terça-feira, novembro 15, 2011

Breves Conceitos de Direito Administrativo Brasileiro

PARECERES

É ato administrativo de opinião técnica, fundamentado, expedido por órgão ou agente consultivo, destinado a matéria sob sua apreciação e especialização. Os pareceres são apenas consultivos, não tem o condão de vincular a Administração ou mesmo os particulares nas suas motivações ou nas conclusões expostas. Uma ressalva deve ser feita sobre a vinculação das pessoas ao parecer: ele se torna vinculativo na ocorrência de existir, após sua conclusão, uma aprovação, pois a partir deste ato não será o parecer a subsistir, mas sim o ato de aprovação. Se o parecer for meramente opinativo não obriga nem a Administração e nem os administrados, pois é facultativo em vista de ser um juízo de valor do parecerista. A autoridade administrativa que solicitou o parecer não fica obrigada a segui-lo ou atentar-se para suas conclusões, poderá até ser contra aos enunciados do ato. Neste caso o agente que emitiu o parecer não fica responsável com o agente que produziu o ato administrativo final. O contrário ocorre quando o parecer emitido é tido como meio de controle, fundado em preceito legal que prescreve sua solicitação, tornando-se parte do procedimento, pois no caso integra toda formação do ato, consolidando o processo administrativo. Nesse caso o parecer é um dos procedimentos que integra o processo de formação do ato e a sua ausência inquina de nulidade por vício de legalidade. As opiniões podem divergir a respeito dos atos posteriores ao parecer. Se o ato decisório aprova o parecer, este fica vinculado e integrado ao processo que desencadeou a solicitação do parecer. Se o ato decisório não acatar o parecer, o Administrador que expediu o ato deve expor motivadamente sua decisão, sob pena de responder por abuso de poder. As divergências ainda surgem nas modalidades existentes de pareceres. Hely Lopes MEIRELLES diz que no final se subsistir outro ato aprovando o parecer, poderá então revestir-se da modalidade normativa, ordinatória, negocial ou punitiva[1]. O parecer será normativo quando “aprovado pela autoridade competente, é convertido em norma de procedimento interno, tornando-se impositivo e vinculante para todos os órgãos hierarquizados à autoridade que o aprovou. Tal parecer, para o caso que o propiciou, é ato individual e concreto; para os casos futuros, é ato geral e normativo”[2]. A Professora Maria Sylvia Z. DI PIETRO, em citação de Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, expõe que o parecer pode ser facultativo, ou seja, é o que fica a critério da Administração Pública em solicitá-lo ou não e, se adotado como fundamento na decisão final, passa a integrar o ato e também a sua motivação; é obrigatório, quando a lei exige como pressuposto de ato final e vinculante, quando existente a obrigação de solicitá-lo e também de acatá-lo na conclusão final. Não cabe recurso administrativo e não pode ser motivos de processo judicial, para atacar parecer. É o que tem decidido nossos Tribunais: o “parecer emitido pela procuradoria geral do Estado, em processo administrativo disciplinar, não constitui ato coator passível de ação mandamental, ante seu caráter meramente opinativo[3]. Quando o parecer é proferido com erro grosseiro ou má-fé e, por isso causa dano ao erário, o parecerista é responsabilizado, caso contrário não há qualquer responsabilidade. Mesmo quando há obrigação do parecer integrar o processo administrativo, como no art. 38, da Lei 8.666/93, obrigado que o processo administrativo para licitação contenha pareceres técnicos ou jurídicos emitidos sobre a licitação, dispensa ou inexigibilidade (inc. VI). E, ainda, nas decisões do STF, que tem acatado a posição de vinculação do parecerista ao parecer quando o ato final o obrigava à opinião e, salvo quando seu ato foi praticado com culpa ou erro grosseiro, caso contrário não há possibilidades de vinculação. Por isso a adoção da seguinte posição: “Controle externo: É lícito concluir que é abusiva a responsabilização do parecerista à luz de uma alargada relação de causalidade entre seu parecer e o ato administrativo do qual tenha resultado dano ao erário. Salvo demonstração de culpa ou erro grosseiro, submetida às instâncias administrativo-disciplinares ou jurisdicionais próprias, não cabe a responsabilização do advogado público pelo conteúdo de seu parecer de natureza meramente opinativa. Mandado de segurança deferido”[4]. Por fim, necessário expor que a Lei 9.784/99, em seu art. 42 estabelece o prazo de quinze dias para que o órgão consultivo emita um parecer e no § 1º obriga a suspensão do processo com penalidade a quem não apresentar o parecer obrigatório e vinculante no prazo estabelecido no caput do artigo. No § 2º o legislador estabelece, agora, que “se um parecer obrigatório e não vinculante deixar de ser emitido no prazo fixado, o processo poderá ter prosseguimento e ser decidido com sua dispensa, sem prejuízo da responsabilidade de quem se omitiu no atendimento”.



[1] Direito administrativo brasileiro, p. 197
[2] Direito administrativo brasileiro, p. 198
[3] AgRg no Recurso em Mandado de Segurança n. 26.720 Relator: Ministro FELIX FISCHER
[4] MS 24631/DF Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA Julgamento: 09/08/2007 Órgão Julgador: Tribunal Pleno Publicação DJe-018  PUBLIC 01-02-2008

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