Direito Administrativo Brasileiro - Breves conceitos

Poder DISCricionário

A conduta do administrador público deve estar traçada por uma legislação rígida e, ao mesmo tempo, de fácil interpretação por parte do cidadão. O administrador deve obedecer as leis, princípios e as normatizações administrativa (princípio da legalidade) fazendo com que suas condutas estejam a ela vinculadas, ficando impedido de se desviar dos preceitos da norma. Por outro lado muitas vezes encontra-se impedido de atender as necessidades públicas e efetivar o serviço público por não ter liberdade de ação, ou mesmo, por falta de previsão legal o administrador público não conduz os serviços públicos como deveria. Assim, poder discricionário pode ser definido como sendo a faculdade conferida à autoridade administrativa para que, de forma legal, exerça o poder de decisão escolhendo as várias soluções possíveis. Ou em lição de Hely Lopes Meirelles, “poder discricionário é o que o Direito concede à Administração, de modo explícito ou implícito, para a prática de atos administrativos com liberdade na escolha de sua conveniência, oportunidade e conteúdo”[1], ainda que restrito dentro da lei. A liberdade que se fala é a liberdade no interior da lei, não é concebível ato sem a devida atenção ao princípio da legalidade. Por isso a liberdade que se entende é a escolhida pelo administrador e não pelo Juiz, pois caberá àquele a administração da coisa pública. Daí se vê que a contraposição da discricionariedade é a vinculação. A discricionariedade caracteriza-se por um poder de escolha para solução que poderia ser encontrada outras situações também válidas pelo ordenamento jurídico. A prática do ato discricionário exige competência legal de quem o pratica; adotar uma formalidade exigida pela norma para realizar o ato e, importante, é a finalidade pública que se encontra em todos os atos administrativo, ou seja, o interesse público. Essa margem de liberdade permitida traduz-se no mérito administrativo[2], que é expresso no juízo de conveniência e oportunidade de escolha para a prática do ato em atenção ao interesse público. A conveniência para a prática do ato é a condição que se vai conduzir o agente e a oportunidade é o momento em que a atividade a ser desenvolvida será produzida. Há uma moderna tendência de controle do ato discricionário para adequação da conduta do agente público. Porém a vedação do controle judiciário com relação à discricionariedade é o controle da conveniência e oportunidade do ato, mas sendo obrigatório controlar a legalidade do ato. O controle do ato administrativo deve ocorrer quando analisado os motivos, a finalidade e a causa do ato. Os motivos pela razão óbvia da existência das inúmeras nulidades do ato causadas por motivos que violem a legalidade ou a ordem jurídica. Examinar a finalidade do ato é controlar a legitimidade de atuação da administração e, sobretudo, impedir o desvio de poder (v). O exame da causa do ato significa dizer que o controle deve se ater entre a adequação dos pressupostos do ato e o seu objeto. Como na lição de Celso Antônio Bandeira de MELLO quando diz que o “exame da causa apresenta especial relevo nos casos em que a lei omitiu-se na enunciação dos motivos, dos pressupostos, que ensejaram a prática do ato” [3]. Uma das justificativas para a existência do poder discricionário é a enorme gama de serviços que o Estado deve desempenhar, a complexidade das funções e várias outras mudanças modernas que é necessária maior flexibilidade para que o administrador possa atuar em busca da finalidade pública. Uma das secretarias que mais aparece a discricionariedade para a administração pública parece ser no planejamento, pois necessário poder de decisão e iniciativa para adoção de medidas de desenvolvimento e assistência ao Estado. Várias outras poderiam ser citadas, na gestão interna do órgão ou entidade, na solução de situações de emergência etc. A discricionariedade não pode ser confundida arbitrariedade. Aquela é a liberdade de escolher os critérios para atuar legalmente em favor da administração e da cidadania e esta, a arbitrariedade é o atuar, sob o pretexto de agir discricionariamente, fora dos limites da lei ou em ofensa direta aos princípios e leis. Salienta-se por fim, a questão discricionária quando da restrição do seu espaço no mundo jurídico, na perspectiva da teoria dos conceitos jurídicos indeterminados, desenvolvida na Alemanha e, segundo Edimur Ferreira de FARIA, seriam os “vários comportamentos da Administração, tido até então como discricionários, eram, na verdade, casos de intelecção da lei e não de escolha. Assim, no caso concreto, a autoridade não terá a faculdade de valorar, mas o dever de descobrir na lei a sua vontade para aquela situação fática. Só há poucos anos iniciou-se o estudo e a adoção da teoria dos conceitos jurídicos indeterminado no Direito brasileiro. São exemplos de conceitos jurídicos indeterminados ou vagos[4]: notório saber, boa reputação, pobreza, interesse público, imediatamente etc”[5].

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[1] Direito administrativo brasileiro, p. 121

[2] Celso Antônio Bandeira de MELLO leciona que “mérito do ato é o campo de liberdade suposto na lei e que efetivamente venha remanescer no caso concreto, para que o administrador, segundo critérios de conveniência e oportunidade, decida-se entre duas ou mais soluções admissíveis perante a situação vertente, tendo em vista o exato atendimento da finalidade legal, ante a impossibilidade de ser objetivamente identificada qual delas seria a única adequada”, p. 932/933

[3] Curso, p. 951.

[4] Celso Antônio Bandeira de MELLO, escreve que: “deveras, a apreensão do significado dos conceitos imprecisos é, sem dúvida, um ato de intelecção e ao Judiciário assiste praticá-lo para interpretar a lei. As decisões de mérito são, induvidosamente, atos volitivos, decididos segundo critérios de conveniência e oportunidade, que traduzem opção por um entre dois ou mais comportamentos pela norma a ser aplicada. Daí não se segue entretanto que só nesta segunda hipótese esteja a Administração a exercer atividade discricionária (apud Edimur Ferreira de FARIA, p. 292)

[5] Curso de direito administrativo positivo 7 ed., p. 292.

Direito Administrativo Brasileiro - Breves conceitos

PODER REGULAMENTAR

A Administração Pública precisa de mecanismos para complementação das leis no sentido de sua efetiva aplicabilidade, ou seja, a edição de leis pelo Poder Legislativo pode deixar que tais leis não venham a ser exequíveis sem que haja um regulamento para fielmente cumprir a execução. O art. 84, inc. IV da CF, estabelece privatividade ao Presidente da República e, pelo princípio da simetria, aos Governadores e Prefeitos, poder “sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução”. Dessa forma, o poder regulamentar, definido como uma atribuição ao Chefe do Poder Executivo para, mediante decreto, expedir atos normativos, chamados regulamentos, compatíveis com a lei e visando desenvolvê-la[1], destina-se a deixar claro o teor das leis e, como deixa entrever o inc. IV, prepará-las para execução, podendo até a completar as leis, se for o caso. É um dos exercícios do poder normativo (v) no âmbito do Poder Executivo. Tratado como poder secundário, pois regulamenta uma lei preexistente, contrário às leis que são originárias, ou seja, tem seu nascedouro de forma primária. A formalização do poder regulamentar ocorre por decretos e regulamentos, como transcrito acima no art. 84, inc. IV da CF/88. Alguns outros atos normativos podem ser considerados como inseridos no Poder Regulamentar do Executivo, por exemplo, as portarias, resoluções etc. Há impedimento que o Executivo torna-se legislador fora dos dispostos na CF/88, mas na modernidade, com a crescente responsabilidade da Administração e das inúmeras atividades, passou-se a aceitar “o fenômeno da deslegalizacao, pelo qual a competência para regular certas matérias se transfere da lei (ou ato análogo) para outras fontes normativas por autorização do próprio legislador: a normatização sai do domínio da lei (domaine de la loi) para o domínio do ato regulamentar (domaine de l’ordonnance)”[2]. A explicação é de fácil entendimento, pois o Legislativo delega o poder de institui a regulamentação por ser complexa tecnicamente, em vista de o Executivo dispor de vários técnicos e especialistas para o devido acompanhamento do processo legislativo. Importante ressaltar que não se delega o poder de criação das leis, mas sim competência para um regramento básico, pois o que se pretende é a existência de um discricionarismo técnico na elaboração do regulamento. Exemplo são os regulamentos emanados das agencias reguladoras, onde se consolidou o poder de criação de normas técnicas buscando a organização de seus objetivos. O exercício do poder regulamentar somente pode ocorrer segundo a lei, ou seja, se for contrário à lei será inválido, e, relevante é saber que os atos regulamentares não criam direitos ou deveres, apenas e tão simplesmente regulamentam o exercício de uma lei. O regulamento fixa apenas obrigações subsidiárias e não as primárias ou originais, pois aquelas são as que efetivam o regulamento e estas são as que impõem condutas aos administrados. O Executivo, no desempenho de sua missão administrativa, necessita, às vezes de complementar o mandamento legal imposto pelo Legislativo e o faz por meio dos atos de regulamentação. No caso, se for oferecido um prazo para a regulamentação e esse prazo não for cumprido, a lei deve tornar exequível. Tal obrigação imposta se dá em razão de não deixar que a vontade do legislador fique no ar, sem uma tomada de decisão para a efetiva execução legal. Acaso ocorrer a omissão do Chefe do Poder Executivo, o administrado titular de direito e que se encontra prejudicado pela omissão poderá impetrar ação no judiciário para exercer tais direitos, como, por exemplo, mandado de injunção (v). Na omissão do prazo para regulamentação que deve ser fixado na lei, julga-se inconstitucional. O art. 49, V, da CF/88 estabelece que caberá ao Congresso Nacional de forma exclusiva “sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa”, ou seja, evita-se com o controle dos atos de regulamentação, que ocorra conflitos com a lei que deve regulamentar. Pode ser também que o regulamento seja inconstitucional permitindo a impugnação dos efeitos do ato. Por fim, importante é a posição doutrinária de Maria Sylvia Z. DI PIETRO sobre o assunto, pois afirma que o poder regulamentar é o poder normativo (v) do estado, em vista desse poder não esgotar a competência normativa do Estado; “é apenas uma de suas formas de expressão, coexistindo com outras..”[3].

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[1] GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo, p. 172.

[2] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo, p. 48.

[3] Direito administrativo, p. 82.

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Poder de polícia

Críticas são feitas a respeito da expressão “poder de polícia”, pois trata-se de expressão que parece consolidar o “Estado de Polícia”, antecessor do Estado de Direito. Mas expressões à parte, necessário estudar o Poder de Polícia, neste caso, sob o ângulo do Direito Tributário e a repercussão que tem sob a vida social. A expressão tem gerado discussões no âmbito acadêmico, no entanto é muito utilizada na Europa, segundo informa Celso Antônio Bandeira de Mello: “limitações administrativas à liberdade e à propriedade”. Ainda, ao utilizar-se a expressão poder de polícia haveria de lembrar época pretérita do Estado de Polícia, que precedeu o Estado de Direito. Sem ofensas, claro, tal discussão é inócua em vista de ter consolidada a expressão “poder de polícia” sem querer se referir ao Estado de Polícia ou lembrar épocas de restrições à liberdade e propriedade. A utilização da expressão Poder de Polícia deve permanecer e ser utilizada para orientação da efetiva manifestação do poder público em defesa da tranquilidade pública. O Estado não pode abrir mão de impedir ou limitar o uso, gozo e disposição da propriedade e da liberdade. O uso e gozo da propriedade e liberdade do indivíduo não é ilimitada, ao contrário, é condicionada ao respeito que se deve com o bem-estar social ou com o próprio interesse do Poder Público. O particular não pode, com seus atos ou com o uso da propriedade, ferir os interesses públicos e sociais. Por isso o Estado, em proteção à coletividade, limita administrativamente a liberdade e a propriedade do sujeito, compreendendo, assim, o Poder de Polícia Administrativa. Otto Mayer, citado por Diogo de Figueiredo Moreira Neto, propõe um conceito simples e preciso: poder de polícia é “a atividade do Estado que visa a defender, pelos meios do poder da autoridade, a boa ordem da coisa pública contra as perturbações que as realidades individuais possam trazer”[1]. Marcelo Caetano, citado pelo mesmo autor acima, expõe que: é “o modo de atuar da autoridade administrativa, que consiste em intervir no exercício das atividades individuais suscetíveis de fazer perigar interesses gerais, tendo por objeto evitar que se produzam, ampliem ou generalizem os danos sociais que as leis procuram prevenir”[2]. Os conceitos convergem para o entendimento claro da utilização do poder de polícia em prol da coletividade, por isso Hely Lopes Meirelles estabelece que “poder de polícia é a faculdade de que dispõe a Administração Pública para condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais, em benefício da coletividade ou do próprio Estado”[3] e José Cretella Júnior define como “a faculdade discricionária da Administração de, dentro da lei, limitar a liberdade individual em prol do interesse público”[4]. Os conceitos transcritos são dirigidos à polícia administrativa, ou seja, à polícia difundida por toda a Administração Pública que cuida, genericamente, da segurança, da salubridade, da moralidade pública e do convívio social e, especificamente, da polícia que regulamenta as atividades humanas que possam a afetar aos interesses coletivos. Como exemplo desta atividade administrativa específica temos a polícia das construções, das atividades empresariais/comerciais regulamentando horários e dias de aberturas, das indústrias cujas atividades sejam nutricionais, dentre outras atividades que exijam a fiscalização do Estado. O artigo 78 do Código Tributário Nacional define o poder de polícia como “a atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos”. Algumas características importantes são marcadas, mesmo com algumas divergências a respeito das características do poder de polícia, principalmente na delimitação do próprio tema. Alguns autores dizem serem características e outros atributos poder de polícia. Ao discorrer sobre o tema necessariamente devemos mencionar as questões da 1) discricionariedade, que é o atributo no qual a atuação da Administração Pública tem a livre escolha para exercer o seu papel na aplicação de sanções e na proteção ao interesse público. Essa livre escolha, dentro do poder discricionário da Administração, fica restrita a lei criadora do ato de polícia, a oportunidade e conveniência no seu exercício; 2) auto-executoriedade: na Administração Pública alguns comandos devem ser automáticos, pois o administrador público, na preservação do jus imperii, e para poder executar determinados atos em prol da coletividade, na nítida e clara percepção do bem estar social, precisa ter a força de comandar certos atos de polícia. Assim, o direito pátrio atribuiu ao administrador a faculdade de decisão e execução de seus próprios atos sem necessitar do Poder Judiciário; 3) coercibilidade que é o atributo ao qual a Administração Pública impõe as medidas legais adotadas e tem indissociável harmonia com a auto-executoriedade, pois o ato de polícia só pode ser executável se os dois atributos existirem no momento de sua aplicação. Os dois atributos são tão ligados que não se distinguem. Todo ato de polícia administrativa é coativo e, se necessário, a Administração poderá usar de força para o cumprimento da determinação exarada. A ação da Administração que determina e executa o ato, ou mesmo aplica a sanção, deve ser justificada, pois não coaduna com a Administração Pública o exercício da força desproporcional e desnecessária. O poder do Estado não é ilimitado e nem poderia ser em vista do interesse público que o envolve. Em consequência o poder de polícia também não é ilimitado, pois o Estado necessita de freios para que sua atuação seja legitimada pela lei que cria o ato, pois caso contrário incidirá em ato arbitrário, por abuso ou desvio de poder. As limitações administrativas são consideradas meios interventivos e pode-se conceituar como uma imposição geral do Estado condicionando os direitos na propriedade privada e nos limites dos direitos do cidadão. O Estado, dentro de sua soberania interna, condicionará a utilização da propriedade e das atividades dos particulares que deverão estar voltadas para o bem comum. A propriedade tendo sua função social e as atividades dos particulares sendo exercidas respeitando os limites dos direitos dos outros. Assim, “limitação administrativa é toda imposição geral, gratuita, unilateral e de ordem pública condicionadora do exercício de direitos ou de atividades particulares às exigências do bem-estar social”[5]. O Poder de Polícia se concretiza por meio de leis e regulamentos, pois é por estes meios que se disciplinam abstratamente determinadas. A CF/88 em seu artigo 145, III, estabelece que a União, os Estados, o Distrito Federal e Municípios poderão instituir taxas em razão do exercício do poder de polícia, positivando em sua lei maior a possibilidade da exação de uma taxa quando houver efetivo exercício da administração.

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[1] MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo: parte introdutória, parte geral e parte especial. Rio de Janeiro: Forense, 2006.

[2] idem

[3] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. São Paulo: Malheiros, 36 ed., pg. 134.

[4] CRETELLA JÚNIOR, José. Tratado de direito administrativo, v. 5: poder de polícia e política. 2 ed.Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 17

[5] MEIRELLES, Hely Lopes, op.cit.p. 664

Direito Administrativo Brasileiro - Breves conceitos

PLANO DIRETOR

  

O art. 182 da CF/88 estabeleceu a obrigação de todos os municípios criarem uma política de desenvolvimento urbano com o objetivo de ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e, com esse plano criado e desenvolvido, garantir aos cidadãos o bem-estar. O desenvolvimento deve ser pleno para também pleno o uso do espaço público e privado aos habitantes urbanos. O § 1º deste artigo, ao orientar o Administrador Público para os objetivos legais, determina a obrigatoriedade também de um plano diretor, assim dispondo: “o plano diretor, aprovado pela Câmara Municipal, obrigatório para cidades com mais de vinte mil habitantes, é o instrumento básico da política de desenvolvimento e de expansão urbana”. Cidades em pleno desenvolvimento devem propor uma lei que estabeleça o plano de desenvolvimento urbano, como expansão e planejamento para aproveitamento adequado do solo urbano. Necessário prevenir um crescimento desordenado, como muitas cidades brasileiras que, por falta de um plano diretor cresceu desordenadamente e transformou-se em um verdadeiro caos. O plano diretor é um dos principais instrumentos de participação e solidariedade no espaço urbano, criando condições de uma convivência social harmoniosa e salutar. Tem o conceito voltado justamente para o desenvolvimento e a organização das cidades. Hely Lopes MEIRELLES conceitua plano diretor como sendo “o complexo de normas legais e diretrizes técnicas para o desenvolvimento global e constante do Município, sob os aspectos físico, social, econômico e administrativo, desejado pela comunidade local”[1] A Lei 10.257/01, que regulamenta os arts. 182 e 183 da Constituição Federal, estabelece diretrizes gerais da política urbana trata do plano diretor em seus arts. 39 a 42. O art. 40 da Lei diz que o plano diretor é o instrumento básico da política de desenvolvimento e expansão urbana e deve fazer parte integrante do processo de planejamento municipal (§ 1º). Os municípios, para implantação do plano diretor, devem aprovar uma lei complementar, segundo dispõe o item XII, do art. 29 da CF/88. É instrumento legal que deve possuir um dinamismo como as mudanças impostas pelas cidades, passando por frequentes revisões e ajustes sociais para enfrentamento da realidade. Deve ficar claro que o plano diretor não é um orientador para a Administração Pública no sentido de construir e empreender serviços e obras, mas sim um empreendimento social de implantação das soluções para atendimento das necessidades públicas. Para a elaboração do plano diretor necessário coleta de dados, interpretação dos dados e fixação dos objetivos a serem alcançados pela Administração Municipal.  

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[1] Direito municipal brasileiro. 14 ed. São Paulo: Malheiros, p. 538

Breves Conceitos de Direito Administrativo Brasileiro

PERMISSÃO

A definição está condicionada a dois objetos: o primeiro é a permissão para prestação de serviços públicos e o segundo a utilização privativa de determinado bem público. Assim, alguns conceitos doutrinários esclarecem a figura da permissão em nosso direito. Um primeiro conceito que se transcreve é: “ato administrativo, vinculado ou discricionário, segundo o qual a Administração Pública outorga a alguém, que para isso se interesse, o direito de prestar um serviço público ou de usar, em caráter privativo, um bem público”[1]. Hely Lopes MEIRELLES conceitua como sendo um “ato administrativo negocial, discricionário e precário, pelo qual o Poder Público faculta ao particular a execução de serviços de interesse coletivo, ou o uso especial de bens públicos, a título gratuito ou remunerado, nas condições estabelecidas pela Administração”[2]. As divergências apontadas sobre a permissão é o entendimento na qual é modalidade de ato administrativo unilateral, discricionário e precário da Administração, pois atualmente a Lei 8.987/95, em seu art. 2º, inc. IV dispõe que permissão de serviço público é a delegação, a título precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco. O art. 4º da mesma lei estabelece que “a concessão de serviço público, precedida ou não da execução de obra pública, será formalizada mediante contrato, que deverá observar os termos desta Lei, das normas pertinentes e do edital de licitação”. Dessa forma, teríamos que aplicar conceitos diversos para permissão. A permissão para o particular explorar bem público é discricionária, por exemplo, utilização de um espaço público para pequeno comércio de jornais e revistas; unilateral e precária já, para a exploração de serviço público é vinculada, bilateral e duradoura, por exemplo, após o processo licitatório a prestação de serviço público. Neste caso de prestação de serviço público a CF/88, em seu art. 175, disciplina que “incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos”, obrigando que a lei que autorizar a permissão ou concessão do serviço deve adotar ”o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão; os direitos dos usuários; política tarifária; a obrigação de manter serviço adequado”. Também no caso da permissão para exploração de serviço público, o art. 40 da Lei 8.987/95, dispõe que “será formalizada mediante contrato de adesão, que observará os termos desta Lei, das demais normas pertinentes e do edital de licitação, inclusive quanto à precariedade e à revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente”. O Poder Público deve, em determinados casos, criar a permissão condicionada, também denominada de permissão contratual, ou seja, aquela que autolimita os prazos, as razões da revogação, garantias aos permissionários. No dizer de Hely Lopes MEIRELLES, “reduzem-se a discricionariedade e a precariedade da permissão às condições legais de sua outorga. Essa modalidade é adotada nas permissões de transporte coletivos e noutras que exigem altos investimentos para a execução do serviço, tornando-se necessário garantir ao permissionário um tempo mínimo de operação em condições rentáveis”[3]. Já a permissão de uso de bem público atende aos interesses da pessoa pública e do particular que recebe o bem das mãos da Administração Pública por meio de um ato administrativo “negocial, unilateral, discricionário e precário”. O termo a ser adotado para a formalização da permissão, como ato negocial, pode adotar condições ou não, gratuito ou remunerado, por tempo certo ou indeterminado. Independente das condições impostas, a permissão sempre será modificável e revogável unilateralmente pela Administração. No caso de revogação do ato não há indenização ao permissionário, com exceção quando o contrato é por tempo determinado e essa revogação ocorre antes do prazo acordado. Fica clara a proteção legal ao permissionário quando do uso especial e individual do bem público. O STJ tem decidido que “a revogação do direito de ocupação de imóvel público, quando legítima, de regra, não dá margem a indenização”[4]. A Lei 9.636/98 dispõe em seu art. 22, a permissão de uso de áreas de domínio da União para a realização de eventos de curta duração, de natureza recreativa, esportiva, cultural, religiosa ou educacional, poderá ser autorizada, na forma do regulamento, sob o regime de permissão de uso, em ato do Secretário do Patrimônio da União, publicado no Diário Oficial da União”. A Lei 8.666/93, em seu art. 2º, obriga a todos a proceder licitação, quando houver intenção de permitir a utilização de bem público. Por fim, a permissão de uso não pode ser confundida com a autorização de uso, pois nesta o que prevalece é o interesse privado. Naquela, os interesses são harmonizados, pois a Administração Pública possui interesse na exploração do bem público pelo particular que, por sua vez, busca o lucro na utilização do bem.

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[1] GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo, 15 ed. São Paulo: Saraiva, 2010 p. 135

[2] Direito administrativo brasileiro, p. 192

[3] Op. cit. p, 193

[4] Recurso Especial n. 904.676/DF. Relator:: MINISTRO LUIZ FUX Data do Julgamento 18/11/2008 Data da Publicação/Fonte DJe 15/12/2008

Breves Conceitos de Direito Administrativo Brasileiro

PENALIDADE ADMINISTRATIVA

O meio de assegurar a eficácia da lei e restaurar a ordem é aplicar sanção àquele que violou uma norma. As sanções administrativas têm, fundamentalmente, o caráter de manter e corrigir as condutas na administração pública. Contrário ao que prescrevem as penalidades criminais que atribuem à penalidade um caráter retributivo, uma reação da sociedade ao que causou um ato reprovável e uma correção que visa impedir novos delitos e reajuste de conduta. A aplicação da pena administrativa deve ser acompanhada de motivação observando-se as circunstâncias do evento, a gravidade da infração, os danos e, principalmente, o comportamento anterior do servidor. No ilícito administrativo não há a mesma tipicidade do ilícito penal. Não há uma definição precisa dos ilícitos administrativos e essa imprecisão limita a lei a expressar-se para dizer que houve descumprimento dos deveres, que os procedimentos irregulares etc. Pela discricionariedade na aplicação da penalidade administrativa não há previsão legal de agravamento ou abrandamento, mas sim observação da autoridade administrativa aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade e também ao que dispõe o art. 128 da Lei 8.112/90 que assim tem seu texto: “na aplicação das penalidades serão consideradas a natureza e a gravidade da infração cometida, os danos que dela provierem para o serviço público, as circunstâncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes funcionais”. Também deve a autoridade administrativa, ao apenar, mencionar (motivação) sempre o fundamento legal e a causa da sanção disciplinar (parágrafo único do art. 128). As penalidades disciplinares, segundo o art. 127 da Lei 8.112/90, são: 1) advertência será aplicada por escrito em faltas de menor gravidade desde que não justifique imposição mais grave, art. 129[1]; 2) suspensão, é o afastamento compulsório temporário do funcionário que cometer reincidência nas faltas que já sofreu punição e em outras faltas que não tipifiquem infração sujeita a penalidade de demissão. Os dias de suspensão serão descontados do servidor e esses dias não poderão superar 90 dias, segundo o disposto no art. 130[2]. A penalidade poderá ser convertida em multa, na base de 50% (cinquenta por cento) por dia de vencimento ou remuneração. Nesse caso o servidor fica obrigado a permanecer em serviço (§ 2º do art. 130); 3) demissão é uma sanção disciplinar aplicada no caso de falta grave cometida pelo servidor público no exercício de suas funções. Sanção aplicável de modo definitivo ao servidor por cometimento de falta de extrema gravidade, tornando incompatível a permanência do servidor nos quadros administrativos. Para aplicação da pena de demissão é necessária a formalização de processo ou inquérito administrativo com amplo direito de defesa e ampla defesa. A aplicação da pena de demissão deve estar bem clara nas normas administrativas, não podendo ocorrer dúvidas quanto ao processo ou inquérito, bem como a atenção aos requisitos formais. A demissão será aplicada nos seguintes casos: 1) crime contra a administração pública, nesse caso será todo e qualquer crime cometido contra a administração pública, não somente os capitulados no Código Penal. O art. 92, I, do Código Penal que são efeitos da condenação a perda de cargo, função pública ou mandato eletivo: a) quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever para com a Administração Pública; b) quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior a 4 (quatro) anos nos demais casos. Os crimes previstos na Lei 8.666/93 também acarretam a demissão, também nos casos de crimes de responsabilidades. Pode ocorrer, em alguns casos, de a demissão acarretar a inabilitação do servidor por cinco anos para cargo público federal, e também em casos que a inabilitação será definitiva;  2) abandono de cargo, ausência no serviço público que efetivamente configura abandono, ou seja, o servidor, por 30 dias consecutivos abandona o serviço; 3) inassiduidade habitual, é a falta ao serviço público, por 60 dias sem justificar, em um período de 12 meses; 4) improbidade administrativa, comportamento reprovado pela Constituição Federal e vários institutos legais. Na CF/88, artigo 37, § 4º, estabeleceu dimensão especial aos casos de improbidade administrativa; 5) incontinência pública e conduta escandalosa, na repartição, é comportamento que compromete os serviços públicos, a moral e ética comum, a credibilidade da repartição e deve ser incompatível com os serviços públicos; 6) insubordinação grave em serviço, desobedecer ordens superiores com graves ofensas ou violentas desprestigiando ostensivamente o superior hierárquico; 7) ofensa física, em serviço, a servidor ou a particular, salvo em legítima defesa própria ou de outrem, é a violência praticada quando em serviço e no exercício de suas funções; não é necessário que a ofensa seja realizada dentro da repartição pública, quando o servidor não está em serviço não poderá ser demitido por esse motivo, como já decidiu o TRF da 5ª Região[3]; 8) aplicação irregular de dinheiros públicos é a aplicação de dotação pública diversa da permitida ou determinada pela legislação orçamentária, processamento de despesa pública etc; 9) revelação de segredo do qual se apropriou em razão do cargo, o dever funcional é guardar segredo quando exige o exercício do cargo, dever punível até quando ocorrer a facilitação, e é tipificado como crime pelo artigo 325 do CP[4];  10) lesão aos cofres públicos e dilapidação do patrimônio nacional danos patrimoniais causados à Administração que causa incompatibilidade com o exercício de cargo público federal; 11) corrupção, comportamento que pode ser enquadrado em outros comportamentos descritos na Lei 8.112/90; 12) acumulação ilegal de cargos, empregos ou funções públicas, se o servidor agiu de má-fé deve responder e perder ambas as funções ou cargos, mas no caso de boa-fé o servidor deve optar por um, sem ser apenado; 13) transgressão dos incisos IX a XVI do art. 117, são vedações funcionais que devem ser observadas e, na falta pode causar demissão:IX - valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, em detrimento da dignidade da função pública; X - participar de gerência ou administração de sociedade privada, personificada ou não personificada, exercer o comércio, exceto na qualidade de acionista, cotista ou comanditário; XI - atuar, como procurador ou intermediário, junto a repartições públicas, salvo quando se tratar de benefícios previdenciários ou assistenciais de parentes até o segundo grau, e de cônjuge ou companheiro;       XII - receber propina, comissão, presente ou vantagem de qualquer espécie, em razão de suas atribuições; XIII - aceitar comissão, emprego ou pensão de estado estrangeiro; XIV - praticar usura sob qualquer de suas formas; XV - proceder de forma desidiosa; XVI - utilizar pessoal ou recursos materiais da repartição em serviços ou atividades particulares. Diferente de exoneração que não é sanção disciplinar, mas sim exclusão dos quadros administrativos de servidor instável, podendo ser por razões de interesse público, dentre outros motivos.

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[1] A advertência será aplicada por escrito, nos casos de violação de proibição constante do art. 117, incisos I a VIII e XIX, e de inobservância de dever funcional previsto em lei, regulamentação ou norma interna, que não justifique imposição de penalidade mais grave.

[2] A suspensão será aplicada em caso de reincidência das faltas punidas com advertência e de violação das demais proibições que não tipifiquem infração sujeita a penalidade de demissão, não podendo exceder de 90 (noventa) dias.

[3] Reexame Necessário nº 5823-CE (2008.81.00.008974-1) Remte: Juízo da 3ª Vara Federal do Ceará (Fortaleza) Relatora: Desembargadora Federal Margarida Cantarelli.

[4] Revelar fato de que tem ciência em razão do cargo e que deva permanecer em segredo, ou facilitar-lhe a revelação: § 1o Nas mesmas penas deste artigo incorre quem: I – permite ou facilita, mediante atribuição, fornecimento e empréstimo de senha ou qualquer outra forma, o acesso de pessoas não autorizadas a sistemas de informações ou banco de dados da Administração Pública; II – se utiliza, indevidamente, do acesso restrito. § 2o Se da ação ou omissão resulta dano à Administração Pública ou a outrem.

Breves Conceitos de Direito Administrativo Brasileiro

ABUSO DE PODER

O exercício das funções públicas fora da previsão legal, com a clara intenção de perpetrar ilegalidades, o agente público age com excesso de poder ou o denominado desvio de finalidade. A Administração Pública está condicionada a perseguir sempre o resultado do interesse público e bem comum, fim de toda ação do agente. Dessa maneira, o desvio de poder ocorre quando o agente pratica o ato com desvio de sua finalidade legal. Nesse caso, o agente, embora exercendo da competência investida, afasta-se da finalidade pública que todo ato administrativo deve estar norteado, é, na expressão de José CRETELLA JÚNIOR, “o afastamento do espírito da lei, ou seja, para empregar expressão adaptada do direito penal, em “aberratio finis legis”[1]. O ato praticado com abuso de poder é nulo por afrontar a legalidade, já excesso de poder ocorre quando o agente público exorbita de suas funções com desmando ou de forma autoritária, ou seja, atua fora dos limites da competência que lhe é outorgada. Criou-se, assim a teoria do desvio de poder que está circunscrita no conceito do qual “todo ato jurídico, regular na aparência, realizado por agente público com finalidade distinta daquela para a qual devia, está viciado de excesso de poder e é nulo”[2]. Quatro elementos formam tal teoria: 1) a autoridade administrativa usando de sua competência pratica o ato com o desvio de finalidade; 2) competência; 3) utilização do poder discricionário sem buscar a finalidade pública e 4) finalidade diversa conferida pela lei. A declaração de nulidade do ato, por meio de processo administrativo, é uma das formas eficazes de controle da Administração Pública. Os atos administrativos presumem-se válidos, portanto o ônus da prova é de quem alega; no caso as provas podem ser documentais e testemunhais. A Lei 4.717, de 29 de junho de 1965, que regula a ação popular, em seu art. 2º dispõe que “são nulos os atos lesivos ao patrimônio das entidades mencionadas no artigo anterior, nos casos de” desvio de finalidade que o próprio artigo na letra e que assim conceitua: “o desvio de finalidade se verifica quando o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência”. Qualquer indício que venha a revelar a atitude do agente público desviando da finalidade pública para a finalidade privada, movimentos internos que revelem falsidade na motivação do ato ou de modo circunstancial, motivos contraditórios, insuficiente, excesso de motivação são sintomas do desvio de poder. Se o abuso de poder constituir-se ilícito penal, previsto na Lei 4.898/65, o agente que comete a conduta abusiva será penalizado, independente das sanções cíveis e administrativas. O art. 4º, letra a dessa lei dispõe que constitui também abuso de autoridade: ordenar ou executar medida privativa da liberdade individual, sem as formalidades legais ou com abuso de poder. Dessa forma, o ato administrativo praticado com desvio de poder é nulo, tendo o controle final da legalidade ficado ao Poder Judiciário.

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[1] Tratado de direito administrativo, vol. II: teoria do ato administrativo, 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 211.

[2] Idem, p. 212.