segunda-feira, dezembro 04, 2017

Direito Administrativo Brasileiro - Breves Conceito



FATO ADMINISTRATIVO



Necessário distinguir ato administrativo (v) com fato administrativo: aquele é enunciado, fala de prescrição de algo ou sobre alguma situação; este, o fato administrativo, é a ocorrência de um fenômeno com relação à Administração Pública. Fato jurídico, segundo os civilistas, é qualquer acontecimento da vida que tenha certa relevância para o Direito. A morte, por exemplo, é um fato jurídico relevante para o Direito e que tem importância para o mundo de forma a modificar determinada situação.
A doutrina divide os fatos em naturais e humanos. Alguns autores entendem que os fatos administrativos nascem do ato administrativo exposto, outros entendem que não.
Por isso a doutrina divide em quatro correntes para discussão a respeito do fato administrativo: a) a corrente denominada de clássico-voluntarista, tem seu fundamento no critério da voluntariedade para concluir que o ato administrativo é um comportamento humano voluntário, contrário ao fato administrativo que é acontecimento da natureza, com relevância para o Direito Administrativo, tal como a prescrição administrativa e a morte de um servidor público; b) a corrente antivoluntarista, sustenta que o ato administrativo é enunciado prescritivo. Essa corrente é defendida por Celso Antônio Bandeira de Mello que afirma que “o ato jurídico é uma pronúncia sobre certa coisa ou situação, dizendo como ela deverá ser. Fatos jurídicos não são declarações; portanto, não são prescrições. Não são falas, não pronunciam coisa alguma. O fato não diz nada. Apenas ocorre. A lei que fala sobre ele”.[1] E, ainda, diferencia o ato do fato para dizer que o ato pode ser anulado e revogado, os fatos não são nem anuláveis, nem revogáveis; bem como os atos administrativos presumem-se sempre verdadeiros, os fatos não; c) a corrente materialista considera que o ato administrativo é uma manifestação volitiva da administração e que tal manifestação produz efeitos jurídicos, materializando-se através de uma atividade material pública. Expoente da corrente, Hely Lopes Meirelles preleciona que “o ato administrativo não se confunde com o fato administrativo, se bem estejam intimamente relacionados, por ser este consequência daquele. O fato administrativo resulta sempre do ato administrativo, que o determina”;[2] d) corrente dinamicista estabelece que “é tudo aquilo que retrata alteração dinâmica na Administração, um movimento na ação administrativa”.[3]
Essa corrente defende a posição na qual o fato administrativo não tem relação com a de fato jurídico, “pois este é o fato capaz de produzir efeitos na ordem jurídica”[4], o fato administrativo não tem nenhuma relação com os efeitos jurídicos que antecederam os fatos, mas sim tem sentido de uma “atividade material quando no exercício da função administrativa, que visa efeitos de ordem prática para a Administração”;[5] exemplo de fato administrativo são: “apreensão de mercadorias, dispersão de manifestantes, a desapropriação de bens privados, a requisição de serviços ou bens privados etc.”[6]
Para essa corrente, contrária ao pensamento de Hely Lopes Meirelles, o fato administrativo não pode consumar-se “sempre em virtude de algum ato administrativo. Às vezes, decorre de uma conduta administrativa, ou seja, de uma ação da Administração, não formalizada em ato administrativo”.[7]
Dessa forma, os fatos administrativos podem ser aqueles considerados voluntários ou os naturais. Os voluntários derivariam dos atos administrativos ou de condutas administrativas e os fatos administrativos denominados de naturais, como o próprio nome diz, terão origem em fenômenos da natureza.


[1]    MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 23 ed. São Paulo: Malheiros, p. 360.
[2]    MEIRELLE, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 36 ed. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 154.
[3]    CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 25 ed. São Paulo: Atlas, 2012, p. 96.
[4]    CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 25 ed. São Paulo: Atlas, 2012, p. 96.
[5]    CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 25 ed. São Paulo: Atlas, 2012, p. 96.
[6]    CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 25 ed. São Paulo: Atlas, 2012, p. 96.
[7]    CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 25 ed. São Paulo: Atlas, 2012, p. 96.

Direito Administrativo Brasileiro - Breves Conceitos



COISA JULGADA ADMINISTRATIVA

 Os atos da Administração Pública, movida por uma diretriz discricionária, são passíveis de revogação desde que convenientes e oportunos. E o estudo da coisa julgada administrativa está ungido com a prática da revogação do ato administrativo. Claro é de início que a expressão coisa julgada é instituto da teoria geral do processo civil, indicando a imutabilidade de uma decisão judicial.
No Direito Administrativo a coisa julgada administrativa nasce quando, em garantia aos administrados e à própria Administração Pública, o ato administrativo torna-se irrevogável, por decisão puramente administrativa.
A denominada coisa julgada, ou sua característica de imutabilidade não se aplicará no caso administrativo para terceiros, somente para a própria Administração que ficará impedida de rever o ato. O terceiro poderá recorrer ao judiciário para revisão do ato, mas a Administração não poderá revê-lo.
Como uma forma de controle do ato a coisa julgada administrativa nada mais é que a preclusão administrativa, por não possuir função jurisdicional a Administração fica impedida de rever o ato – é a chamada irretratabilidade administrativa do ato – mas poderá o terceiro recorrer ao judiciário para revisão.
O impedimento de revisão do ato não poderia chamar de coisa julgada administrativa, mas sim de ocorrência da preclusão administrativa, ou seja, o direito estaria precluso e não poderia ser modificado, é o estabelecido pelo § 2º do art. 63 da Lei 9.784/99 dispõe que “o não conhecimento do recurso não impede a Administração de rever de ofício o ato ilegal, desde que não ocorrida preclusão administrativa”.
A ocorrência da coisa julgada por certeza está ligada às decisões de atos dos órgãos colegiados onde há participação do particular e tem por princípio assegurar a boa-fé, a segurança Jurídica e a lealdade que envolve os atos da Administração Pública.

sexta-feira, dezembro 01, 2017

Direito Administrativo Brasileiro - Breves Conceitos

CLASSIFICAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO


Inúmeros autores tentaram classificar os atos administrativos e, cada qual, à sua inicial formação. Penso que podemos classificar o ato administrativo buscando o que de mais tem aplicado na nova doutrina pátria.
Assim temos a seguinte classificação:
1) quanto ao grau de liberdade são os atos discricionários e os vinculados: 1.a) discricionário, quando na aplicação de seu poder o Administrador Público vale-se de determinada margem de liberdade que a lei criadora do ato deixa; 1.b) vinculado, ou seja, o Administrador não tem liberdade de escolha, seguindo todos os requisitos exigidos pela lei;
2) quanto à natureza são os atos de efeitos concretos e abstratos: 2.a) concretos quando têm sua disposição um único e específico caso e, quando aplicado, esgota-se, como por exemplo atos de exoneração de servidor, atos que declaram a interdição etc; 2.b) abstratos são os chamados atos normativos, ou seja, aqueles que são editados para vários casos e não esgotam seus efeitos quando posto em aplicação;
3) quanto aos destinatários do ato são os individuais e gerais: 3.a) individuais são os atos que têm o destinatário certo, exemplo, delegação de uma ordem para determinado subordinado; 3.b) gerais, quando o ato tem por destinatário um grupo de pessoas, sem que se possa identificá-las, mas que estão ligadas por uma determinada situação, exemplo dissolução de uma reunião ou passeata de pessoas;
4) quanto aos efeitos podem ser constitutivos, declaratórios e enunciativos: 4.a) constitutivos são os atos que criam, extinguem ou modificam situações jurídicas novas em relação ao administrado ou ao servidor público, como por exemplo as licenças, autorização, permissão, aplicação de penalidade; 4.b) declaratórios são os atos que declaram uma situação enunciando um direito que existia antes do ato, como por exemplo demissão do servidor, licença; 4.c) enunciativo são os atos pelos quais a Administração atesta ou reconhece determinada situação de fato ou de direito preexistente. O ato enunciativo é considerado por muitos doutrinadores como mero ato que não produz efeito jurídico, portanto estaria excluído do rol dos atos administrativo;
5) quanto aos limites dos seus efeitos podem ser interno e externo: 5.a) interno são os que produzem efeitos apenas no interior da Administração, exemplo os pareceres e portarias que regulam os serviços internos; 5.b) externo são os que produzem efeitos em relação a terceiros indo além do seio da Administração, como exemplo poder de impedir o trânsito em determinada rua;
6) quanto a formação dos atos podem ser simples que se subdividem em atos simples singulares e atos simples colegiais e os atos complexos: 6.a) simples, que são os emanados de um único órgão, como exemplo a permissão do uso de bem público. Esses atos se subdividem em: 6.a.a) singulares, que nascem da ordem de um único agente e 6.a.b) colegiais, que são os atos que nascem da vontade colegiada que é composta em um mesmo órgão, como a decisão da comissão de licitação, os Tribunais Administrativos; 6.b) complexos, que são os atos que nascem da união de vontades de órgãos diversos, como a nomeação do Procurador Geral de Justiça indicado em lista tríplice, nomeado pelo Governador.
Hely Lopes Meirelles classifica quanto a formação do ato como sendo simples, complexo e composto. No ato composto, diz o autor, “é o ato que resulta da vontade única de um órgão, mas depende da verificação por parte de outro, para se tornar exequível” e cita como exemplo “uma autorização que dependa do visto de uma autoridade que lhe dá exequibilidade”[1].
7) quanto ao critério de retratabilidade podem ser os revogáveis e irrevogáveis: 7.a) revogáveis são aqueles que a Administração Pública, entendendo que o critério administrativo utilizado para a vida do ato não correspondem aos verdadeiros critérios de sua existência, faz cessar seus efeitos por um outro ato, sem manter os seus efeitos; 7.b) irrevogáveis são os que não são retirados do mundo jurídico por conveniência e oportunidade da Administração. Para Hely Lopes Meirelles além de revogáveis e irrevogáveis tem-se ainda o ato suspensível, ou seja, “aquele em que a Administração pode fazer cessar seus efeitos, em determinadas circunstâncias ou por certo tempo, embora mantendo o ato, para oportuna restauração de sua operatividade”[2]. A suspensão do ato pode ser por um critério de avaliação da Administração, mas, pode ser possível também por intervenção do judiciário.
8) quanto a exequibilidade os atos podem ser perfeito, imperfeito, pendente e consumado: 8.a) perfeitos são os que, após sua criação, têm a tramitação normal produzindo os efeitos jurídicos buscados pela Administração; 8.b) imperfeito são os atos que, por um qualquer motivo, não completou a sua tramitação normal; 8.c) pendente, o ato pendente, para produzir seus efeitos jurídicos, depende de uma condição ou termo, inobstante possuir todos os requisitos de sua perfeição; 8.d) consumado é o ato que teve seu ciclo e seus efeitos completados não podendo ser mais modificado, impugnado ou qualquer ato que importe em impedir os efeitos, já que estão consumados.
É discordante a doutrina quanto a classificação dos atos administrativos em espécie, mas é quase unânime a adoção do agrupamento feito por Hely Lopes Meirelles, pois classifica-os em cinco espécies: atos administrativos normativos, ordinatórios, negociais, enunciativos, punitivos. Outros doutrinadores desenvolveram a própria classificação, como Maria Sylvia Z. Di Pietro que classifica quanto ao conteúdo (seriam do tipo autorização, a licença, admissão, permissão (como os atos negociais)); a aprovação e homologação (que são atos de controle); o parecer e o visto (que são atos enunciativos) e quanto à forma do ato (decreto, portaria, resolução, circular, despacho e o alvará)[3], ou adotaram de outros, como Lúcia Valle Figueiredo que prefere a classificação de Giannini, distinguindo-os no tocante ao seu conteúdo e, segundo ainda o autor adotado, “as tipologias procedimentais como sendo: procedimentos autorizativos (portanto, atos autorizativos), procedimentos concessivos e procedimentos ablatórios”[4]. Já Diógenes Gasparini estabeleceu em seu Direito Administrativo[5] as espécies mais relevantes: admissão, permissão, autorização, aprovação, homologação, licença, concessão, dispensa, adjudicação, revogação e invalidação. Depois, analisando com maior ângulo, este autor faz nova catalogação, agora classificando-os quanto ao veículo de exteriorização do ato: decreto, portaria, alvará, aviso, circular, ordem de serviço, resolução, ofício, instrução e despacho. Ainda, Diogo de Figueiredo Moreira Neto aceita a classificação segundo Hely Lopes Meirelles tendo em vista que tem servido a prática há muito tempo. Por fim, Celso Antônio Bandeira de Mello prefere estabelecer uma classificação conforme as figuras tipológicas mais comum, e é assim que classifica: em função do conteúdo: admissão, concessão, permissão, autorização, aprovação, licença, homologação; além desses, os atos podem ser classificados quanto à sua forma de exteriorização: decreto, portaria, alvará, instrução, aviso, circular, ordem de serviço, resolução, parecer, ofício e despacho.



[1]           Direito administrativo brasileiro, p. 176
[2]           Idem p. 179
[3]           Direito Administrativo, p. 214.
[4]           Curso de direito administrativo, 9 ed., São Paulo: Malheiros, 2008, p.180
[5]           Direito administrativo, São Paulo: Saravia, 15 ed., 2010, p. 135 e seguintes

Direito Administrativo Brasileiro - Breves Conceitos

REGISTRO DE PREÇOS

O art. 15 da Lei 8.666/93 estabelece que as compras para o poder público devem obedecer, sempre que possível, a padronização, ser processadas através do sistema de registro de preços, submeter-se às condições de aquisição e pagamento semelhantes às do setor privado, ser subdivididas em parcelas para acompanhar as vantagens oferecidas pelo mercado e balizar-se nos preços praticados no âmbito dos órgãos públicos.
Para regulamentar o sistema de registro de preços, disposto pelo citado artigo, foi promulgado o Decreto n. 3.931, de 19 de setembro de 2001, com o objetivo de estabelecer que as “contratações de serviços e a aquisição de bens, quando efetuadas pelo Sistema de Registro de Preços, no âmbito da Administração Federal direta, autárquica e fundacional, fundos especiais, empresas públicas, sociedades de economia mista e demais entidades controladas, direta ou indiretamente pela União, obedecerão ao disposto neste Decreto”.
O registro de preços pode ser conceituado como “contrato normativo, constituído como um cadastro de produtos e fornecedores, selecionados mediante licitação, para contratações sucessivas de bens e serviços, respeitados lotes mínimos e outras condições previstas no edital”[1], ou ainda, “é o arquivo dos respectivos preços, selecionados mediante concorrência ou pregão, utilizáveis pela Administração Pública em suas futuras contratações”[2].
O Sistema de Registro de Preços – SRP – não é nova modalidade de licitação, mas sim procedimento administrativo de seleção da proposta mais vantajosa para a Administração Pública, visando a formalização de registro de preços de produtos e/ou serviços, para futura e eventual contratação. É, portanto, um procedimento administrativo formal que assegura maior comodidade da entidade licitante quando efetuar futura licitação e possível contratação.
A seleção de produtos e fornecedores é feita mediante procedimento licitatório onde são estabelecidas as condições para as futuras contratações.
A modalidade de licitação que deve ser adotada para o sistema de registro dos preços é a concorrência ou pregão, do tipo menor preço, e será precedida de ampla pesquisa de mercado; o órgão gerenciador que realizará a licitação para registro de preços é o responsável pelo controle e administração do SRP. Dessa forma, o SRP pode ser utilizado tanto na concorrência quanto no pregão e o tipo de licitação será o de menor preço e, excepcionalmente, pode ser adotado o tipo de técnica e preço na modalidade concorrência, mediante despacho devidamente fundamentado da autoridade máxima do órgão ou entidade.
Quando da licitação para procedimento do SRP deve o órgão responsável convidar, mediante correspondência eletrônica ou outro meio eficaz, os órgãos e entidades para participarem do registro de preços; consolidar todas as informações relativas à estimativa individual e total de consumo, promovendo a adequação dos respectivos projetos básicos encaminhados para atender aos requisitos de padronização e racionalização; promover todos os atos necessários à instrução processual para a realização do procedimento licitatório pertinente, inclusive a documentação das justificativas nos casos em que a restrição à competição for admissível pela lei; realizar a necessária pesquisa de mercado com vistas à identificação dos valores a serem licitados; confirmar junto aos órgãos participantes a sua concordância com o objeto a ser licitado, inclusive quanto aos quantitativos e projeto básico; realizar todo o procedimento licitatório, bem como os atos dele decorrentes, tais como a assinatura da Ata e o encaminhamento de sua cópia aos demais órgãos participantes; gerenciar a Ata de Registro de Preços, providenciando a indicação, sempre que solicitado, dos fornecedores, para atendimento às necessidades da Administração, obedecendo a ordem de classificação e os quantitativos de contratação definidos pelos participantes da Ata; conduzir os procedimentos relativos a eventuais renegociações dos preços registrados e a aplicação de penalidades por descumprimento do pactuado na Ata de Registro de Preços; e realizar, quando necessário, prévia reunião com licitantes, visando informá-los das peculiaridades do SRP e coordenar, com os órgãos participantes, a qualificação mínima dos respectivos gestores indicados.
Os principais fundamentos para licitar com o registro de preço são: a) quando, pelas características do bem ou serviço, houver necessidade de contratações frequentes; b) quando for mais conveniente a aquisição de bens com previsão de entregas parceladas ou contratação de serviços necessários à Administração para o desempenho de suas atribuições; c) quando for conveniente a aquisição de bens ou a contratação de serviços para atendimento a mais de um órgão ou entidade, ou a programas de governo; d) e quando pela natureza do objeto não for possível definir previamente o quantitativo a ser demandado pela Administração.
O Registro de Preços foi inserido na Lei de Licitação para agilizar as contratações, tendo em vista a possibilidade da realização de compras até os últimos dias do exercício financeiro, pois não exige o prévio empenho da verba, mas sim a designação da dotação orçamentária.
O custo do processo licitatório é alto, além de possíveis demoras, por isso o SRP evita a repetição dos processos com o prévio cadastro feito com base em um único processo licitatório, além de introduzir certa padronização referente aos itens que serão consumidos pela Administração.
Com relação a possíveis defasagens dos preços, a legislação e o edital deve prever o prazo de um ano para nova licitação relativa ao SRP. Durante esse prazo aquele fornecedor proponente dos preços é obrigado a manter, fornecer bens e serviços no preço estipulado no registro. O edital deve dispor também sobre o reajuste dos preços.
O inciso II do § 1º do art. 1º, do Decreto 3.931/2001, estabelece que a Ata de Registro de Preços é um “documento vinculativo, obrigacional, com característica de compromisso para futura contratação, onde se registram os preços, fornecedores, órgãos participantes e condições a serem praticadas, conforme as disposições contidas no instrumento convocatório e propostas apresentadas” e o artigo 10 consolida o entendimento do qual a assinatura da Ata de Registro de Preços terá o efeito de compromisso de fornecimento nas condições estabelecidas.
A Administração Pública não poderá ficar à mercê do fornecedor que assumiu o compromisso de fornecer bens e serviços fundados no SRP, por isso, o artigo 13 do Decreto 3.931/2001, estabelece que o registro será cancelado quando ocorrer o descumprimento das condições da Ata de Registro de Preços. Também prevê o cancelamento quando o fornecedor “não retirar a respectiva nota de empenho ou instrumento equivalente, no prazo estabelecido pela Administração, sem justificativa aceitável (II); não aceitar reduzir o seu preço registrado, na hipótese de este se tornar superior àqueles praticados no mercado (III); e tiver presentes razões de interesse público (IV)”.
       
O carona

O Carona é o órgão ou entidade da Administração Pública que não participou do processo de registro de preços, mas dentro do prazo legal e mediante concordância da entidade ou órgão gerenciador e também do vencedor do certame, utiliza-se do processo de SRP ou adere à Ata do Registro de Preços. O carona somente poderá utilizar-se de tal expediente se ficar comprovada a sua vantajosidade e, ainda, observar o máximo de 100% dos quantitativos registrados.
Tudo regulado pelo artigo 8º do Decreto 3.931/2001, que criou o chamado carona, ou seja. Nesse caso deve ser demonstrada a vantagem da utilização da ata, bem como a indicação de “possíveis fornecedores e respectivos preços a serem praticados, obedecida a ordem de classificação” (§ 1º). O carona apenas adere a ata lavrada cabendo optar pela aceitação ou não do fornecimento dos bens e ou serviços. O § 2º determina que “caberá ao fornecedor beneficiário da Ata de Registro de Preços, observadas as condições nela estabelecidas, optar pela aceitação ou não do fornecimento, independentemente dos quantitativos registrados em Ata, desde que este fornecimento não prejudique as obrigações anteriormente assumidas”. Também, “as aquisições ou contratações adicionais a que se refere este artigo não poderão exceder, por órgão ou entidade, a cem por cento dos quantitativos registrados na Ata de Registro de Preços”.
A adesão de órgão ou entidade ao SRP pode gerar controvérsias com relação as finalidades buscadas por esse sistema, pois pode, ferir o princípio da igualdade de condições e, em consequência, não considera a busca de maior vantagem para a Administração.
As entidades públicas sejam municipais, federal, estaduais ou distrital podem, uma das outras, aderirem ao SRP quando houver vantagem no ato, isso porque o Decreto 3.931/2001 não definiu quem poderia aderir.
O controle externo fica por conta dos Tribunais e Contas e populares e o interno por conta da entidade licitante, principalmente quando da adesão à ata.


[1]           JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. São Paulo: Dialética, 11 ed., p. 144
[2]           GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. São Paulo: Saraiva, 2010, 15 ed., p. 550.

O passado não é aquilo que passa, é aquilo que fica do que passou.   Alceu Amoroso Lima (Tristão de Athayde)