segunda-feira, novembro 14, 2011

Breves Conceitos de Direito Administrativo Brasileiro

PARCERIA PÚBLICO-PRIVADA

Nova espécie de concessão de serviço público ou obra pública criada pela Lei 11.079, de 30 de dezembro de 2004. Podemos conceituar a parceria público-privada como sendo um ajuste de caráter público firmado entre a Administração Pública e determinada pessoa de direito privado, “com o objetivo de implantação ou gestão de serviços públicos, com eventual execução de obras ou fornecimento de bens, mediante financiamento do contratado, contraprestação pecuniária do Poder Público e compartilhamento dos riscos e dos ganhos entre os pactuantes”[1]. O art. 2º estabelece que a “parceria público-privada é o contrato administrativo de concessão, na modalidade patrocinada ou administrativa”, definindo concessão patrocinada como a “concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado” (§ 1º) e “concessão administrativa é o contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens” (§ 2º). No contrato da parceria incidem as cláusulas exorbitantes, previstas na Lei 8.666/93, ainda a possibilidade de rescisão unilateral e, se ocorrer, as sanções administrativas. A Lei 8.987/95 incide sobre as concessões patrocinadas; nas concessões administrativas podem ser aplicados, subsidiariamente, alguns dispositivos das Leis 8.987/95 e 9.074/95. O objeto do ajuste é a concessão de serviços públicos ou de obras públicas. As características são: a) possibilidade de financiamento pelo setor privado; b) compartilhamento dos riscos; c) pluralidade compensatória. O art. 4º da Lei 11.079/2004 estabelece quais são as diretrizes a serem observadas: a) eficiência no cumprimento das missões de Estado e no emprego dos recursos da sociedade; b) respeito aos interesses e direitos dos destinatários dos serviços e dos entes privados incumbidos da sua execução; c) indelegabilidade das funções de regulação, jurisdicional, do exercício do poder de polícia e de outras atividades exclusivas do Estado; d) responsabilidade fiscal na celebração e execução das parcerias; e) transparência dos procedimentos e das decisões; f) repartição objetiva de riscos entre as partes; g) sustentabilidade financeira e vantagens socioeconômicas dos projetos de parceria. As cláusulas essenciais, para a contratação das parcerias são as estabelecidas pelo art. 23 da Lei 8.987/95; as essenciais adicionais são as do art. 5º da Lei 11.079; as vedações estão previstas no § 4º do art. 2º: “é vedada a celebração de contrato de parceria público-privada: a) cujo valor do contrato seja inferior a R$ 20.000.000,00 (vinte milhões de reais); b) cujo período de prestação do serviço seja inferior a 5 (cinco) anos; ou c) que tenha como objeto único o fornecimento de mão de obra, o fornecimento e instalação de equipamentos ou a execução de obra pública. O § 3º estabelece a obrigação da contraprestação: “não constitui parceria público-privada a concessão comum, assim entendida a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando não envolver contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado”. O parágrafo único, do art. 6º da Lei 11.079, vigora o princípio da variabilidade remuneratória, ou seja, o contrato poderá prever o pagamento ao parceiro privado de remuneração variável vinculada ao seu desempenho, conforme metas e padrões de qualidade e disponibilidade definidos no contrato. No mesmo art. 6º há a previsão da contraprestação da Administração Pública, podendo ser feita por: a) ordem bancária; b) cessão de créditos não tributários; c) outorga de direitos em face da Administração Pública; d) outorga de direitos sobre bens públicos dominicais; e) outros meios admitidos em lei. As garantias estão estabelecidas no art. 8º; o art. 9º obriga, antes da celebração do contrato, a constituição de sociedade com o propósito específico da parceria. Com relação a licitação a Lei 11.079, no capítulo V, estabeleceu algumas normas especiais. A modalidade contemplada deve ser a concorrência (art. 10); uma das regras especiais para a licitação é a autorização da autoridade competente (inc. I do art. 10); elaboração de estimativa do impacto orçamentário-financeiro nos exercícios em que deva vigorar o contrato de parceria público-privada (II) e declaração do ordenador da despesa de que as obrigações contraídas pela Administração Pública no decorrer do contrato são compatíveis com a lei de diretrizes orçamentárias e estão previstas na lei orçamentária anual (III); estimativa do fluxo de recursos públicos suficientes para o cumprimento, durante a vigência do contrato e por exercício financeiro, das obrigações contraídas pela Administração (IV); o objeto estar previsto no plano plurianual em vigor no âmbito onde o contrato será celebrado (V); submissão da minuta de edital e de contrato à consulta pública, mediante publicação na imprensa oficial, em jornais de grande circulação e por meio eletrônico, que deverá informar a justificativa para a contratação, a identificação do objeto, o prazo de duração do contrato, seu valor estimado, fixando-se prazo mínimo de 30 (trinta) dias para recebimento de sugestões, cujo termo dar-se-á pelo menos 7 (sete) dias antes da data prevista para a publicação do edital VI); licença ambiental prévia ou expedição das diretrizes para o licenciamento ambiental do empreendimento, na forma do regulamento, sempre que o objeto do contrato exigir (VII). O edital deverá indicar expressamente a submissão da licitação às normas da Lei 11.079 e observará, no que couber, os §§ 3º e 4º do art. 15, os arts. 18, 19 e 21 da Lei 8.987/95. Alguns elementos específicos foram indicados na lei, como a exigência de garantia de proposta do licitante, observado o limite do inciso III do art. 31 da Lei 8.666/93. Há clara indicação para a utilização da arbitragem nos contratos e podendo empregar mecanismos privados de resolução de disputas, com o edital especificando as garantias da contraprestação do parceiro público a serem concedidas ao parceiro privado. A contratação deve obedecer a legislação vigente sobre licitação e contratos administrativos, com atenção também ao julgamento que poderá ser precedido de etapa de qualificação de propostas técnicas, desclassificando-se os licitantes que não alcançarem a pontuação mínima, os quais não participarão das etapas seguintes e o julgamento poderá adotar como critérios, além dos previstos nos incisos I e V do art. 15 da Lei 8.987/95, os seguintes: menor valor da contraprestação a ser paga pela Administração Pública; melhor proposta em razão da combinação do critério da alínea a com o de melhor técnica, de acordo com os pesos estabelecidos no edital. Por fim, importante transcrever que a Lei 11.079, segundo Celso Antônio BANDEIRA DE MELLO, “padece de insalváveis inconstitucionalidades, apesar das alterações que o Senado aportou ao projeto oriundo da Câmara, para minimizar um pouco o caráter escandalosamente lesivo aos interesses públicos que caracterizava a iniciativa do Executivo”. Ainda, o mesmo autor arremata com o seguinte: não nos recordamos de alguma outra lei que conseguisse reunir uma tal quantidade e variedade de inconstitucionalidades, maiormente se se considera que tem apenas 30 artigos. A tais inconstitucionalidades foi feita menção, de passagem, ao serem referidos benefícios e garantias outorgados a parceiros privados e seus financiadores” [2].



[1] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. São Paulo: Lumen Juris, 18 ed. p, 376.
[2] Curso de direito administrativo, p. 760.

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