Breves Conceitos de Direito Administrativo Brasileiro

AFETAÇÃO

É dar uma destinação de um bem imóvel ao uso ou finalidade pública. A destinação que se dá a certos bens pode ser ao uso público, uso comum ou uso especial. Bens que são afetados de uso comum por sua própria natureza são os rios, estradas, mar, ruas, etc. Para desafetar (v) um bem de uso comum e transformá-lo em uso especial ou mesmo a conversão em bens dominicais, depende de lei do Executivo. Essa forma de ação para a desafetação do bem dando destinação diferente nasce justamente por um ato de hierarquia jurídica superior. Outros bens dependerão de ato específico, ato esse criado por lei ou por ato administrativo, “que determine a aplicação de um bem dominical ou de uso especial ao uso público” (BANDEIRA DE MELLO, p. 882). Ver desafetação.

Breves Conceitos de Direito Administrativo Brasileiro

FUNÇÃO ADMINISTRATIVA

Várias são as dificuldades para definir função administrativa, mas todos os doutrinadores fazem menção ao trabalho de Otto Mayer onde afirma que “administrativa é a atividade do Estado para realizar seus fins, debaixo da ordem jurídica”. A função administrativa pode ser traduzida como sendo a verdadeira atividade material e humana voltada para o desenvolvimento, planejamento e desempenho da atividade pública administrativa. Nesse sentido administrar é gerir os bens, interesses e serviços públicos, no exercício da função administrativa que deve fundar seus rumos nos princípios da legalidade, moralidade e finalidade, que difere da função legislativa, que se traduz na formulação de regras e, também, na função jurisdicional. A identificação da função administrativa, para alguns autores, deve passar necessariamente por três critérios: a) subjetivo ou orgânico diz respeito ao sujeito ou agente público no exercício de suas funções; b) objetivo material, significa dizer que há exame do conteúdo da atividade administrativa; c) objetivo formal é a exposição formalizada do regime jurídico necessária para a aplicação formal. Para outros autores a função administrativa tem dois aspectos: o objetivo e o subjetivo. O primeiro refere-se à repercussão da função administrativa no mundo jurídico e se divide em formal e material. Formalmente, o aspecto objetivo procura explicar a função administrativa pelo regime jurídico que a rege. Materialmente, examina-se o conteúdo da atividade administrativa. Já o aspecto subjetivo refere-se ao sujeito da função administrativa. Dentre alguns conceitos doutrinários podemos citar Diógenes Gasparini que afirma ser “a atividade administrativa é a gestão, nos termos da lei da moralidade administrativa, de bens, interesses e serviços públicos visando o bem comum”.[1] Já para Marçal Justen Filho, função administrativa “é o conjunto de poderes jurídicos destinados a promover a satisfação de interesses essenciais, relacionados com a promoção de direitos fundamentais, cujo desempenho exige uma organização estável e permanente e que se faz sob regime jurídico infralegal e submetido ao controle jurisdicional”.[2] Assim , a função administrativa torna-se um campo vasto, se estendendo sobre todos os setores da administração pública como gerente dos interesses públicos administrativo. O exercício da função administrativa diverge do exercício público de interesse coletivo e também da proteção aos direitos fundamentais do administrado, pois esse exercício material das funções administrativas haverá de existir uma imposição normativa de organização dos interesses públicos administrativos.  E, dessa forma, é a função que o Estado estabelece regras infralegais ou infraconstitucionais para concretização de seus assuntos rotineiros.

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[1] Direito administrativo. São Paulo: Saraiva, p. 107.

[2] Curso de direito administrativo. São Paulo; Saraiva, 2009, p. 37

Psicopatas

"Os psicopatas estão por toda a parte e no dia a dia é possível encontrá-los em diversas categorias profissionais. Em particular, em organizações e em empresas públicas ou privadas. (...) Sem qualquer sombra de dúvida o papel de liderança em cargos como diretor, gerente, supervisor ou executivo é sempre algo muito atraente para um psicopata. Esses cargos, além de oferecerem bons salários, proporcionam status social, poder e um amplo território de atuação e influência.” (BARBOSA SILVA, Ana Beatriz – Mentes perigosas, Rio de Janeiro, Fontanar, 2008, p. 95)

FATO DO PRÍNCIPE

Diferente do fato da administração (v) fato do príncipe é medida tomada pela Administração Pública, diversa de qualquer avença contratual, que ocasiona agravos econômicos e que tem seus efeitos diretamente no contrato firmado com o particular. É comportamento estatal legítimo cuja repercussão poderá ocorrer quebra financeira do contratante, impedindo-o de cumprir o contrato. É o caso, por exemplo, do Governo prestigiar importações com aumento exacerbado das taxas. Impossível de cumprir o contrato pelo enorme desequilíbrio o Poder Público deve apresentar uma compensação. Dessa forma, é a ocorrência de uma medida geral, medida esta criada pelo próprio Poder Público, que não tenha nenhuma relação referida com o contrato, mas que repercute diretamente nele, ocasionando, assim, desequilíbrio econômico-financeiro em detrimento ao contratado. Assim, fato do príncipe “é toda determinação estatal, positiva ou negativa, geral e imprevisível ou previsível mas de consequências incalculáveis, que onera extraordinariamente ou que impede a execução do contrato e obriga a Administração Pública a compensar integralmente os prejuízos suportados pelo contratante particular”[1]. Para Gasparini o fato do príncipe tem o mesmo fundamento da responsabilidade objetiva do estado prevista no § 6º do art. 37 da CF, pois a Administração Pública não pode causar prejuízos aos administrados. Seria esse o fundamento constitucional, no entanto o fundamento legal está inserido na Lei 8.666/93, no artigo 65, alínea d, inciso II[2]. Também, o § 5º do art. 65 dispõe que “quaisquer tributos ou encargos legais criados, alterados ou extintos, bem como a superveniência de disposições legais, quando ocorridas após a data da apresentação da proposta, de comprovada repercussão nos preços contratados, implicarão a revisão destes para mais ou para menos, conforme o caso”. Celso Antônio Bandeira de Mello afirma que o fato do príncipe “não representa o uso de competências extraídas da qualidade jurídica de contratante, mas também não se constitui em inadimplência ou falta contratual. É o meneio de uma competência pública cuja utilização repercute diretamente sobre o contrato, onerando, destarte, o particular”[3]. Segue-se o exemplo de aumento oficial de salário mínimo onerando o contrato dos serviços de limpeza dos edifícios públicos. Assim sendo, fato do príncipe é aqui um comportamento legítimo do Poder Público, como, mais um exemplo, seria o aumento de um tributo incidente sobre determinada mercadoria, objeto de um contrato, onerando diretamente o produto tornando impossível o cumprimento do contrato. A administração pública poderá alterar o contrato para estabelecer equilíbrio econômico-financeiro, segundo disposto na Lei 8.666/93. E, em comparação ao denominado fato da administração, alteração unilateral por parte da Administração contratante, do não pagamento de parcela do contrato por parte da administração. Aqui considerado um comportamento ilegítimo. Haveria indenização em face da administração faltosa.

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[1] GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. 15 ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 802.

[2] “Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos: II - por acordo das partes: d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual”

[3] Curso de direito administrativo, p. 625.

FATO DA ADMINISTRAÇÃO

Algumas divergências doutrinárias marcam o conceito do fato da administração. Entendem alguns doutrinadores, como Hely Lopes Meirelles, que “é toda ação ou omissão do Poder Público que, incidindo direta e especificamente sobre o contrato, retarda ou impede sua execução”[1]; Maria Sylvia Z. Di Pietro entende  como “qualquer conduta ou comportamento da Administração que, como parte contratual, torne impossível a execução do contrato ou provoque seu desequilíbrio econômico”[2]; Celso Antônio Bandeira de Mello diz que “a conduta transgressora do contrato é que configura o que alguns autores denominam como “fato da Administração...” e continua a lecionar: “é o comportamento irregular do contratante governamental que, nesta mesma qualidade, viola os direitos do contratado e eventualmente lhe dificulta ou impede a execução do que estava entre eles avençado”[3]. Já Marçal Justen Filho apresenta entendimento diverso afirmando que a difusão da expressão fato da administração deu-se em vista da conveniência para a Administração Pública, pois indicavam as hipóteses de seu inadimplemento e “afastava a ideia da consumação de um ato ilícito. Logo, o inadimplemento seria tratado juridicamente como uma ocorrência não derivada da vontade humana, sendo destituído de cunho de reprovabilidade”[4]; afirma ainda este autor que constitui-se ilícito contratual imputável à Administração que tem o dever de indenizar o particular em perdas e danos. Ainda, tal situação não pode ser comparada com redução da capacidade econômico-financeiro do Poder contratante, que obviamente seria outra situação a ser posta em discussão. Dessa forma, fato da administração é a violação dos direitos do contratado, por conduta irregular da Administração Pública, dificultando que aquele venha realizar a execução do contrato firmado com esta. É falta contratual cometida pela Administração Pública. As hipóteses de fato da administração estão previstas no art. 78, inc. XIV, XV e XVI da Lei 8.666/93. Divergente do fato do príncipe (v), que é ato regular praticado pela Administração como parte no contrato que repercute nos efeitos do contrato, mas fato da administração que é ato irregular, a Administração Pública pratica algum ato diretamente referido ao contrato, podendo ou não retardar seu cumprimento. Tem-se como exemplo o seguinte: quando a Administração deixa de entregar o local da obra ou do serviço, ou não providencia as desapropriações necessárias, ou atrasa os pagamentos por longo tempo, ou pratica qualquer ato impeditivo dos trabalhos a cargo da outra parte (art. 78, XIV, XV e XVI da Lei 8.666/93)” [5].

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[1] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 244

[2] DI PIETRO, Maria Sylvia Z. Direito administrative. São Paulo: Atlas, 2008, p. 265.

[3] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 628.

[4] JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo.4 ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 462.

[5] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 245. 

 ESTATUTO DA CIDADE

Os artigos 182 e 183 da CF fixaram as diretrizes da política urbana, no sentido de desenvolvimento e planejamento das cidades. O Presidente da República, para estabelecer diretrizes gerais da política urbana, sancionou a Lei 10.257, de 10.7.2001, denominada de Estatuto da Cidade, que é instrumento legal que tem como objetivo central a proteção à ordem pública e interesse social, regulando “o uso da propriedade urbana em prol do bem coletivo, da segurança e do bem-estar dos cidadãos, bem como do equilíbrio ambiental” (parágrafo único do art.1º). Ainda, o Estatuto da Cidade tem como objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e da propriedade urbana (art. 2º) fixando as diretrizes gerais como: garantir a sustentabilidade às cidades, aos centros urbanos, ordenando o direito à terra, moradia, saneamento, infraestrutura, transportes e preserva as futuras gerações etc.; procura ampliar a democracia participativa por meio de associações e também o incentivo para a participação no planejamento e execução do desenvolvimento urbano; estabelece que deve haver cooperação entre os governos, a iniciativa privada e os demais setores da sociedade no processo de urbanização, em atendimento ao interesse social (inc.III, art. 2º); procura estabelecer formas de planejamento para o desenvolvimento urbano na distribuição espacial da população e também das atividades econômicas do Município, evitando o crescimento urbano desenfreado e sem o devido parcelamento do uso do território, fatores que criariam efeitos negativos sobre o meio ambiente; oferta de equipamentos urbanos e comunitários, transporte e serviços públicos adequados aos interesses e necessidades da população e às características locais (inc. V, art. 2º). O Estatuto da Cidade cria mecanismos para ordenar e controlar o uso do solo urbano na tentativa de evitar, como estabelecido no inciso VI, do art. 2º: a) a utilização inadequada dos imóveis urbanos; b) a proximidade de usos incompatíveis ou inconvenientes; c) o parcelamento do solo, a edificação ou o uso excessivos ou inadequados em relação à infraestrutura urbana; d) a instalação de empreendimentos ou atividades que possam funcionar como polos geradores de tráfego, sem a previsão da infraestrutura correspondente; e) a retenção especulativa de imóvel urbano, que resulte na sua subutilização ou não utilização; f) a deterioração das áreas urbanizadas; g) a poluição e a degradação ambiental. A competência para legislar sobre normas gerais de direito urbanístico é da União, conforme arts. 24, I e § 1º, e 21, XX da CF. A União tem competência ainda, para promover em conjunto com os Estados, Distrito Federal e Municípios, programas de construção de moradias e melhoria na habitação popular e saneamento básico. Com relação ao planejamento municipal o Estatuto prevê no art. 4º, inciso III, o seguinte: a) plano diretor; b) disciplina do parcelamento, do uso e da ocupação do solo; c) zoneamento ambiental; d) plano plurianual; e) diretrizes orçamentárias e orçamento anual; f) gestão orçamentária participativa; g) planos, programas e projetos setoriais; h) planos de desenvolvimento econômico e social.  Também, alguns institutos tributários e financeiros fazem parte do planejamento do Estatuto, tais como a) imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana - IPTU; b) contribuição de melhoria; c) incentivos e benefícios fiscais e financeiros. Para ordenar ainda a utilização social dos imóveis urbanos institui-se mecanismos jurídicos e políticos tais como: a) desapropriação; b) servidão administrativa; c) limitações administrativas; d) tombamento de imóveis ou de mobiliário urbano; e) instituição de unidades de conservação; f) instituição de zonas especiais de interesse social; g) concessão de direito real de uso; h) concessão de uso especial para fins de moradia; i) parcelamento, edificação ou utilização compulsórios; j) usucapião especial de imóvel urbano; l) direito de superfície; m) direito de preempção; n) outorga onerosa do direito de construir e de alteração de uso; o) transferência do direito de construir; p) operações urbanas consorciadas; q) regularização fundiária; r) assistência técnica e jurídica gratuita para as comunidades e grupos sociais menos favorecidos; s) referendo popular e plebiscito; t) demarcação urbanística para fins de regularização fundiária; u) legitimação de posse; t) demarcação urbanística para fins de regularização fundiária; u) legitimação de posse. A preocupação maior do legislador é ordenar e ocupar melhor o solo urbano visando o bem-estar social, coletivo e estabelecer metas de proteção ao meio ambiente. Vários mecanismos são utilizados para alcançar as obrigações impostas pelo instituto, tais como: IPTU progressivo, pois fracassada a ordem de parcelamento, edificação ou utilização poderá ser aplicado o imposto progressivo no tempo. Ainda, e importante instrumento de obrigação para a organização urbana é a desapropriação urbanística, que será aplicada no caso de fracassar todos os outros instrumentos para a organização do solo urbano. Assim, após cinco anos de cobrança de IPTU progressivo sem que o proprietário tenha cumprido a obrigação de parcelamento, edificação ou utilização do imóvel urbano, o município poderá desapropriar o imóvel pagando o valor com títulos da dívida pública (art. 8º). A ocupação ordenada do solo urbano conta ainda com o instituto da usucapião especial de imóvel urbano (art. 9º), onde ficou estabelecido que “aquele que possuir como sua área ou edificação urbana de até duzentos e cinqüenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural”. Dois importantes pontos devem ser esclarecidos: a) quando pender ação de usucapião especial urbano, outras ações relativas ao imóvel serão suspensas até final decisão e, ainda, b) a usucapião especial poderá ser usada com meio de defesa e a sentença que reconhecer o direito poderá ser levada a registro no cartório de registro de imóveis (art. 13). Sobre o direito de superfície, segundo o art. 21, “o proprietário poderá conceder a outrem o direito de superfície do seu terreno, por tempo determinado ou indeterminado, mediante escritura pública registrada no cartório de registro de imóveis”. Sobre o direito de preempção o Poder Público municipal tem o direito de preferência para aquisição de imóvel urbano, objeto de alienação onerosa entre particulares, sempre que necessitar de áreas com as finalidades específicas estabelecidas no artigo 26 do Estatuto da Cidade. A outorga onerosa do direito de construir ou solo criado, estabelecido pelo artigo 28, permite ao município que se venda ao particular o direito de construir acima dos limites máximos admitidos pela legislação municipal, com justa contrapartida a ser prestada pelo beneficiário. Operações urbanas consorciadas são um conjunto de intervenções e medidas coordenadas pelo Município com o objetivo de alcançar em uma área transformações urbanísticas estruturais, melhorias sociais e a valorização ambiental. Neste consórcio é obrigatória a participação dos proprietários, moradores, usuários permanentes e investidores privados, segundo o art. 32 do Estatuto. A transferência do direito de construir, disposta no art. 35, autoriza o proprietário de imóvel urbano, “privado ou público, a exercer em outro local, ou alienar, mediante escritura pública, o direito de construir previsto no plano diretor ou em legislação urbanística dele decorrente, quando o referido imóvel for considerado necessário”. Já que o Estatuto estabelece a política de diminuição do impacto desordenado de utilização do solo urbano, o art. 36, obriga a elaboração de Estudo de Impacto de Vizinhança – EIV. Essa exigência serve para que se possa obter as licenças ou autorizações de construção, ampliação ou funcionamento a cargo do Poder Público municipal. O Plano Diretor é instrumento fundamental e obrigatório para a política de desenvolvimento e expansão urbana. É lei municipal estabelecendo as regras sobre o uso e ocupação do solo urbano. Estabelecido a partir do art. 39 do Estatuto, tem como baliza a política de desenvolvimento obrigatório nos centros urbanos e ainda, como instrumento de participação popular na Administração Pública. Tanto que nos arts. 43 a 45 do Estatuto da Cidade foram implantados vários instrumentos de gestão democrática da cidade, tais como: órgãos colegiados de política urbana, nos níveis nacional, estadual e municipal (I); debates, audiências e consultas públicas (II); conferências sobre assuntos de interesse urbano, nos níveis nacional, estadual e municipal (III); iniciativa popular de projeto de lei e de planos, programas e projetos de desenvolvimento urbano (IV).

FATO ADMINISTRATIVO

Necessário distinguir ato administrativo (v) com fato administrativo: aquele é enunciado, fala de prescrição de algo ou sobre alguma situação; este, o fato administrativo, é a ocorrência de um fenômeno com relação à Administração Pública. O fato jurídico, segundo os civilistas, é qualquer acontecimento da vida que tenha certa relevância para o Direito. A morte, por exemplo, é um fato jurídico relevante para o Direito e que tem importância para o mundo de forma a modificar determinada situação. A doutrina divide os fatos em fatos naturais e fatos humanos. Alguns autores entendem que os fatos administrativos nascem do ato administrativo exposto, outros entendem que não. Por isso a doutrina divide em quatro correntes para discussão a respeito do fato administrativo: a) a corrente denominada de clássico-voluntarista tem seu fundamento no critério da voluntariedade para concluir que o ato administrativo é um comportamento humano voluntário, contrário ao fato administrativo que é acontecimento da natureza, com relevância para o Direito Administrativo, tal como a prescrição administrativa e a morte de um servidor público; b) a corrente antivoluntarista sustenta que o ato administrativo é enunciado prescritivo. Essa corrente é defendida por Celso Antônio Bandeira de Mello que assim leciona: “o ato jurídico é uma pronúncia sobre certa coisa ou situação, dizendo como ela deverá ser. Fatos jurídicos não são declarações; portanto, não são prescrições. Não são falas, não pronunciam coisa alguma. O fato não diz nada. Apenas ocorre. A lei que fala sobre ele”.[1] E ainda diferencia o ato do fato para dizer que o ato pode ser anulado e revogado, os fatos não são nem anuláveis, nem revogáveis; bem como os atos administrativos presumem-se sempre verdadeiros, os fatos não; c) a corrente materialista considera que o ato administrativo é uma manifestação volitiva da administração e que tal manifestação produz efeitos jurídicos materializando-se através de uma atividade material pública. Expoente da corrente, Hely Lopes Meirelles preleciona que “o ato administrativo não se confunde com o fato administrativo, se bem estejam intimamente relacionados, por ser este consequência daquele. O fato administrativo resulta sempre do ato administrativo, que o determina”;[2] d) corrente dinamicista estabelece que “é tudo aquilo que retrata alteração dinâmica na Administração, um movimento na ação administrativa”.[3] Essa corrente defende a posição na qual o fato administrativo não tem relação com a de fato jurídico, “pois este é o fato capaz de produzir efeitos na ordem jurídica”[4], o fato administrativo não tem nenhuma relação com os efeitos jurídicos que antecederam os fatos, mas sim tem sentido de uma “atividade material quando no exercício da função administrativa, que visa efeitos de ordem prática para a Administração”;[5] exemplo de fato administrativo são: “apreensão de mercadorias, dispersão de manifestantes, a desapropriação de bens privados, a requisição de serviços ou bens privados etc.” [6] Para essa corrente, contrária ao pensamento de Hely Lopes Meirelles, o fato administrativo não pode consumar-se “sempre em virtude de algum ato administrativo. Às vezes, decorre de uma conduta administrativa, ou seja, de uma ação da Administração, não formalizada em ato administrativo”.[7] Dessa forma, os fatos administrativos podem ser aqueles considerados voluntários ou os naturais. Os voluntários derivariam dos atos administrativos ou de condutas administrativas e os fatos administrativos denominados de naturais, como o próprio nome diz, terão origem em fenômenos da natureza.

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[1] Curso de Direito Administrativo. 23 ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 360.

[2] Direito Administrativo Brasileiro. 36 ed. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 154.

[3] CARVALHO FILHO, José dos Santos. 18 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 89.

[4] Idem

[5] Idem

[6] Idem

[7] Idem