Breves Conceitos de Direito Administrativo Brasileiro

ABUSO DE AUTORIDADE

A lei n. 4.898, de 9 de dezembro de 1965 regulou o direito de representação e o processo de responsabilidade administrativa civil e penal, nos casos de abuso de autoridade, modificada pela Lei n. 6.657, de 05 de junho de 1979. O abuso de autoridade é definido como o ato praticado por agente público, no exercício de sua função[1], que venha a sair dos limites legais ou excede a obrigações funcionais, ferindo direito ou liberdade do administrado. Fora do exercício das suas funções não será considerado crime como agente do Estado, mas outro tipo de delito[2]. Autoridade, segundo a Lei n. 4.898/65, é quem exerce cargo, emprego ou função pública, de natureza civil, ou militar, ainda que transitoriamente e sem remuneração (art.5º). Mesmo que transitoriamente o agente público responderá pelo crime de abuso de autoridade. As penas para o caso de abuso de autoridade na questão administrativa será de advertência até demissão a bem do serviço público (art. 6º) e a apuração da responsabilidade do agente público se faz por meio de ação ordinária, sendo de competência da Justiça Comum, federal ou estadual. A lei n. 4.737/65, que institui o Código Eleitoral, em seu artigo 237 orienta que a interferência do poder econômico e o desvio ou abuso do poder de autoridade, em desfavor da liberdade do voto, serão coibidos e punidos. A denúncia do cometimento de abuso de autoridade, por qualquer pessoa, é um importante meio de controle da Administração Pública. E os procedimentos penais, administrativos e civis, são autônomos[3]. Também, na instituição legal da representação há uma modalidade especial de responsabilidade nesses casos de abuso de autoridade. Segundo Diogo de Figueiredo Moreira Neto, in Curso de Direito Administrativo[4], “a vítima, além da promoção da responsabilidade administrativa e penal do servidor, que haja procedido com abuso de autoridade, terá a faculdade de acioná-lo civilmente, independentemente da condenação da Fazenda Pública pelo dano causado por seu servidor, através de uma ação autônoma. Não se trata, portanto, de ação regressiva (ver Lei n. 4.898/65)”. É o que decide o STJ: A responsabilidade pessoal do agente político, no caso, membro do Ministério Público, não se confunde com a responsabilidade objetiva do Estado, nos termos do artigo 37, § 6º, da Constituição Federal, quando existe alegação de agir doloso ou de fraude. É que, em se tratando de ato ilícito praticado por agente público, sustenta parte da doutrina e da jurisprudência que há responsabilidade da administração pública, por força do artigo 37, § 6º, da Constituição Federal, mas, igualmente do agente que praticou o ato, consistindo prerrogativa do lesado a propositura da demanda contra um ou contra ambos[5].

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[1] Habeas Corpus nº 102.049 - ES (2008/0055509-7) Relator: Ministro Nilson Naves. “Por isso mesmo, o ato praticado por delegado de polícia federal – tendo como vítima médica em hospital – quando não se encontrava no exercício da função não é bastante para se fixar a competência da Justiça Federal”.

[2] Recurso em Habeas Corpus nº 25.895 - CE (2009/0061227-1) Relator: Ministro Felix Fisher “II - Na hipótese dos autos, o recorrente é acusado da prática, em tese, dos crimes de extorsão e abuso de autoridade praticado contra civil, pois cobrou uma dívida que possuía com a vítima ameaçando-a de morte. Evidenciado, portanto, não se tratar de crime militar, por ter sido o delito praticado fora do exercício da função de policial militar, a competência para processamento e julgamento do feito recai sobre a Justiça Comum. III- Nos casos de eventual prática de delito de abuso de autoridade cometido por policiais militares, é competente para julgamento a Justiça Comum, conforme o comando contido no enunciado da Súmula nº 172/STJ ("Compete à Justiça Comum processar e julgar militar por crime de abuso de autoridade, ainda que praticado em serviço.").

[3] Recurso Especial 1996/0029815-7 Relator(a) Ministro CASTRO MEIRA - “5. Impertinente o exame da configuração de crime de abuso de autoridade no âmbito de ação de indenização, sobretudo em face do princípio da autonomia das instâncias civil e criminal”.

[4] Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 589

[5] Recurso Especial 880.049/RS (2006/0186859-0) Relator: Ministro BENEDITO GONÇALVES

Breves Conceitos de Direito Administrativo Brasileiro

AFETAÇÃO

É dar uma destinação de um bem imóvel ao uso ou finalidade pública. A destinação que se dá a certos bens pode ser ao uso público, uso comum ou uso especial. Bens que são afetados de uso comum por sua própria natureza são os rios, estradas, mar, ruas, etc. Para desafetar (v) um bem de uso comum e transformá-lo em uso especial ou mesmo a conversão em bens dominicais, depende de lei do Executivo. Essa forma de ação para a desafetação do bem dando destinação diferente nasce justamente por um ato de hierarquia jurídica superior. Outros bens dependerão de ato específico, ato esse criado por lei ou por ato administrativo, “que determine a aplicação de um bem dominical ou de uso especial ao uso público” (BANDEIRA DE MELLO, p. 882). Ver desafetação.

Breves Conceitos de Direito Administrativo Brasileiro

FUNÇÃO ADMINISTRATIVA

Várias são as dificuldades para definir função administrativa, mas todos os doutrinadores fazem menção ao trabalho de Otto Mayer onde afirma que “administrativa é a atividade do Estado para realizar seus fins, debaixo da ordem jurídica”. A função administrativa pode ser traduzida como sendo a verdadeira atividade material e humana voltada para o desenvolvimento, planejamento e desempenho da atividade pública administrativa. Nesse sentido administrar é gerir os bens, interesses e serviços públicos, no exercício da função administrativa que deve fundar seus rumos nos princípios da legalidade, moralidade e finalidade, que difere da função legislativa, que se traduz na formulação de regras e, também, na função jurisdicional. A identificação da função administrativa, para alguns autores, deve passar necessariamente por três critérios: a) subjetivo ou orgânico diz respeito ao sujeito ou agente público no exercício de suas funções; b) objetivo material, significa dizer que há exame do conteúdo da atividade administrativa; c) objetivo formal é a exposição formalizada do regime jurídico necessária para a aplicação formal. Para outros autores a função administrativa tem dois aspectos: o objetivo e o subjetivo. O primeiro refere-se à repercussão da função administrativa no mundo jurídico e se divide em formal e material. Formalmente, o aspecto objetivo procura explicar a função administrativa pelo regime jurídico que a rege. Materialmente, examina-se o conteúdo da atividade administrativa. Já o aspecto subjetivo refere-se ao sujeito da função administrativa. Dentre alguns conceitos doutrinários podemos citar Diógenes Gasparini que afirma ser “a atividade administrativa é a gestão, nos termos da lei da moralidade administrativa, de bens, interesses e serviços públicos visando o bem comum”.[1] Já para Marçal Justen Filho, função administrativa “é o conjunto de poderes jurídicos destinados a promover a satisfação de interesses essenciais, relacionados com a promoção de direitos fundamentais, cujo desempenho exige uma organização estável e permanente e que se faz sob regime jurídico infralegal e submetido ao controle jurisdicional”.[2] Assim , a função administrativa torna-se um campo vasto, se estendendo sobre todos os setores da administração pública como gerente dos interesses públicos administrativo. O exercício da função administrativa diverge do exercício público de interesse coletivo e também da proteção aos direitos fundamentais do administrado, pois esse exercício material das funções administrativas haverá de existir uma imposição normativa de organização dos interesses públicos administrativos.  E, dessa forma, é a função que o Estado estabelece regras infralegais ou infraconstitucionais para concretização de seus assuntos rotineiros.

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[1] Direito administrativo. São Paulo: Saraiva, p. 107.

[2] Curso de direito administrativo. São Paulo; Saraiva, 2009, p. 37

Psicopatas

"Os psicopatas estão por toda a parte e no dia a dia é possível encontrá-los em diversas categorias profissionais. Em particular, em organizações e em empresas públicas ou privadas. (...) Sem qualquer sombra de dúvida o papel de liderança em cargos como diretor, gerente, supervisor ou executivo é sempre algo muito atraente para um psicopata. Esses cargos, além de oferecerem bons salários, proporcionam status social, poder e um amplo território de atuação e influência.” (BARBOSA SILVA, Ana Beatriz – Mentes perigosas, Rio de Janeiro, Fontanar, 2008, p. 95)

FATO DO PRÍNCIPE

Diferente do fato da administração (v) fato do príncipe é medida tomada pela Administração Pública, diversa de qualquer avença contratual, que ocasiona agravos econômicos e que tem seus efeitos diretamente no contrato firmado com o particular. É comportamento estatal legítimo cuja repercussão poderá ocorrer quebra financeira do contratante, impedindo-o de cumprir o contrato. É o caso, por exemplo, do Governo prestigiar importações com aumento exacerbado das taxas. Impossível de cumprir o contrato pelo enorme desequilíbrio o Poder Público deve apresentar uma compensação. Dessa forma, é a ocorrência de uma medida geral, medida esta criada pelo próprio Poder Público, que não tenha nenhuma relação referida com o contrato, mas que repercute diretamente nele, ocasionando, assim, desequilíbrio econômico-financeiro em detrimento ao contratado. Assim, fato do príncipe “é toda determinação estatal, positiva ou negativa, geral e imprevisível ou previsível mas de consequências incalculáveis, que onera extraordinariamente ou que impede a execução do contrato e obriga a Administração Pública a compensar integralmente os prejuízos suportados pelo contratante particular”[1]. Para Gasparini o fato do príncipe tem o mesmo fundamento da responsabilidade objetiva do estado prevista no § 6º do art. 37 da CF, pois a Administração Pública não pode causar prejuízos aos administrados. Seria esse o fundamento constitucional, no entanto o fundamento legal está inserido na Lei 8.666/93, no artigo 65, alínea d, inciso II[2]. Também, o § 5º do art. 65 dispõe que “quaisquer tributos ou encargos legais criados, alterados ou extintos, bem como a superveniência de disposições legais, quando ocorridas após a data da apresentação da proposta, de comprovada repercussão nos preços contratados, implicarão a revisão destes para mais ou para menos, conforme o caso”. Celso Antônio Bandeira de Mello afirma que o fato do príncipe “não representa o uso de competências extraídas da qualidade jurídica de contratante, mas também não se constitui em inadimplência ou falta contratual. É o meneio de uma competência pública cuja utilização repercute diretamente sobre o contrato, onerando, destarte, o particular”[3]. Segue-se o exemplo de aumento oficial de salário mínimo onerando o contrato dos serviços de limpeza dos edifícios públicos. Assim sendo, fato do príncipe é aqui um comportamento legítimo do Poder Público, como, mais um exemplo, seria o aumento de um tributo incidente sobre determinada mercadoria, objeto de um contrato, onerando diretamente o produto tornando impossível o cumprimento do contrato. A administração pública poderá alterar o contrato para estabelecer equilíbrio econômico-financeiro, segundo disposto na Lei 8.666/93. E, em comparação ao denominado fato da administração, alteração unilateral por parte da Administração contratante, do não pagamento de parcela do contrato por parte da administração. Aqui considerado um comportamento ilegítimo. Haveria indenização em face da administração faltosa.

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[1] GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. 15 ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 802.

[2] “Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos: II - por acordo das partes: d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual”

[3] Curso de direito administrativo, p. 625.

FATO DA ADMINISTRAÇÃO

Algumas divergências doutrinárias marcam o conceito do fato da administração. Entendem alguns doutrinadores, como Hely Lopes Meirelles, que “é toda ação ou omissão do Poder Público que, incidindo direta e especificamente sobre o contrato, retarda ou impede sua execução”[1]; Maria Sylvia Z. Di Pietro entende  como “qualquer conduta ou comportamento da Administração que, como parte contratual, torne impossível a execução do contrato ou provoque seu desequilíbrio econômico”[2]; Celso Antônio Bandeira de Mello diz que “a conduta transgressora do contrato é que configura o que alguns autores denominam como “fato da Administração...” e continua a lecionar: “é o comportamento irregular do contratante governamental que, nesta mesma qualidade, viola os direitos do contratado e eventualmente lhe dificulta ou impede a execução do que estava entre eles avençado”[3]. Já Marçal Justen Filho apresenta entendimento diverso afirmando que a difusão da expressão fato da administração deu-se em vista da conveniência para a Administração Pública, pois indicavam as hipóteses de seu inadimplemento e “afastava a ideia da consumação de um ato ilícito. Logo, o inadimplemento seria tratado juridicamente como uma ocorrência não derivada da vontade humana, sendo destituído de cunho de reprovabilidade”[4]; afirma ainda este autor que constitui-se ilícito contratual imputável à Administração que tem o dever de indenizar o particular em perdas e danos. Ainda, tal situação não pode ser comparada com redução da capacidade econômico-financeiro do Poder contratante, que obviamente seria outra situação a ser posta em discussão. Dessa forma, fato da administração é a violação dos direitos do contratado, por conduta irregular da Administração Pública, dificultando que aquele venha realizar a execução do contrato firmado com esta. É falta contratual cometida pela Administração Pública. As hipóteses de fato da administração estão previstas no art. 78, inc. XIV, XV e XVI da Lei 8.666/93. Divergente do fato do príncipe (v), que é ato regular praticado pela Administração como parte no contrato que repercute nos efeitos do contrato, mas fato da administração que é ato irregular, a Administração Pública pratica algum ato diretamente referido ao contrato, podendo ou não retardar seu cumprimento. Tem-se como exemplo o seguinte: quando a Administração deixa de entregar o local da obra ou do serviço, ou não providencia as desapropriações necessárias, ou atrasa os pagamentos por longo tempo, ou pratica qualquer ato impeditivo dos trabalhos a cargo da outra parte (art. 78, XIV, XV e XVI da Lei 8.666/93)” [5].

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[1] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 244

[2] DI PIETRO, Maria Sylvia Z. Direito administrative. São Paulo: Atlas, 2008, p. 265.

[3] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 628.

[4] JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo.4 ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 462.

[5] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 245. 

 ESTATUTO DA CIDADE

Os artigos 182 e 183 da CF fixaram as diretrizes da política urbana, no sentido de desenvolvimento e planejamento das cidades. O Presidente da República, para estabelecer diretrizes gerais da política urbana, sancionou a Lei 10.257, de 10.7.2001, denominada de Estatuto da Cidade, que é instrumento legal que tem como objetivo central a proteção à ordem pública e interesse social, regulando “o uso da propriedade urbana em prol do bem coletivo, da segurança e do bem-estar dos cidadãos, bem como do equilíbrio ambiental” (parágrafo único do art.1º). Ainda, o Estatuto da Cidade tem como objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e da propriedade urbana (art. 2º) fixando as diretrizes gerais como: garantir a sustentabilidade às cidades, aos centros urbanos, ordenando o direito à terra, moradia, saneamento, infraestrutura, transportes e preserva as futuras gerações etc.; procura ampliar a democracia participativa por meio de associações e também o incentivo para a participação no planejamento e execução do desenvolvimento urbano; estabelece que deve haver cooperação entre os governos, a iniciativa privada e os demais setores da sociedade no processo de urbanização, em atendimento ao interesse social (inc.III, art. 2º); procura estabelecer formas de planejamento para o desenvolvimento urbano na distribuição espacial da população e também das atividades econômicas do Município, evitando o crescimento urbano desenfreado e sem o devido parcelamento do uso do território, fatores que criariam efeitos negativos sobre o meio ambiente; oferta de equipamentos urbanos e comunitários, transporte e serviços públicos adequados aos interesses e necessidades da população e às características locais (inc. V, art. 2º). O Estatuto da Cidade cria mecanismos para ordenar e controlar o uso do solo urbano na tentativa de evitar, como estabelecido no inciso VI, do art. 2º: a) a utilização inadequada dos imóveis urbanos; b) a proximidade de usos incompatíveis ou inconvenientes; c) o parcelamento do solo, a edificação ou o uso excessivos ou inadequados em relação à infraestrutura urbana; d) a instalação de empreendimentos ou atividades que possam funcionar como polos geradores de tráfego, sem a previsão da infraestrutura correspondente; e) a retenção especulativa de imóvel urbano, que resulte na sua subutilização ou não utilização; f) a deterioração das áreas urbanizadas; g) a poluição e a degradação ambiental. A competência para legislar sobre normas gerais de direito urbanístico é da União, conforme arts. 24, I e § 1º, e 21, XX da CF. A União tem competência ainda, para promover em conjunto com os Estados, Distrito Federal e Municípios, programas de construção de moradias e melhoria na habitação popular e saneamento básico. Com relação ao planejamento municipal o Estatuto prevê no art. 4º, inciso III, o seguinte: a) plano diretor; b) disciplina do parcelamento, do uso e da ocupação do solo; c) zoneamento ambiental; d) plano plurianual; e) diretrizes orçamentárias e orçamento anual; f) gestão orçamentária participativa; g) planos, programas e projetos setoriais; h) planos de desenvolvimento econômico e social.  Também, alguns institutos tributários e financeiros fazem parte do planejamento do Estatuto, tais como a) imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana - IPTU; b) contribuição de melhoria; c) incentivos e benefícios fiscais e financeiros. Para ordenar ainda a utilização social dos imóveis urbanos institui-se mecanismos jurídicos e políticos tais como: a) desapropriação; b) servidão administrativa; c) limitações administrativas; d) tombamento de imóveis ou de mobiliário urbano; e) instituição de unidades de conservação; f) instituição de zonas especiais de interesse social; g) concessão de direito real de uso; h) concessão de uso especial para fins de moradia; i) parcelamento, edificação ou utilização compulsórios; j) usucapião especial de imóvel urbano; l) direito de superfície; m) direito de preempção; n) outorga onerosa do direito de construir e de alteração de uso; o) transferência do direito de construir; p) operações urbanas consorciadas; q) regularização fundiária; r) assistência técnica e jurídica gratuita para as comunidades e grupos sociais menos favorecidos; s) referendo popular e plebiscito; t) demarcação urbanística para fins de regularização fundiária; u) legitimação de posse; t) demarcação urbanística para fins de regularização fundiária; u) legitimação de posse. A preocupação maior do legislador é ordenar e ocupar melhor o solo urbano visando o bem-estar social, coletivo e estabelecer metas de proteção ao meio ambiente. Vários mecanismos são utilizados para alcançar as obrigações impostas pelo instituto, tais como: IPTU progressivo, pois fracassada a ordem de parcelamento, edificação ou utilização poderá ser aplicado o imposto progressivo no tempo. Ainda, e importante instrumento de obrigação para a organização urbana é a desapropriação urbanística, que será aplicada no caso de fracassar todos os outros instrumentos para a organização do solo urbano. Assim, após cinco anos de cobrança de IPTU progressivo sem que o proprietário tenha cumprido a obrigação de parcelamento, edificação ou utilização do imóvel urbano, o município poderá desapropriar o imóvel pagando o valor com títulos da dívida pública (art. 8º). A ocupação ordenada do solo urbano conta ainda com o instituto da usucapião especial de imóvel urbano (art. 9º), onde ficou estabelecido que “aquele que possuir como sua área ou edificação urbana de até duzentos e cinqüenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural”. Dois importantes pontos devem ser esclarecidos: a) quando pender ação de usucapião especial urbano, outras ações relativas ao imóvel serão suspensas até final decisão e, ainda, b) a usucapião especial poderá ser usada com meio de defesa e a sentença que reconhecer o direito poderá ser levada a registro no cartório de registro de imóveis (art. 13). Sobre o direito de superfície, segundo o art. 21, “o proprietário poderá conceder a outrem o direito de superfície do seu terreno, por tempo determinado ou indeterminado, mediante escritura pública registrada no cartório de registro de imóveis”. Sobre o direito de preempção o Poder Público municipal tem o direito de preferência para aquisição de imóvel urbano, objeto de alienação onerosa entre particulares, sempre que necessitar de áreas com as finalidades específicas estabelecidas no artigo 26 do Estatuto da Cidade. A outorga onerosa do direito de construir ou solo criado, estabelecido pelo artigo 28, permite ao município que se venda ao particular o direito de construir acima dos limites máximos admitidos pela legislação municipal, com justa contrapartida a ser prestada pelo beneficiário. Operações urbanas consorciadas são um conjunto de intervenções e medidas coordenadas pelo Município com o objetivo de alcançar em uma área transformações urbanísticas estruturais, melhorias sociais e a valorização ambiental. Neste consórcio é obrigatória a participação dos proprietários, moradores, usuários permanentes e investidores privados, segundo o art. 32 do Estatuto. A transferência do direito de construir, disposta no art. 35, autoriza o proprietário de imóvel urbano, “privado ou público, a exercer em outro local, ou alienar, mediante escritura pública, o direito de construir previsto no plano diretor ou em legislação urbanística dele decorrente, quando o referido imóvel for considerado necessário”. Já que o Estatuto estabelece a política de diminuição do impacto desordenado de utilização do solo urbano, o art. 36, obriga a elaboração de Estudo de Impacto de Vizinhança – EIV. Essa exigência serve para que se possa obter as licenças ou autorizações de construção, ampliação ou funcionamento a cargo do Poder Público municipal. O Plano Diretor é instrumento fundamental e obrigatório para a política de desenvolvimento e expansão urbana. É lei municipal estabelecendo as regras sobre o uso e ocupação do solo urbano. Estabelecido a partir do art. 39 do Estatuto, tem como baliza a política de desenvolvimento obrigatório nos centros urbanos e ainda, como instrumento de participação popular na Administração Pública. Tanto que nos arts. 43 a 45 do Estatuto da Cidade foram implantados vários instrumentos de gestão democrática da cidade, tais como: órgãos colegiados de política urbana, nos níveis nacional, estadual e municipal (I); debates, audiências e consultas públicas (II); conferências sobre assuntos de interesse urbano, nos níveis nacional, estadual e municipal (III); iniciativa popular de projeto de lei e de planos, programas e projetos de desenvolvimento urbano (IV).