Direito Administrativo Brasileiro - Breves conceitos

PUBLICIDADE

Importante princípio do Direito Administrativo cujo objetivo principal é o do controle dos atos, contratos e negócios administrativos, legitimar e dar transparência aos atos administrativos, com isso estabelecendo um dos importantes pressupostos de participação da sociedade nas funções do Administrador Público.

Está prevista no art. 37, caput, da CF/88, como princípio a ser seguido por todos da administração pública, pois é direito fundamental, segundo dispõe o art. 5º, inc. XIV, da CF/88, “o acesso à informação”, bem como o disposto no inc. XXXIII quando estabelece que “todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral”; o inc. XXXIV determina que a todos são assegurados, independentemente do pagamento de taxas: a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder; b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal; o habeas data, previsto no inc. LXXII, do art. 5º, assegura o “conhecimento de informações relativo à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público”. Portanto, fica evidente que a publicidade é gênero cujas espécies podem ser as publicações oficiais, divulgação dos atos oficiais, bem como o acesso à informação geral.

A publicidade é necessária para a formação correta aos atos, contratos e negócios administrativos, pois quando levada a efeito e de conhecimento público, torna-se elemento de moralidade pública e de eficácia. Além desse importante proceder da Administração Pública, o Administrador Público tem o dever de expor todos os seus comportamentos frente à sociedade, pois o ocultamento desse comportamento aos administrados fere o princípio do Estado Democrático de Direito, consagrado na Constituição Federal como um dos princípios basilares da nação. Não se admite o sigilo no comportamento do Administrador Público, com exceção ao disposto no inc. XXXIII, do art. 5º, que prevê a possibilidade de sigilo quando for “imprescindível à segurança da Sociedade e do Estado”. É o que leciona Diogo de Figueiredo Moreira Neto quando fala de outro aspecto da publicidade na Administração Pública: “...constitui-se também como um direito fundamental do administrado, extensivo às entidades de sua criação, uma vez que, sem ela, tornar-se-ia impossível controlar a ação estatal, e, em última análise, seria uma falácia, a sustentação dos direitos fundamentais e do próprio Estado de Direito”[1].

Para surtir os efeitos exigidos a publicidade deve ser feita em órgão oficial, ou seja, no jornal destinado à publicação dos atos, escolhido pelo processo de licitação, conforme inc. XIII, do art. 6º da Lei 8.666/93[2]. O ato não surtirá os efeitos legais se não houver publicação no órgão oficial, pois somente passará a produzir seus efeitos legais a partir dessa publicação oficial, independente da divulgação que se fizer em outros meios.

A exigência da lei é que definirá a forma de publicidade do ato, pois os mesmos efeitos podem ser alcançados se afixado em local pré-definido pela Administração[3], exemplo quadro de editais de avisos e publicações em local de fácil acesso. A liberdade de escolha para a publicação dos seus atos não permite que a Administração publique em locais e meios de comunicação variados, publicando ora em um, ora em outro meio, mas sim que uma lei determine com exatidão a escolha para o conhecimento público, é o caso do que dispõe o art. 22, § 3º da Lei 8.666/93, quando estabelece que na modalidade de licitação convite cópia do instrumento convocatório será afixado em local apropriado para conhecimento de todos.

Os atos, contratos e outros instrumentos jurídicos devem ser publicados na íntegra, em linguagem de fácil compreensão para conhecimento popular. Se não publicado na íntegra no órgão oficial físico, deve o Administrador Público publicar em site (sítio) da Internet com ampla divulgação do local virtual, e, assim publicar na íntegra o resumo publicado no órgão oficial físico.

A publicidade também não pode ser dada em site da Internet em dias que não haja expediente normal (sábado, domingo ou feriado), e passar a contar o prazo para a sua validade e também imprimir órgão oficial físico sem a devida distribuição à população. O ato público cuja publicação ferir preceitos legais é considerado como irregular ou inexistente.

Vários são os efeitos da publicação oficial, dentre eles pode-se citar: a) dar aos interessados conhecimento do comportamento da Administração Pública; b) decurso do prazo para recurso ou prática de atos relativos à publicação; c) determinar o prazo para decadência e prescrição; d) abrir possibilidade para correção via judicial – ação popular, por exemplo; e) ampliar a participação social nas decisões de interesse coletivo; f) impedir a alegação de ignorância do proceder do Poder Público.

A publicidade tratada pela Constituição Federal diz referência aos atos, contratos e negócios da Administração Pública impessoal, ou seja, não pode o Administrador Público utilizar-se do princípio da publicidade desvirtuando-o para promoção pessoal[4]. Os atos administrativos são tidos como impessoais e, no caso de publicidade, não pode expor nomes, símbolos, cores, imagens ou qualquer identificação que possa caracterizar promoção pessoal da autoridade ou servidor público[5].

A Lei Complementar 131/2009, acrescentou novos dispositivos na Lei Complementar 101/2000 para impor ao Poder Público a disponibilização, em tempo real, de informações pormenorizadas sobre a execução orçamentária e financeira da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Obriga, por exemplo, a divulgação em tempo real sobre a execução orçamentária e financeira, nos meios eletrônicos de acesso público.

O processo administrativo federal, regulado pela Lei 9.784/99, em seu art. 26, estabelece que as intimações do interessado para ciência ou efetivação de diligências, serão feitas com antecedência mínima de três dias úteis quanto à data de comparecimento e pode ser efetuada por ciência no processo, por via postal com aviso de recebimento, por telegrama ou outro meio que assegure a certeza da ciência do interessado (§ 3º) e, ainda, no caso de interessados indeterminados, desconhecidos ou com domicílio indefinido, a intimação deve ser efetuada por meio de publicação oficial (§4º ).

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[1]           Curso de direito administrativo, p. 83

[2]           Inc. XIII - Imprensa Oficial - veículo oficial de divulgação da Administração Pública, sendo para a União o Diário Oficial da União, e, para os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, o que for definido nas respectivas leis.

[3]           Recurso em Mandado de Segurança nº 32.112/DF (2010/0082445-6) Relator: Ministro Herman Benjamin - Administrativo. Recurso ordinário em mandado de segurança. Concurso público. Convocação para manifestar interesse em vagas fora da região para a qual o candidato foi aprovado. Edital publicado no diário oficial da união e na internet. Validade. 1. Hipótese em que a impetrante defende que, nos termos do edital do concurso público que convocou os candidatos para manifestar interesse em vagas fora da região para a qual foram aprovados, deveria também ter sido publicado no Diário da Justiça, além da divulgação no Diário Oficial da União. 2. As publicações nos órgãos oficiais de divulgação atendem a regramento específico, razão pela qual os atos administrativos dos tribunais, especialmente os relacionados a concursos públicos, são publicados na Seção 3 do Diário Oficial da União, ao passo que o Diário da Justiça é reservado aos atos judiciais.

[4]           Processo: 0452488-5 Apelação Cível nº 452488-5, de Londrina, 1ª Vara Cível. Relator: Des. Luiz Mateus de Lima. Revisor: Juiz Conv. Gil Francisco de Paula Xavier F. Guerra. Apelações Cíveis. Ação civil pública com obrigação de não fazer cumulada com ato de improbidade administrativa. Preliminares afastadas. Publicidade. Inserção de logomarca em obras, veículos e serviços públicos. Promoção pessoal. Violação ao artigo 37, § 1º, da constituição federal. Ofensa aos princípios norteadores da administração pública. Ato de improbidade administrativa configurado (art. 11, caput e inciso i, da lei nº 8.429/92). Aplicação de multa civil (art. 12, inciso iii, da lei nº 8.429/92). Recursos conhecidos. Apelação 1 provida e apelo 2 desprovido.  ..... Houve evidente afronta aos Princípios da Publicidade, Impessoalidade e Moralidade Administrativa, vez que a publicidade veiculada implicou em promoção pessoal do Chefe do Poder Executivo, o que não é tolerado no âmbito da Administração Pública (art. 37, § 1º, da Constituição Federal). Restou configurada a prática de ato de improbidade administrativa, previsto no artigo 11, caput e inciso I, da Lei nº 8.429/92, sendo suficiente (razoável e proporcional) para penalizar a conduta, a aplicação de multa civil prevista no artigo 12, inciso III, da mesma lei.

[5]           É o que estabelece o § 1º, do art. 37 da CF/88 – A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos.

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PROCESSO ADMINISTRATIVO

Considerado como um dos principais meios de controle da Administração Pública o processo administrativo é o conjunto de atos administrativos que, coordenados entre si, devem obter, ao final do trâmite processual, uma decisão administrativa. Um processo administrativo pode conter diversos procedimentos, dependendo muito da natureza que envolve a questão a ser decidida administrativamente. Portanto, não podem ser confundidos processo e procedimento administrativo (v): este é uma sucessão de atos encadeados entre si; no processo administrativo há uma implicação maior, pois além dos vínculos obrigatórios dos atos entre si há o vínculo jurídico entre os sujeitos do processo onde se destacam os deveres e direitos, os poderes e faculdades existentes na relação processual. Além disso, implica ainda na oportunidade do contraditório, se bem que no procedimento administrativo, quando provocada a nulidade ou invalidação de algum procedimento, há que se oportunizar aos envolvidos a oportunidade do contraditório. Para Hely Lopes MEIRELLES, “processo é o conjunto de atos coordenados para a obtenção de decisão sobre uma controvérsia no âmbito judicial ou administrativo; procedimento é o modo de realização do processo, ou seja, o rito processual”[1]. É acentuada a divergência na doutrina a respeito de processo e procedimento, no entanto, nesse espaço somente se dá conta de afirmar sobre o processo e procedimento administrativo, sem alongar-se com expressões vagas ou divergências que devem ser vistas em outra ocasião.

Quando falamos em processo administrativo pensamos logicamente em coisa julgada administrativa. Sabemos que as decisões administrativas fazem coisa julgada administrativa e, no caso, haverá sempre a possibilidade de revisão pelo judiciário, na ocorrência de prejuízos a qualquer dos envolvidos, portanto o termo processo administrativo deve ser utilizado somente para significar a série de atos administrativos concatenados cuja importância é sempre demonstrar a manifestação de vontade da Administração Pública.

O processo administrativo tem por objetivo também albergar todo tipo de procedimento que envolva organização/função administrativa, não somente os que envolvam litígios. Processos administrativos de meros expedientes são obrigados para legalizar futuras decisões que envolvam direitos e deveres do próprio administrador como também do administrado. É, portanto, importante sistema de composição de atos administrativos que tratam dos atos da função administrativa organizacional.

As finalidades principais do processo administrativo, dentre várias outras, são: a) a garantia dos direitos dos administrados e servidores; b) bem como a participação popular em decisões administrativas; c) uma maior efetividade no controle da administração pública; d) possui o poder na aplicação de decisões mais justas por oportunizar a oitiva de todos os envolvidos no processo e, se houver litígio, o direito ao contraditório e à ampla defesa; e) tem como um das importantes finalidades a de correção no desempenho das funções administrativas.

A CF/88 dispõe no inc. LV, do art. 5º, que “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”. O preceito estabelecido pela CF/88 está elencado no título dos direitos e garantias fundamentais, portanto a Administração Pública, de qualquer nível, deve proceder de modo compatível com os direitos e garantias, bem como oferecer todos os meios de recursos permitidos. O inc. LXXII estabelece a concessão do "habeas-data" será “para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo”. O art. 37, inc. XXI dispõe sobre a obrigação do processo licitatório; o art. 41, § 1º, II, diz ser estável após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para o cargo de provimento efetivo e somente perderá o cargo em virtude de sentença transitada em julgado ou “mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa”.

A Lei Federal 9.784/99 disciplinou normas sobre processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal. Na criação do processo no âmbito federal não houve o estabelecimento rigoroso de seguir um procedimento; mas, houve a imposição de vários princípios no sentido de organizar o trâmite e a aplicação das decisões administrativas.

O art. 2º da citada lei federal estabelece que a Administração Pública deve obedecer aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência”, dentre outros que a CF/88 estabeleceu ou a legislação ordinária. Esses são os princípios obrigatórios a serem seguidos no processo administrativos e, de autor para autor, divergem para apontar outros princípios importantes: informação geral, direito de interpor recursos, defesa técnica, oficialidade, verdade material, princípio do formalismo moderado.

Para melhor explicar o processo administrativo alguns autores adotam determinadas modalidades. Maria Sylvia Z. Di Pietro, por exemplo, adota as modalidades gracioso e contencioso. Para ela gracioso é o processo administrativo que os órgãos administrativos são encarregados de produzir e acompanhar até final e contencioso são os processos cuja finalidade é a de produzir coisa julgada material. Em nosso direito não houve contemplação do chamado contencioso administrativo, pois as decisões proferidas no nível da administração pública são passíveis de duplo grau de jurisdição, fato esse que resume, ainda segundo a autora citada, que todos os processos administrativos são graciosos[2]. Para outros o processo administrativo admite a classificação em litigiosos e não-litigiosos. Os primeiros seriam aqueles que contêm efetivo conflito de interesses entre o Estado e o administrado; o outro, não-litigiosos, são os que não apresentam conflitos de interesses antagônicos entre o Estado e o particular.

Alguns doutrinadores adotam espécies de processo como sendo os internos ou externos. Os primeiros são os instaurados no mesmo ambiente administrativo estatal que está no comando do processo e está legitimado para sua finalização, como por exemplo sindicância interna; os segundos, externos, são os que extrapolam o interior da administração para atingir particulares, como por exemplo o processo do concurso público que atinge pessoas estranhas aos quadros administrativos. Ainda, os processos restritivos e ou os ampliativos. Os primeiros, também são chamados de ablatórios, são aqueles que impõem limitações à esfera privada de interesse, como por exemplo, a interdição de estabelecimento, subdividindo-se em meramente restritivos, como as revogações, e sancionadores, como a sindicância. Os ampliativos são os que são voltados para o interesse privado, como exemplo tem-se a outorga de permissão de uso[3].

Podemos considerar as fases do processo, finalmente, como sendo: a) fase introdutória ou inicial, sendo o ato que desencadeia o procedimento e pode iniciar-se de ofício ou por iniciativa de interessados; b) fase preparatória, quando então colhem-se todos os elementos de fato e de direito, organizando-os de forma a facilitar a tomada de decisão justa e coerente com a realidade. Tais atos e fatos são relativos às provas, pareceres jurídicos e técnicos, audiências públicas, relatórios, alegações escritas; c) fase decisória, momento que a administração pública, por meio de sua autoridade competente, formaliza a decisão.

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[1]           Direito administrativo brasileiro, p. 718

[2]           Direito administrativo, p. 590.

[3]           BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo, p. 480.

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PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO

É considerado como uma sucessão de atos administrativos, encadeados entre si, e tem como objetivo final a formação do processo administrativo (v). Para Celso Antônio BANDEIRA DE MELLO, “é uma sucessão itinerária e encadeada de atos administrativos tendendo todos a um resultado final e conclusivo”[1]. Pode ser ainda “o iter legal a ser percorrido pelos agentes públicos para a obtenção dos efeitos regulares de um ato administrativo principal”[2].

Essa sucessão de atos, por ser encadeados, estabelece que a cada ato posterior dependa do anterior, ou seja, o procedimento seguinte somente poderá ser concluído e considerado legal se o anterior revestir-se de legalidade também. Em cada ato, se não contestado por oposição de alguém, torna-se definitivo para Administração, o que vale dizer que ocorre a preclusão administrativa para invalidação do ato. A invalidação de um ato administrativo não permite que o processo tenha seu curso normal, pois ocorre a invalidação de todos os outros atos subsequentes, pois nenhum processo administrativo pode dar-se por finalizado com algum dos seus procedimentos invalidados. Por exemplo, é regra basilar estabelecida pela Lei 8.666/93 quando, no art. 49, § 2º determina a nulidade do contrato quando o procedimento licitatório é declarado nulo, observando-se, porém, que no desfazimento do processo licitatório deve ser observado o contraditório e a ampla defesa.

Os procedimentos mais notórios são a desapropriação, o concurso e a licitação. A licitação, por exemplo, possui procedimento especial onde é obrigatório o seguinte: I – publicação do edital; II – o exame da capacidade jurídica, da idoneidade técnica, da capacidade econômica e da regularidade fiscal dos proponentes; III – o exame das propostas; IV – a classificação das propostas; V – a homologação da licitação e adjudicação do seu objeto ao primeiro classificado. Após o cumprimento de todos esses procedimentos é que a Administração Pública poderá contratar.

Cada ente da federação poderá manter seu próprio procedimento administrativo, por ser matéria cuja autonomia é de cada ente público. Somente não poderá contrariar a Constituição e legislação Federal. A União já disciplinou o processo administrativo pela Lei 9.784/99.

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[1]     Curso de Direito Administrativo, p. 424

[2]     MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p. 160.

Precisamos um pouco mais de sensibilidade/humidade

Estamos perdendo o que é de mais precioso no ser humano: a sua sensibilidade para ser bom.

Um arrasta um cachorro, outra mata um indefeso cachorro a pancadas, nos indignamos.

Hoje estamos perdendo o controle das agressões não somente contra animais indefesos, mas contras nós mesmos, os chamados seres humanos.

Agridem moradores de rua.

Matam idosos por serem idosos.

Agridem pessoas cuja opção sexual é diversa da escolhida pelos agressores, enfim, agridem quem vê pela frente, como se fossem um nada qualquer.

Uma senhora, totalmente em desequilíbrio emocional, defeca em uma agência bancária. As pessoas riem dela e do seu ato. Alguns nem se importam. Olham e desviam o olhar. Ninguém tenta acalmar ou levar a senhora para algum lugar.

O homem está perdendo sua humanidade. A sensibilidade de entender a fragilidade do outro. Do ser vivo frágil e vulnerável.

Mas estamos perdendo também a razão em levantar-nos e gritar.

Não se pode condenar alguém por não impedir quando não tem o dever de impedir um ato, mas como seres humanos temos a obrigação de auxiliar, amparar, orientar, mostrar que aquilo não está certo.

Não podemos ficar simplesmente olhando e filmando a situação, rindo ou achando absurdo, mas devemos cumprir nossa parte de tudo isso que é simplesmente ser mais humano.

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PRESCRIÇÃO ADMINISTRATIVA

Atos que se protraem no tempo quebram a segurança jurídica das relações entre os interessados à proteção buscada no direito. O instituto da prescrição é usado para expressar a extinção da ação pelo decurso do tempo conferido à duração desta. Segundo Diogo de Figueiredo MOREIRA NETO, a prescrição “é um instituto do princípio da economia dos valores jurídicos, bem como garantidor da paz social, impedindo que as controvérsias jurídicas restem permanentemente em aberto”[1]. A prescrição extingue diretamente a ação, e, com ela, o direito que protege; tem por objeto a ação, é estabelecida em relação a esta, e tem por função imediata extingui-la; só extingue os direitos mediata e indiretamente[2].

A prescrição, segundo Pedro Nunes, é a “maneira pela qual e sob as condições que a lei estabelece, alguém adquire um direito ou se libera de uma obrigação em consequência da inércia ou negligência do sujeito ativo desta ou daquele durante determinado lapso de tempo” [3]. Dessa forma, representa a perda da ação que protege o direito, perecendo a ação e, com ela, o direito. Mas mantém a estabilização das relações jurídicas, como ensina CARVALHO FILHO: “a prescrição e a decadência são fatos jurídicos através dos quais a ordem jurídica confere destaque ao princípio da estabilidade das relações jurídicas, ou, como se tem denominado atualmente, ao princípio da segurança jurídica”[4].

Necessária a distinção entre os institutos da prescrição, decadência e preclusão. Prescrição é a perda da ação, não significa a perda do direito, mas de agir para exigência de seus direitos; a decadência é a perda do direito pelo decurso de tempo que impede a ação, ou seja, o detentor do direito que o perdeu não pode agir para sua exigência em vista do perecimento temporal, pois o que perdeu é o próprio direito por não ter utilizado no prazo; a preclusão é a perda de oportunidade processual, ou seja, é a impossibilidade de se arguir qualquer questão processual por ter sido definitivamente decidida ou por ter expirado o prazo estabelecido em lei. A prescrição administrativa é entendida como sendo a perda do direito de ação pelo decurso de prazo para o recurso administrativo, ou, seja, é o impedimento de atuação da administração, do servidor ou do administrado, por perda de prazo. Portanto duas espécies de prescrição administrativas existem: uma que impede a ação do administrado ou servidor pela perda do direito perante a administração pública a outra, é a ação de punir que a Administração Pública perde por não agir temporariamente.

Dois importantes pontos devem ser esclarecidos. O primeiro é a situação jurídica do administrado perante a prescrição. Entende-se que ocorre a decadência, pois o que provoca é a perda da faculdade de recorrer na esfera administrativa, segundo a regra adotada pelo CC em seu artigo 207[5]. Para a Administração Pública, na sua inércia e na ocorrência da perda do prazo, caracteriza-se a prescrição, segundo a regra do artigo 189 do CC. Diga-se desde já que os efeitos da prescrição administrativa ficam circunscritos na esfera administrativa não afetando o direito às ações judiciais, ou seja, a prescrição administrativa se consuma na via administrativa e a prescrição comum alcança ações no Judiciário.

A prescrição administrativa atinge tanto os direitos e deveres do administrado quanto os da Administração Pública que, não os exigindo no prazo, perde o direito a ação que possuía.

No entanto dois efeitos são previstos: o primeiro diz respeito ao administrado que está impedido de apresentar recurso administrativo, mas não ação judicial; o segundo para a Administração, que impede o poder de revogar seus próprios atos, fato que torna definitiva a situação do administrado ou do servidor. No caso do servidor, a prescrição visa impedir que a Administração Pública pudesse puni-lo quando já não podia mais agir [6].

Os prazos são os estabelecidos na legislação e, quando não estabelecidos legalmente, aplica-se o prazo de cinco (5) anos, como dispõe o Decreto 20.910/32, que regula a prescrição quinquenal. A Lei 6.838/80, que dispõe sobre o prazo prescricional para a punibilidade de profissional liberal, por falta sujeita a processo disciplinar, a ser aplicada por órgão competente, estabelece que o prazo para punição do profissional liberal será de cinco (5) anos; o processo disciplina paralisado há mais de três anos será arquivado ex officio, ou a requerimento da parte. O artigo 1º da Lei 9.873/99, que estabelece o prazo de prescrição para o exercício de ação punitiva pela Administração Pública Federal, dispõe que prescreve em cinco (5) anos a ação punitiva da Administração Pública, quando objetiva apurar infração. O prazo inicia-se a partir da “data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuado, do dia em que tiver cessado”. Se o procedimento administrativo estiver paralisado por mais de três (3) anos, “pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso”(§ 1º).

O Decreto 6.514/2008, que dispõe sobre as infrações e sanções administrativas ao meio ambiente, estabelece o processo administrativo federal para apuração destas infrações, e na Seção II, o art. 21 estabelece os prazos prescricionais para apurar a prática de infrações contra o meio ambiente, contada da data da prática do ato, ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que esta tiver cessado.

A Lei 9.784/99 que regula o processo administrativo limitou a ação administrativa de anulação de atos em cinco (5) anos, estabelecendo em seu art. 54 a decadência do direito de anulação. A prescrição é uma das barreiras que se colocam à frente da Administração Pública para impedir a convalidação (v) de atos inválidos. O decurso de tempo também impede a invalidação do ato administrativo. Com relação às autarquias, as dívidas e direitos prescrevem em cinco (5) anos, um crédito contra a autarquia deve exigi-lo nesse prazo, sob pena de seus direitos prescreverem.

A responsabilidade civil do Estado, ou na responsabilidade extracontratual, o prazo de prescrição em ação em face do Estado ou de entidade pública ou autarquia, será de cinco (5) anos a contar da data do fato danoso. A prescrição, nesse caso, atinge o direito subjetivo do lesado e a indenização, fato que torna o pedido administrativo e o direito de ação impossível de ser deferido. A tese na qual se aplicaria o prazo do Código Civil para as ações contra a fazenda pública, que seria de três (3) anos, não pode vigorar, pois uma lei especial, Decreto 20.910/32 estabeleceu o prazo de cinco (5) anos, portanto não seria correto aquele prazo. No entanto, o prazo de três (3) anos, do Direito Civil, deve ser aplicado quando a ação é movida pela Administração Pública contra seu agente, pois trata-se de direito pessoal a “reparação civil”. E o prazo de três (3) anos inicia-se a partir da data que o Estado indenizar o lesado. No caso de servidão administrativa a prescrição da pretensão indenizatória será de cinco (5) anos a partir do momento efetivo da restrição que é imposta pelo Poder Público. O mesmo prazo será para o proprietário que tiver seu imóvel tombado pelo Poder Público e o prazo conta-se a partir do ato que efetivou o tombamento.

Na desapropriação o prazo prescricional para o ajuizamento da ação de indenização consolidou-se em cinco (5) anos a partir da Medida Provisória 2.183-56/2001, modificando o art. 10, parágrafo único do Decreto-lei 3.365/41, que determinou a extinção do direito de propor ação de indenização por atos de desapropriação. Nos casos de desapropriação indireta[7] o prazo de prescrição para a indenização é vintenário, segundo a Súmula 119 do STJ[8] e conforme amplo entendimento Jurisprudencial[9]. No caso da tredestinação (v) ilícita (ação de retrocessão) o direito de indenização passa a ser direito real do ex-proprietário, conforme assentado no Supremo Tribunal Federal: "Desapropriação - Retrocessão - Prescrição - Direito de natureza real - Aplicação do prazo previsto no art. 177 do CC e não do quinquenal do De. 20.910/32 - Termo inicial - Fluência a partir da data da transferência do imóvel ao domínio particular, e não da desistência pelo Poder expropriante"[10].

O direito a reclamação administrativa[11] prescreve em um (1) ano a contar da data do ato do qual a mesma se originar (art. 6º do Decreto 20.910/32). Em determinados casos o prazo prescricional pode ser interrompido e em outros suspenso. A suspensão da prescrição é a paralisação do prazo, no entanto, cessando a suspensão a contagem do prazo prossegue e será computado o tempo anterior à suspensão. No caso da interrupção da prescrição[12] será reiniciada a contagem do prazo a partir “do ato ou gato a que lei reconheça tal efeito”[13]. A prescrição estabelecida na Lei 8.429/92, Lei de Improbidade Administrativa, no Capítulo VII, art. 23, as ações devem ser propostas até cinco (5) anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança ou no caso, dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego. As ações a serem propostas pelas pessoas públicas para reivindicação do ressarcimento de danos causados aos seus cofres são imprescritíveis, segundo o § 5º (a lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento) do art. 37 da CF/88.

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[1] Curso de direito administrativo, 14 ed. Rio de Janeiro: Forense, p. 218

[2] Enciclopédia Saraiva de Direito, vol 60, p. 205/206, verbete prescrição.

[3] Dicionário de tecnologia juridical, vl. II, p. 715. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1982, 11 ed.

[4] Manual de direito administrativo, p. 29.

[5] Salvo disposição legal em contrário, não se aplicam à decadência as normas que impedem, suspendem ou interrompem a prescrição.

[6] Processo Mandado de Segurança/12414 Relator (a) NILSON NAVES – STJ - 24/05/2010 - Procedimento disciplinar. Ilícito penal e administrativo. Prescrição regulada pela lei penal. Sentença condenatória. Aplicação do prazo prescricional pela pena em concreto. Ocorrência da prescrição administrativa. 1. Havendo sentença penal condenatória, o prazo da prescrição, também na esfera administrativa, computa-se pela pena em concreto penalmente aplicada. 2. Na espécie, sendo de três anos a pena aplicada no âmbito penal, o prazo prescricional é de oito anos. Como a administração demorou mais de nove anos para punir a impetrante, ocorreu a prescrição administrativa. 3. Segurança concedida.

[7] O Supremo Tribunal Federal estabeleceu que “de há muito, a jurisprudência desta Corte afirmou que a ação de desapropriação indireta tem caráter real e não pessoal, traduzindo-se numa verdadeira expropriação às avessas, tendo o direito à indenização que daí nasce o mesmo fundamento da garantia constitucional da justa indenização nos casos de desapropriação regular” (ADI 2260 Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade. Relator: Min. Moreira Alves - 14/02/2001 Tribunal Pleno DJ 02-08-2002).

[8] Súmula 119 – STJ: "A ação de desapropriação indireta prescreve em vinte anos".

[9] Processo AGA 201000699997 Agravo Regimental no Agravo de Instrumento/1300072 Relator(a) Humberto Martins - STJ - Segunda Turma - 03/09/2010; Processo - RESP 200902421951 - Recurso Especial/1170944 Relator(a) Herman Benjamin – STJ - Segunda Turma - 01/07/2010

[10] STF, ERE 104.591/RS, Rel. Min. Djaci Falcão, DJU 10/04/87

[11] Reclamação administrativa é medida proposta para a correção do ato ou fato administrativo que o prejudica alguém. Somente o interessado na correção do ato está legitimado para propor a reclamação administrativa e o pedido deve ser dirigido à mesma autoridade que produziu o ato.

[12] Art. 202, parágrafo único do CC dispõe: A prescrição interrompida recomeça a correr da data do ato que a interrompeu, ou do último ato do processo para a interromper.

[13] BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Curso, p. 1010.

A reforma do CPC e algumas indignações pessoais

O Brasil é carente de bons juristas mesmo. Retiraram a pena de prisão para depositário infiel alegando que ninguém pode ser preso por dívida civil, o que não é verdade, pois a prisão seria por compromisso de manter o bem que não lhe pertence mais. Agora, numa manobra interessante, podem permitir a penhora em parte da renda, salário, do devedor, pendendo ainda de discussão, a possibilidade de penhora em parte dos bens de família. Não se pode permitir um atraso tão grande quanto a esse, se imposto no Código de Processo Civil. O que deveriam fazer é a volta da prisão do depositário infiel, quando o depósito fosse penhora em processo de execução e ainda, quando o bem fosse financiado.

Direito Administrativo Brasileiro - Breves conceitos

                                            PREGÃO

                                                             O termo comporta algumas considerações. Pode ser denominado pregão o ato que anuncia bens que serão levados a leilão ou hasta pública. Esse anúncio é feito em voz alta por um leiloeiro ou porteiro de auditório com o objetivo de buscar lances feitos pelos concorrentes. Também, pode ser o anúncio de abertura de audiência ou seu encerramento; chamada de testemunhas ou partes de um processo. Dentre outros, era anúncio de corretores de mercadorias com ofertas de negócios e também adotado antigamente como proclamas de casamento. Pode ser também uma modalidade de licitação ou contratação pública. A primeira vez que se falou em pregão foi por meio da Lei 9.472/97 que dispôs sobre a organização dos serviços de telecomunicações, a criação e funcionamento de um órgão regulador. No Título VI – das contratações – obrigou as autarquias criadas a contratarem obras e serviços de engenharia civil adotando o procedimento das licitações previsto em lei geral para a Administração Pública e, no parágrafo único, para os casos não previstos no caput, estabelece que a Agência poderá utilizar procedimentos próprios de contratação, nas modalidades de consulta e pregão (art. 54). As regras para a consulta e pregão devem disciplinadas pela Agência. Também simplifica a disputa possibilitando maior participação em determinadas hipóteses de contratação, conforme prevê o art. 57 da mesma lei. Em 2002 foi editada a Lei 10.520, especialmente para aquisição de bens e serviços comuns por meio do pregão e amplamente usada pelos Municípios, Estados e União. O pregão, disciplinado pela Lei n. 10.520/2002, é o presencial e o pregão eletrônico que foi regulamentado pelo Decreto Federal n. 5.450 de 31 de maio de 2005. O pregão é considerado modalidade de licitação para a aquisição de bens e serviços comuns, independentemente do valor estimado para a contratação, cuja disputa para o fornecimento é feita por meio de propostas e lances em sessão pública, ou por meio de recursos de tecnologia de informação.
                                                            Para Adilson de Abreu Dallari, “pregão é a modalidade de licitação especificamente destinada à aquisição de bens e serviços comuns, que dispensam especificações, caracterizada pela apresentação de propostas e lances sucessivos em sessão pública e pela verificação da idoneidade apenas do licitante que houver apresentado a proposta de menor preço, devendo ser precedida de grande publicidade”[1]. O artigo 1º da Lei n. 10.520, de 17 de julho de 2002 disciplina que para aquisição de bens e serviços comuns, poderá ser adotada a licitação na modalidade de pregão, que será regida por esta Lei. O parágrafo único estabelece que serão considerados bens e serviços comuns, para os fins e efeitos deste artigo, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado. Várias entidades públicas adotaram o pregão como forma de aquisição de bens e serviços, utilizando o pregão eletrônico como meio mais rápido e econômico de licitar. Foram editados dois decretos regulamentando a Lei n. 10.520/2002. O Decreto n. 3.555/2000, que trata do pregão presencial e o Decreto n. 5.450/2005, que trata do pregão eletrônico. Várias entidades adotaram a linha da União normatizando o pregão em suas respectivas unidades, pois tanto a União quanto os Estados, Distrito Federal e os Municípios poderão utilizar-se do pregão nas licitações. Essa nova modalidade de licitação, regulada pela Lei n. 10.520/2002, desenvolve-se por vários atos, tanto da Administração quanto dos participantes. A lei que instituiu o pregão dividiu em duas fases a licitação nesta modalidade: a fase interna, chamada de fase preparatória, estabelecida no artigo 3º da Lei n. 10.520/2002 e seus incisos, antecedente da fase externa, que se inicia com a publicidade dada ao edital de convocação, com supedâneo no art. 4º da Lei n. 10.520/02, inicia-se com a convocação dos interessados e com ampla divulgação do processo licitatório por meio de jornais de grande circulação e Internet. Dessa modalidade de licitação nasceu o pregão eletrônico, ou seja, o pregão que é totalmente virtual.
                                                                   O pregão eletrônico foi regulamentado pelo Decreto 5.450 de 31 de maio de 2005, e é a modalidade de licitação realizada por meio de utilização de recurso de tecnologia de informação: Internet. Ele está previsto no § 2º do art. 2º da Lei 10.520/2002, e seu procedimento é o mesmo do pregão comum, com uma forma diferenciada do pregão presencial, pois os participantes estão ausentes fisicamente, bem como o pregoeiro. Todas as comunicações são feitas por via eletrônica. Motivados pela enorme economia que ocorre nesta modalidade de licitação, vários são os órgãos públicos que adotaram o pregão eletrônico para aquisição de bens. A licitação on-line trouxe grande economia para as entidades públicas, além de desburocratizar e tornar mais simples o procedimento licitatório, com a grande vantagem do pregão eletrônico que aumentou a competitividade entre os fornecedores interessados e também força a concorrência a oferecer menor preço final das compras. O pregão deve ser utilizado pelos entes públicos ou privados, naquelas contratações de bens e serviços comuns, que forem realizadas em decorrência de transferências voluntárias de recursos públicos da União, decorrentes de convênios ou instrumentos congêneres ou consórcios públicos (Decreto 5.504, de 5 de agosto de 2005).
                                                       Exige-se das Organizações Sociais, qualificadas como “organizações sociais, a criação do Programa Nacional de Publicização, a extinção dos órgãos e entidades que menciona e a absorção de suas atividades por organizações sociais” (Lei 9.637, de 15 de maio de 1998) e também as Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público, ou seja, “pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público, institui e disciplina o Termo de Parceria” (Lei n. 9.790, de 23 de março de 1999). Essa exigência é com relação aos recursos que essas entidades recebem da União para administrar e aplicar na coletividade. Em resumo, o procedimento do pregão eletrônico possui as mesmas fases do pregão comum: convocação dos licitantes; julgamento e classificação das propostas; habilitação do vencedor seguida da adjudicação e homologação[2].

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[1] DALLARI, Adilson Abreu. Aspecto jurídico da licitação.  São Paulo: Saraiva, 2006, p.95.

[2] BONESSO, Allaymer Ronaldo. Manual de licitacao e contrato administrativo. 2 ed., Curitiba: Juruá, 2011, p. 85.