sábado, novembro 19, 2011

Breves Conceitos de Direito Administrativo Brasileiro

ABUSO DE PODER

O exercício das funções públicas fora da previsão legal, com a clara intenção de perpetrar ilegalidades, o agente público age com excesso de poder ou o denominado desvio de finalidade. A Administração Pública está condicionada a perseguir sempre o resultado do interesse público e bem comum, fim de toda ação do agente. Dessa maneira, o desvio de poder ocorre quando o agente pratica o ato com desvio de sua finalidade legal. Nesse caso, o agente, embora exercendo da competência investida, afasta-se da finalidade pública que todo ato administrativo deve estar norteado, é, na expressão de José CRETELLA JÚNIOR, “o afastamento do espírito da lei, ou seja, para empregar expressão adaptada do direito penal, em “aberratio finis legis”[1]. O ato praticado com abuso de poder é nulo por afrontar a legalidade, já excesso de poder ocorre quando o agente público exorbita de suas funções com desmando ou de forma autoritária, ou seja, atua fora dos limites da competência que lhe é outorgada. Criou-se, assim a teoria do desvio de poder que está circunscrita no conceito do qual “todo ato jurídico, regular na aparência, realizado por agente público com finalidade distinta daquela para a qual devia, está viciado de excesso de poder e é nulo”[2]. Quatro elementos formam tal teoria: 1) a autoridade administrativa usando de sua competência pratica o ato com o desvio de finalidade; 2) competência; 3) utilização do poder discricionário sem buscar a finalidade pública e 4) finalidade diversa conferida pela lei. A declaração de nulidade do ato, por meio de processo administrativo, é uma das formas eficazes de controle da Administração Pública. Os atos administrativos presumem-se válidos, portanto o ônus da prova é de quem alega; no caso as provas podem ser documentais e testemunhais. A Lei 4.717, de 29 de junho de 1965, que regula a ação popular, em seu art. 2º dispõe que “são nulos os atos lesivos ao patrimônio das entidades mencionadas no artigo anterior, nos casos de” desvio de finalidade que o próprio artigo na letra e que assim conceitua: “o desvio de finalidade se verifica quando o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência”. Qualquer indício que venha a revelar a atitude do agente público desviando da finalidade pública para a finalidade privada, movimentos internos que revelem falsidade na motivação do ato ou de modo circunstancial, motivos contraditórios, insuficiente, excesso de motivação são sintomas do desvio de poder. Se o abuso de poder constituir-se ilícito penal, previsto na Lei 4.898/65, o agente que comete a conduta abusiva será penalizado, independente das sanções cíveis e administrativas. O art. 4º, letra a dessa lei dispõe que constitui também abuso de autoridade: ordenar ou executar medida privativa da liberdade individual, sem as formalidades legais ou com abuso de poder. Dessa forma, o ato administrativo praticado com desvio de poder é nulo, tendo o controle final da legalidade ficado ao Poder Judiciário.


[1] Tratado de direito administrativo, vol. II: teoria do ato administrativo, 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 211.
[2] Idem, p. 212.

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