punição administrativa não tem o mesmo condão da punição penal ou cível. O primeiro e mais importante efeito diz respeito a organização administrativa, ou seja, pune-se por ter alguém quebrado a harmonia da Administração Pública, por isso pode o Administrador, na aplicação da pena escolher a que mais se adequar à ocorrência. O exaurimento da punição administrativa serve justamente para essa adequação de harmonia nos seios da Administração Pública, somente não extinguindo a pena quando ocorre a demissão do servidor, pois os efeitos nesta pena é justamente a cessação do vínculo funcional com a Administração Pública[7].

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[1]           Os dicionários assim definem punir: v. tr. 1. Infligir pena a; servir de castigo; dar castigo a. v. intr. 2. [Popular]  Lutar em defesa; esforçar-se por vingança.

[2]           Os dicionários assim definem sanção: (latim sanctio, -onis); s. f. 1. Parte da lei em que se estabelece a pena contra os infratores da mesma. 2. Castigo ou medida de coação. 3. Ato pelo qual um chefe de Estado aprova e confirma uma lei. 4. Aprovação dada a uma coisa que se introduz no uso. = CONFIRMAÇÃO Confrontar: sansão (Dicionário Priberam da Língua Portuguesa – on line).

[3]           AgRg no Recurso Especial nº 1.116.829/MG RELATOR: Ministro JORGE MUSSI 1. A absolvição criminal somente tem repercussão na instância administrativa quando a sentença proferida no Juízo criminal nega a existência do fato criminoso ou afasta a sua autoria. Precedentes. 2. A sentença penal absolutória do servidor, transitada em julgado, reconheceu a ausência de provas para a condenação, (art. 386, VII, do CPP) sendo tal hipótese insuficiente para anular o ato administrativo de demissão.

[4]           Processo HC 45462/PI Relator(a) Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO Data do Julgamento 07/08/2007.....3. A aplicação de sanções administrativas, como elemento de coerção e intimidação, somente será legítima quando o ato praticado pelo administrado estiver previamente previsto como infração administrativa, além de que a punição imposta também terá de ser exatamente aquela cominada para o caso.

[5]           Processo MS 10470/DF Relator(a) Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA Data do Julgamento 13/12/2006.

[6]           Processo MS 7.358/DF Relator : Ministro VICENTE LEAL, Data do julgamento: 13/03/2002.

[7]           MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p. 529

Direito Administrativo Brasileiro - Breves conceitos

PUBLICIDADE

Importante princípio do Direito Administrativo cujo objetivo principal é o do controle dos atos, contratos e negócios administrativos, legitimar e dar transparência aos atos administrativos, com isso estabelecendo um dos importantes pressupostos de participação da sociedade nas funções do Administrador Público.

Está prevista no art. 37, caput, da CF/88, como princípio a ser seguido por todos da administração pública, pois é direito fundamental, segundo dispõe o art. 5º, inc. XIV, da CF/88, “o acesso à informação”, bem como o disposto no inc. XXXIII quando estabelece que “todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral”; o inc. XXXIV determina que a todos são assegurados, independentemente do pagamento de taxas: a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder; b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal; o habeas data, previsto no inc. LXXII, do art. 5º, assegura o “conhecimento de informações relativo à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público”. Portanto, fica evidente que a publicidade é gênero cujas espécies podem ser as publicações oficiais, divulgação dos atos oficiais, bem como o acesso à informação geral.

A publicidade é necessária para a formação correta aos atos, contratos e negócios administrativos, pois quando levada a efeito e de conhecimento público, torna-se elemento de moralidade pública e de eficácia. Além desse importante proceder da Administração Pública, o Administrador Público tem o dever de expor todos os seus comportamentos frente à sociedade, pois o ocultamento desse comportamento aos administrados fere o princípio do Estado Democrático de Direito, consagrado na Constituição Federal como um dos princípios basilares da nação. Não se admite o sigilo no comportamento do Administrador Público, com exceção ao disposto no inc. XXXIII, do art. 5º, que prevê a possibilidade de sigilo quando for “imprescindível à segurança da Sociedade e do Estado”. É o que leciona Diogo de Figueiredo Moreira Neto quando fala de outro aspecto da publicidade na Administração Pública: “...constitui-se também como um direito fundamental do administrado, extensivo às entidades de sua criação, uma vez que, sem ela, tornar-se-ia impossível controlar a ação estatal, e, em última análise, seria uma falácia, a sustentação dos direitos fundamentais e do próprio Estado de Direito”[1].

Para surtir os efeitos exigidos a publicidade deve ser feita em órgão oficial, ou seja, no jornal destinado à publicação dos atos, escolhido pelo processo de licitação, conforme inc. XIII, do art. 6º da Lei 8.666/93[2]. O ato não surtirá os efeitos legais se não houver publicação no órgão oficial, pois somente passará a produzir seus efeitos legais a partir dessa publicação oficial, independente da divulgação que se fizer em outros meios.

A exigência da lei é que definirá a forma de publicidade do ato, pois os mesmos efeitos podem ser alcançados se afixado em local pré-definido pela Administração[3], exemplo quadro de editais de avisos e publicações em local de fácil acesso. A liberdade de escolha para a publicação dos seus atos não permite que a Administração publique em locais e meios de comunicação variados, publicando ora em um, ora em outro meio, mas sim que uma lei determine com exatidão a escolha para o conhecimento público, é o caso do que dispõe o art. 22, § 3º da Lei 8.666/93, quando estabelece que na modalidade de licitação convite cópia do instrumento convocatório será afixado em local apropriado para conhecimento de todos.

Os atos, contratos e outros instrumentos jurídicos devem ser publicados na íntegra, em linguagem de fácil compreensão para conhecimento popular. Se não publicado na íntegra no órgão oficial físico, deve o Administrador Público publicar em site (sítio) da Internet com ampla divulgação do local virtual, e, assim publicar na íntegra o resumo publicado no órgão oficial físico.

A publicidade também não pode ser dada em site da Internet em dias que não haja expediente normal (sábado, domingo ou feriado), e passar a contar o prazo para a sua validade e também imprimir órgão oficial físico sem a devida distribuição à população. O ato público cuja publicação ferir preceitos legais é considerado como irregular ou inexistente.

Vários são os efeitos da publicação oficial, dentre eles pode-se citar: a) dar aos interessados conhecimento do comportamento da Administração Pública; b) decurso do prazo para recurso ou prática de atos relativos à publicação; c) determinar o prazo para decadência e prescrição; d) abrir possibilidade para correção via judicial – ação popular, por exemplo; e) ampliar a participação social nas decisões de interesse coletivo; f) impedir a alegação de ignorância do proceder do Poder Público.

A publicidade tratada pela Constituição Federal diz referência aos atos, contratos e negócios da Administração Pública impessoal, ou seja, não pode o Administrador Público utilizar-se do princípio da publicidade desvirtuando-o para promoção pessoal[4]. Os atos administrativos são tidos como impessoais e, no caso de publicidade, não pode expor nomes, símbolos, cores, imagens ou qualquer identificação que possa caracterizar promoção pessoal da autoridade ou servidor público[5].

A Lei Complementar 131/2009, acrescentou novos dispositivos na Lei Complementar 101/2000 para impor ao Poder Público a disponibilização, em tempo real, de informações pormenorizadas sobre a execução orçamentária e financeira da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Obriga, por exemplo, a divulgação em tempo real sobre a execução orçamentária e financeira, nos meios eletrônicos de acesso público.

O processo administrativo federal, regulado pela Lei 9.784/99, em seu art. 26, estabelece que as intimações do interessado para ciência ou efetivação de diligências, serão feitas com antecedência mínima de três dias úteis quanto à data de comparecimento e pode ser efetuada por ciência no processo, por via postal com aviso de recebimento, por telegrama ou outro meio que assegure a certeza da ciência do interessado (§ 3º) e, ainda, no caso de interessados indeterminados, desconhecidos ou com domicílio indefinido, a intimação deve ser efetuada por meio de publicação oficial (§4º ).

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[1]           Curso de direito administrativo, p. 83

[2]           Inc. XIII - Imprensa Oficial - veículo oficial de divulgação da Administração Pública, sendo para a União o Diário Oficial da União, e, para os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, o que for definido nas respectivas leis.

[3]           Recurso em Mandado de Segurança nº 32.112/DF (2010/0082445-6) Relator: Ministro Herman Benjamin - Administrativo. Recurso ordinário em mandado de segurança. Concurso público. Convocação para manifestar interesse em vagas fora da região para a qual o candidato foi aprovado. Edital publicado no diário oficial da união e na internet. Validade. 1. Hipótese em que a impetrante defende que, nos termos do edital do concurso público que convocou os candidatos para manifestar interesse em vagas fora da região para a qual foram aprovados, deveria também ter sido publicado no Diário da Justiça, além da divulgação no Diário Oficial da União. 2. As publicações nos órgãos oficiais de divulgação atendem a regramento específico, razão pela qual os atos administrativos dos tribunais, especialmente os relacionados a concursos públicos, são publicados na Seção 3 do Diário Oficial da União, ao passo que o Diário da Justiça é reservado aos atos judiciais.

[4]           Processo: 0452488-5 Apelação Cível nº 452488-5, de Londrina, 1ª Vara Cível. Relator: Des. Luiz Mateus de Lima. Revisor: Juiz Conv. Gil Francisco de Paula Xavier F. Guerra. Apelações Cíveis. Ação civil pública com obrigação de não fazer cumulada com ato de improbidade administrativa. Preliminares afastadas. Publicidade. Inserção de logomarca em obras, veículos e serviços públicos. Promoção pessoal. Violação ao artigo 37, § 1º, da constituição federal. Ofensa aos princípios norteadores da administração pública. Ato de improbidade administrativa configurado (art. 11, caput e inciso i, da lei nº 8.429/92). Aplicação de multa civil (art. 12, inciso iii, da lei nº 8.429/92). Recursos conhecidos. Apelação 1 provida e apelo 2 desprovido.  ..... Houve evidente afronta aos Princípios da Publicidade, Impessoalidade e Moralidade Administrativa, vez que a publicidade veiculada implicou em promoção pessoal do Chefe do Poder Executivo, o que não é tolerado no âmbito da Administração Pública (art. 37, § 1º, da Constituição Federal). Restou configurada a prática de ato de improbidade administrativa, previsto no artigo 11, caput e inciso I, da Lei nº 8.429/92, sendo suficiente (razoável e proporcional) para penalizar a conduta, a aplicação de multa civil prevista no artigo 12, inciso III, da mesma lei.

[5]           É o que estabelece o § 1º, do art. 37 da CF/88 – A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos.