terça-feira, junho 12, 2012

Direito Administrativo Brasileiro - Breves Conceitos


RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO

A doutrina nacional diverge quanto ao nome atribuído para a responsabilidade do Estado, por exemplo: Responsabilidade Extracontratual do Estado (Maria Sylvia Z. Di Pietro), Responsabilidade Civil da Administração (Hely Lopes Meirelles), Responsabilidade Civil do Estado (José dos Santos Carvalho Filho), Responsabilidade Patrimonial Extracontratual do Estado por Comportamento Administrativos (Celso Antônio Bandeira de Mello); no entanto, poder ser definida como a obrigação que o Estado tem em reparar terceiros por danos comprovados e imputáveis à pessoa jurídica de direito público, podendo ser objeto de ação ou omissão do ente público, por seus servidores ou responsáveis[1].
Essa responsabilidade divide-se, porém, em responsabilidade contratual, que é quando o ato é oriundo de um contrato e responsabilidade extracontratual, quando oriundo de dano causado por comportamento de preposto do Estado ou de quem faça as vezes, podendo o dano ser causado por comportamento dos Poderes Legislativo e Executivo e, também, por ato que envolva o Poder Judiciário.
O Estado quando delega seus serviços públicos não está isento de responsabilidade por atos de seus delegatários, isso pelo princípio da solidariedade, pois todos devem responder por qualquer dano causado a terceiros quando a atividade pública beneficia a todos[2].
Não importando se o ato é lícito ou ilícito, desde que antijurídico e causador de danos anormal e específico; ainda a prática de atos materiais ou mesmo atos jurídicos praticados, causadores de lesão a terceiros, são passíveis de indenização. Quem causa prejuízo está obrigado a reparar os danos, portanto quando preposto do Estado causa prejuízo este é responsável pelos danos.
A doutrina ocidental tem destacado a evolução que passa o tema responsabilidade do Estado. Atribui-se diversas regras para definir o caminho correto para a responsabilidade, passando, há tempos pela irresponsabilidade, responsabilidade subjetiva, teorias da culpa, risco integral ou administrativo, enfim, a evolução deveu-se ao tempo como meio de correção das diversas distorções doutrinárias e jurisprudenciais que colocaram o Estado como responsável por ato de seus prepostos.
Das teorias que se apresentaram no tempo foi, inicialmente, a teoria da irresponsabilidade que prevaleceu até a metade do século XIX. Tinha como princípio a isenção do Estado por quaisquer danos causados a terceiros por seus agentes, não importava o grau de culpa ou dolo na prática do ato. Por sua ampla gama de injustiças cometidas, não foi possível manter a isenção do Estado frente a atos que feriam direitos dos súditos. Muitos doutrinadores combatiam a teoria argumentando que o Estado deve tutelar o direito e deve respeitar quem a ele se socorre, aplicando a justiça.
Com o afastamento da teoria da irresponsabilidade passou-se a adotar a teoria da responsabilidade com culpa, ou, no dizer das diversas correntes divergentes sobre o assunto, teoria civilista da culpa. Para aplicação da teoria na responsabilidade estatal dividiu-se os atos do Estado em atos de império e atos de gestão. No primeiro caso, quando a atuação do Estado fosse atos considerados de império não haveria qualquer tipo de indenização caso viesse a ser causado danos a terceiros, pois seriam atos de soberania. Tal como na teoria da irresponsabilidade, o Estado estaria isento de indenizar, pois seriam atos em favor da coletividade que estivesse sobe a soberania estatal. Por outro lado, quando o ato fosse considerado de gestão e tais atos viessem a causar danos a terceiros, evidentemente que seria indenizável com a responsabilização civil.
A teoria da responsabilidade com culpa, evidente que não prosperou pois cometia o mesmo erro da teoria da irresponsabilidade cometendo grave erros e confusões em decisões que deveria ser cristalinas. Mesmo não sendo adotada com a teoria para a solução de problemas, muitos juristas continuaram acatando a responsabilidade estatal quando fosse demonstrada a culpa.
A teoria da culpa do serviço ou da culpa administrativa, denominada de teorias publicistas de responsabilidade do Estado. Essa teoria desconsiderava toda a preocupação doutrinária em atribuir ou não a culpa ou soberania do estado na sua responsabilidade. Passou então a exigir do lesado a prova bastante na qual o serviço público colocado à disposição dele não foi suficiente para suas necessidades, não precisando apontar quem havia cometido o ato. Bastava apenas comprovar que ocorreu a falta de serviço ou que o mal funcionamento do serviço foi causador do dano. Alguns denominaram de culpa anônima ou falta de serviço. A falta de serviço ou faute de service entre os franceses apresenta-se de três modos: a inexistência, o mau funcionamento ou retardamento do serviço público. Essa modalidade de responsabilidade não é objetiva, mas sim subjetiva, pois fundada na culpa, ou seja, o lesado deveria comprovar que o Estado agiu culposamente pela falta do serviço.
A adoção da teoria do risco, teoria que deu fundamento ao desenvolvimento para a teoria da responsabilidade objetiva do Estado, pode ser dividida em duas vertentes: a primeira a do risco administrativo admite as excludentes da responsabilidade do Estado, ou seja, a participação total ou parcial do lesado no evento danoso não é de responsabilidade estatal. Na hipótese da participação total não haveria indenização e na participação parcial haveria reparação dos danos, e não será integral, mas sim atenuada; a segunda, teoria do risco integral não admite a adoção das excludentes da responsabilidade do Estado, ou melhor o ente estatal seria responsável por qualquer lesão causada a terceiros, mesmo que a causa dada fosse do lesado. Neste caso inadmissível a prova em contrário para desconstituir a responsabilidade do Estado.
Sobre o regime adotado pela Constituição, o art. 37, § 6º, assume e consagra a teoria do risco administrativo, pois é claro em orientar que “as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”; teoria essa que aceita a prova de culpa da vítima, podendo ser concorrente ou excludente, prevendo, também, a ocorrência do caso fortuito ou força maior. No § 6º dois pontos ficam evidentes: que o dano tenha sido causado por seus agentes e o direito de regresso que possui o Estado face ao servidor que causou o dano. Uma importante disposição encontra-se no parágrafo quando diz que os agentes públicos e somente nessa qualidade, ou seja, quando o agente não estiver no exercício de suas funções o Estado não arcará com nada, necessário que esteja prestando serviços como agente do Estado.
A Constituição Federal adotou duas importantes regras quando editou o § 6º: a primeira é a responsabilidade objetiva do Estado e a segunda, a responsabilidade subjetiva do agente público.
Na aplicação da teoria da responsabilidade objetiva do Estado exige-se que o ato tenha sido praticado por agente da pessoa jurídica pública[3] [4] ou pessoa jurídica de direito privado, prestadora de serviço público. Neste caso inclui-se como responsáveis objetivamente funcionários das empresas públicas, sociedade de economia mista, fundações governamentais de direito privado, cartórios extrajudiciais, enfim, toda e qualquer pessoa jurídica de direito privado que está como delegada do Estado com o objetivo de prestar serviços públicos, entendimento este já consolidado em nossos Tribunais[5].
Já, quando o final da redação do § 6º, ficou estabelecido o direito de regresso do Estado em face de seu agente. Nesse caso deve-se provar a culpa do agente público, ou seja, adota-se no direito de regresso a teoria da responsabilidade subjetiva ou culpa. O Estado somente poderá ser ressarcido pelo agente se este causou o dano com culpa, como a regra adotada pelo direito privado. Dessa forma, somente para fixar, estão presentes as duas teorias: a responsabilidade objetiva do Estado e a responsabilidade subjetiva com relação ao agente público.
Dessa maneira, adotada a teoria da responsabilidade objetiva o lesado não precisa provar a existência de culpa do agente público ou pelo fato do serviço. Não há que se falar em culpa, devendo ser desconsiderado qualquer argumento nesse sentido.
São três os pressupostos de configuração a responsabilidade objetiva: o primeiro é a ocorrência do fato administrativo, ou seja, qualquer ação, omissão, legítima ou não, cometida singular ou coletivamente; o segundo o dano, pois a responsabilidade civil do Estado envolve a causa de um dano, material ou moral e, terceiro, é o nexo causal entre ocorrência do fato administrativo e o dano. Isso quer dizer que aquele que foi lesado por fato administrativo deve apenas prova o nexo de causalidade entre o fato e o dano, não sendo necessário provar a culpa do agente público. Fácil perceber que se o fato não ocorreu sob a responsabilidade do Estado não há que se falar em nexo causal.
O nexo de causalidade[6] é pressuposto essencial para responsabilizar o Estado pelos danos materiais ou morais ocorridos.
Quando os danos são oriundos da ação ou omissão do Estado e conta com a participação do lesado no resultado da lesão, há compensação de culpas e, também, o dever do Estado em indenizar[7] é compensado e o valor reduzido. Conforme disposição expressa do art. 945 do Código Civil “se a vítima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a sua indenização será fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano”.
No caso dos eventos ocorridos por força maior e caso fortuito, como ambos são fatos imprevisíveis, não se pode imputar ao Estado a responsabilidade. Falta, no caso, nexo de causalidade entre o dano sofrido e qualquer ação ou omissão do Estado, portanto ficam fora de qualquer responsabilidade estatal. No entanto, quando o fato é conhecido de todos não se pode falar em força maior ou caso fortuito, pois o elemento imprevisibilidade não estaria presente quando ocorrido o evento[8].
Não se pode indagar da isenção de responsabilidade do ente estatal quando este tem o dever de preservar a incolumidade pública e, na sua omissão, tem o mesmo de ser responsabilizado de forma subjetiva. Em caso de enchentes, por exemplo, quando o Estado deixa de conservar bueiros e torna difícil o escoamento de águas, deve responder por omissão no dever de preservação da incolumidade pública. Apesar das várias divergências doutrinárias e jurisprudenciais, entende-se, no caso de omissão do poder público, se o lesado apresenta-se com provas robustas do nexo de causalidade entre a omissão e os danos torna a responsabilidade, para alguns tribunais, objetiva[9].
Contrários a tal tese encontram-se vários doutrinadores que lecionam a impossibilidade de aplicar a teoria da responsabilidade objetiva no caso de omissão, pois “quando o dano foi possível em decorrência de uma omissão do Estado (o serviço não funcionou, funcionou tardiamente ou ineficientemente) é de aplicar-se a teoria da responsabilidade subjetiva”[10].
Evidente que o Estado somente responderá no caso de conduta omissiva quando os elementos da responsabilidade caracterizarem a culpa em não atuar em favor da coletividade. Necessário frisar que o Estado não está obrigado a atender demandas de políticas públicas quando for comprovadamente insuficiente o seu orçamento. Não podendo ser condenado no caso de omissões quando não atendeu demandas genéricas por impossibilidade de cumprimento das metas orçamentárias.
Além disso, o nosso sistema adotou a teoria do nexo causal imediato e direto, também denominada de teoria da interrupção do nexo causal, segundo o art. 403 do Código Civil[11].
Quando o Estado se compromete a realizar determinados atos em defesa coletiva deve fazê-lo sob pena de omissão e responsabilidade subjetiva, entretanto, a omissão deve ser suficiente para causar danos. No caso do tempo decorrido entre a omissão e o dano é de se perquirir se efetivamente o ente público atuou ou deixou de atuar com culpa. Como, por exemplo, na fuga de preso o STF decide pelo indeferimento da responsabilidade quando fora dos parâmetros do nexo de causalidade[12].
O Estado não é o segurador universal de tudo que ocorre sob seu território, pois se assim fosse estaríamos frente a diversas ações antijurídicas, ferindo todos os princípios informadores da justiça e do direito.
Sabe-se que os atos ou omissões do Poder Público, quando causa danos, deve o Estado reparar os danos. Esses danos podem nascer, como já afirmado antes, de atos do Executivo, Legislativo e Judiciário.
Do poder Judiciário citam-se inúmeros casos de reparação de danos quando do erro em decisões que ferem os direitos fundamentais de liberdade, por exemplo. Do Poder Executivo, como é o Poder que mais atua e de forma direta com o cidadão, são incontáveis os casos de ação ou omissão que causam danos a terceiros, ensejando a sua reparação.
Da responsabilidade por atos do Legislativo, que é a função determinante para a criação do direito, existem ainda divergências em decorrência dos atos e de omissões da criação de leis e regulamentos.
Autores divergem uns para afirmar que o ato legislativo não pode causar danos, pois a lei é constituída sob a égide dos mandamentos constitucionais não pode causar prejuízos, pode, no máximo, contrariar interesses individuais ou de grupos, mas não tem o condão de propiciar a responsabilidade do Estado. Argumentam ainda que o Estado é soberano para a criação de leis, revogando, alterando, extinguindo situações jurídicas condizentes com a Constituição Federal, sem que isso decorra de produção de danos individuais; as normas são gerais e abstratas, portanto são de ordens que não produzem danos propensos à qualquer tipo de reparação.
O parlamento, sabedor dos deveres impostos pela Constituição Federal, não deve criar leis inconstitucionais causando situação de dano e possível reparação futura, mas antes causando prejuízos até contra o próprio Estado. A doutrina atual reconhece a possibilidade de indenizar quando ocorre um dano jurídico lícito. No caso dois pressupostos para possível reparação do dano: o primeiro é a necessidade da declaração de inconstitucionalidade da lei e, outro, é possibilidade de na sua vigência causar prejuízos, caso contrário nada terá o Estado que reparar.
A ilegalidade poderá gerar reparação também quando o Poder Executivo expede regulamentos contrariando lei maior ou mesmo causando o abuso de poder.
Temos ainda o caso das leis de efeitos concretos, ou seja, aquelas que se apresentam como leis, possuem a imperatividade das leis, mas são considerados meros atos administrativos. São leis que criam os chamados efeitos concretos diretos sem se irradiar para outras infinitas situações, por exemplo, leis que criam um Município e as leis orçamentárias, as leis de tombamento, leis que instituem empresa pública, leis que autorizam a translação dominial de bens etc. nesse caso não será necessária declaração de inconstitucionalidade, mesmo porque até uma lei de efeito concreto constitucional poderá ser geradora da responsabilidade civil do Estado. Por não ser necessária a declaração de inconstitucionalidade, comprovado o nexo de causalidade, o Estado fica obrigado a reparar. O mesmo se aplica às agências reguladoras quando de seus regulamentos.
Com relação a omissão do legislador, antes é necessário esclarecer que há prazos regulados pela Constituição Federal para que o Legislador cumpra o processo legislativo e em razão desse fato, o não cumprimento do prazo estabelecido haverá consequências.
A Constituição Federal, por isso, estabelece no art. 103, § 2º, que “declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias” e, no inc. LXXI do art. 5º, quando concede mandado de injunção “sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania”.
Evidente que a mora na decisão legislativa deve ser decretada pelo Poder Judiciário e, ainda, a constatação de que houve danos causados pela omissão, só assim os prejudicados terão “direito à reparação de seus danos por parte da unidade federativa omissa”[13].
Várias jurisprudências de nossos Tribunais trazem como certa a reparação dos danos causados por lei julgadas inconstitucionais.
Assim temos os seguintes exemplos: o STF decidiu que o “cabe responsabilidade civil pelo desempenho inconstitucional da função do legislador”[14]; em decisão de conflito negativo de competência determinou que “esta Corte de Justiça tem adotado o entendimento de que compete à Justiça Federal a apreciação dos feitos nos quais se postula indenização pelos prejuízos advindos da Lei 8.630/93, que alterou os serviços portuários estando ausente o vínculo laboral, entendendo ser da União a responsabilidade objetiva na forma do artigo 109 da Constituição Federal”[15]; e, “apenas se admite a responsabilidade civil por ato legislativo na hipótese de haver sido declarada a inconstitucionalidade de lei pelo Supremo Tribunal Federal em sede de controle concentrado”[16].
Dessa maneira o dever de indenizar decorre tanto da atividade legislativa exercida de forma totalmente diversa da Constituição Federal quanto da omissão, pois após fixado um prazo para regulamentação e não ocorrendo, acarreta a mora do Parlamento, com indenização aos prejudicados.
O abuso de autoridade (v), regulado pela Lei 4.898/65, é ato que fere o direito do administrado e, por consequência, deve-se promover a responsabilização administrativa e, também, penal do servidor que abusou das funções. Nesse caso, o lesado poderá acionar o servidor civilmente com uma ação autônoma e ainda acionar a Administração Pública pelos danos causados pelo servidor. Não é, no caso, ação regressiva.




[1]           O Direito Brasileiro, no Código Civil, em seu art. 186, diz que “aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”. E, por conseguinte, o art. 927, do mesmo Código regulamenta que “aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo” e o parágrafo único diz que “haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem”.
[2]           Recurso Especial Nº 1.180.888 - Go (2010?0030720-3) Relator: Ministro Herman Benjamin Administrativo e Civil. Responsabilidade Civil. Acidente Radioativo. Bomba de césio 137. Danos pessoais. Agravo Retido. Não requerimento expresso de sua apreciação nas razões do apelo. Não conhecimento. Preliminar de carência de ação afastada. Legitimidade passiva da União reconhecida. Conexão e litispendência não configuradas. Abandono do aparelho de radioterapia. Fiscalização de atividades com aparelhos radioativos. Negligência e imprudência. solidariedade decorrente de ato ilícito. Obrigação de reparar os danos civis. ... 4. Acidente nuclear e acidente radiológico: hipóteses de responsabilidade civil objetiva e solidária dos entes estatais.
[3]           Art. 41. São pessoas jurídicas de direito público interno: I - a União; II - os Estados, o Distrito Federal e os Territórios; III - os Municípios; IV - as autarquias, inclusive as associações públicas; V - as demais entidades de caráter público criadas por lei.
[4]           O art. 43 do Código Civil dispôs que “as pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo”. O artigo omitiu que a responsabilidade das pessoas jurídicas de direito privado que prestam serviços ao Estado.
[5]           REsp 1095575/SP Recurso Especial 2008/0230809-3 Relator(a) Ministra NANCY ANDRIGHI Data do Julgamento 20/10/2011 – Ementa: PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE REPARAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS PROPOSTA POR FAMÍLIA DE VÍTIMA DE ACIDENTE FATAL. CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA. RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA. 3. Mesmo antes da entrada em vigor do Código Civil de 2002, já se reconhecia a responsabilidade objetiva da empresa concessionária de energia elétrica, em virtude do risco da atividade, com fundamento no art. 37, § 6º, da CF/88.
[6]           REsp 1236412/ES - Recurso Especial 2011/0030046-2 Relator(a) Ministro CASTRO MEIRA (1125).... 3. Ao efetuar incontáveis disparos em via pública, ainda que em virtude de perseguição policial, os agentes estatais colocaram em risco a segurança dos transeuntes, e, por isso, em casos assim, devem responder objetivamente pelos danos causados. 4. O Estado, competente para a conclusão do inquérito policial, alega que, diante da inexistência de exame de balística do projétil que atingiu a autora, há mais de 29 anos, não há meios de lhe imputar a responsabilidade pelo fato, todavia, inadmissível na espécie venire contra factum proprium. 5. Esta Corte já se pronunciou acerca do dever da parte autora em demonstrar o nexo de causalidade e do Estado em provar a sua inexistência (REsp 944.884/RS, relator para o acórdão Ministro Luiz Fux, DJe 17/04/2008).
[7]           REsp 843978 / SP RECURSO ESPECIAL 2006/0089057-8 Relator(a) Ministro HERMAN BENJAMIN (1132) .. 6. No plano jurídico, o dano ambiental é marcado pela responsabilidade civil objetiva e solidária, que dá ensejo, no âmbito processual, a litisconsórcio facultativo entre os vários degradadores, diretos ou indiretos. Segundo a jurisprudência do STJ, no envilecimento do meio ambiente, a "responsabilidade (objetiva) é solidária" (REsp 604.725/PR, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJ 22.8.2005, p. 202), tratando-se de hipótese de "litisconsórcio facultativo" (REsp 884.150/MT, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 7.8.2008), pois, mesmo havendo "múltiplos agentes poluidores, não existe obrigatoriedade na formação do litisconsórcio", abrindo-se ao autor a possibilidade de "demandar de qualquer um deles, isoladamente ou em conjunto, pelo todo" (REsp 880.160/RJ, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 27.5.2010).
[8]           RECURSO ESPECIAL Nº 135.542/MS – STJ – RELATOR: MINISTRO CASTRO MEIRA ..4. Segundo o acórdão recorrido, a existência da voçoroca e sua potencialidade lesiva era de "conhecimento comum", o que afasta a possibilidade de eximir-se o Município sob a alegativa de caso fortuito e força maior, já que essas excludentes do dever de indenizar pressupõem o elemento "imprevisibilidade".
[9]           Apelação Cível -  nº 70042861070 - Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul - Responsabilidade do Estado por Omissão Tratando de responsabilidade civil do Estado por omissão, aplica-se a teoria da responsabilidade civil objetiva, segundo a qual deve o cidadão comprovar a omissão, o dano e o nexo causal. A omissão capaz de gerar o dever de indenizar está relacionada com o descumprimento de um dever jurídico de agir. Exigibilidade de conduta, examinada a partir do princípio da proporcionalidade e das situações do caso concreto. Em casos de inundações ou enchentes, a responsabilidade da Administração Pública consiste na omissão administrativa na realização das obras necessárias à prevenção, diminuição ou atenuação dos efeitos decorrentes das enchentes de águas públicas, ainda que verificadas fortes e contínuas chuvas.
[10]          BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo, 23 ed. p. 980/981.
[11]          Código Civil: Art. 403. Ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuízo do disposto na lei processual.
[12]          Processo RE 172025 Relator(a) Ilmar Galvão; Processo RE-AgR 395942 Relator(a) Ellen Gracie; Processo RE-AgR 573595 Relator(a) Eros Grau.
[13]          CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 25 ed., São Paulo: Atlas, p. 568.
[14]          STF RE nº 158.962 Rel. M. Celso de Mello RDA 191/175
[15]          Apelação Cível n.. 39.5701 – TRF 5a Região. Des. Fed. Paulo Machado Cordeiro.
[16]          Recurso Especial nº 571.645/ RS. Relator: Min. João Otávio de Noronha.

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Redação final da Lei da Terceirização

Altera dispositivos da Lei nº 6.019, de 3 de janeiro de 1974, que dispõe sobre o trabalho temporário nas empresas urbanas e dá outras...