Breves Conceitos de Direito Administrativo Brasileiro

MORALIDADE ADMINISTRATIVA

O princípio da moralidade administrativa, inserido na CF/88 no caput do artigo art. 37, trouxe ao administrador público não só a obrigação de dar legalidade a seus atos, mas também a de praticá-los revestidos do que denominamos moralidade administrativa. Com a promulgação da CF/88 o princípio da moralidade administrativa tornou-se um dos importantes pressupostos de validade de todo ato administrativo. Alguns doutrinadores ainda discutem se o princípio da moralidade foi corretamente inserido na Constituição, pois não se trata de princípio jurídico, mas ético e, por isso, acaba sendo absorvido pelo  princípio da legalidade[1]. A questão da moral administrativa não redunda apenas no círculo moral e ético nas ações, mas busca-se, por ter sido adotado como princípio norteador da prática do ato administrativo, uma atuação do administrador público com probidade, imparcialidade, e a adoção da postura de um administrador devotado ao interesse público e às causas coletivas. Portanto é princípio jurídico devidamente consolidado em nosso ordenamento jurídico. O administrador público, ao preservar a moral administrativa, preserva a moral existente no interior da própria organização pública que coordena. Essa moral buscada tem “peculiar derivação dos conceitos de legitimidade política e de finalidade pública...” e, “é a partir da finalidade sempre contida na lei, que se a estabelece em abstrato, e da legitimidade, que deve sempre resultar de sua aplicação, que se a define em concreto”[2]. Portanto, importante salientar, a moralidade administrativa pode ser apreciada pelo Poder Judiciário na revisão do ato administrativo. O ordenamento jurídico brasileiro consolidou a moralidade administrativa há tempos como pressuposto do ato administrativo válido. O art. 85, inc. V, estabelece que são crimes de responsabilidade os atos do Presidente da República que atentem contra a Constituição Federal e, especialmente, contra  a probidade na administração. O § 4º do art. 37 da CF/88 que estabelece que “os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível”, com ampliação ao modo de aplicar a moralidade aos atos administrativos que causem prejuízos ao Estado. A Lei 1.047/50, que define os crimes de responsabilidade, em seu art. 9º prevê os crimes de responsabilidade contra a probidade na administração a omissão dolosa na publicação das leis e resoluções, não prestação das contas relativas ao exercício anterior ao Congresso Nacional no prazo de sessenta dias após a abertura da sessão legislativa; não responsabilizar os subordinados na ocorrência de delitos funcionais ou nas práticas de atos contrários à Constituição; contrariar as disposições expressas da Constituição; utilizar-se de violência ou ameaça contra funcionário público para coagí-lo a proceder ilegalmente, bem como utilizar-se de suborno ou de qualquer outra forma de corrupção para o mesmo fim; proceder de modo incompatível com a dignidade, a honra e o decoro do cargo. A Lei 9.784/99, em seu art. 2º caput prevê que a Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. A moral administrativa, como já exposto, busca orientar o administrador no sentido de praticar seus atos com a maior honestidade possível com a nítida obrigação de atingir o fim público a que se destinam suas obrigações. Dessa forma, a Lei 4.717/65, que rege a ação popular, estabelece que o ato praticado com desvio de finalidade (v) é ilegal e assim o define: “o desvio de finalidade se verifica quando o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência” (letra e, parágrafo único, art. 2º). A Lei 8.429/92, que dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na administração pública direta, indireta ou fundacional, em seu art. 4º estabelece que os agentes públicos de qualquer nível ou hierarquia são obrigados a velar pela estrita observância dos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade no trato dos assuntos que lhe são afetos. Portanto, são várias as proteções oferecidas por nosso ordenamento jurídico à moral administrativa e à moral, buscando estabelecer que os atos administrativos praticados por todos que estabeleceram determinados vínculos com a Administração Pública, não sejam nulos ou contenham vícios passíveis de nulidade.

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[1] DI PIETRO, Maria Sylvia Z. op. Cit. pag. 72

[2] NETO MOREIRA, Diogo de Figueiredo… op. Cit., pg. 96.

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LICITAÇÃO

Licitação é procedimento formal, composto de uma série de atos administrativos devidamente coordenados entre si, com objetivo específico de selecionar a melhor proposta e as melhores condições para a efetivação de contrato para a Administração, bem como a de proporcionar igualdade de tratamento aos licitantes e no desenvolvimento sustentável[1]. Tem a natureza jurídica de procedimento administrativo vinculado com fim público de selecionar a melhor proposta. A Constituição Federal de 1988 estabeleceu o princípio da licitação como importante princípio constitucional, quando estabelece que “a administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte (art. 37): ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações (XXI). No inc. XXVII, do art. 22, a CF estabeleceu a competência da União legislar sobre normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III”. Dessa forma a União detém o monopólio da lei geral de licitações, não impedindo que normas específicas sejam editadas pelos Estados, Distrito Federal e Municípios. A lei geral reguladora das licitações é a Lei 8.666, de 21 de junho de 1993 que sofreu modificações pelas Leis 8.883/94, 9.648/98, 9.854/99 e a Lei 12.349 de 15 de dezembro de 2010, que alterou as Leis 8.666, de 21 de junho de 1993, 8.958, de 20 de dezembro de 1994, e 10.973, de 2 de dezembro de 2004; e revoga o § 1o do art. 2o da Lei no 11.273, de 6 de fevereiro de 2006. O procedimento licitatório tem como destinatários a União, Estados, Distrito Federal e Municípios, bem como os órgãos dos Poderes Legislativos, dos Tribunais de Contas e inclusive do Ministério Público. As pessoas jurídicas descentralizadas tais como as autarquias, empresas públicas, as sociedades de economia mista e as fundações públicas. Os fundamentos éticos da licitação são a moralidade administrativa em todos os atos que permeiam o procedimento administrativo e a igualdade de oportunidade aos participantes. Os princípios que fundamentam a existência do processo licitatório e que dá condições para seu estabelecimento como processo legal são os princípios da legalidade, moralidade e impessoalidade, igualdade, publicidade, probidade administrativa, vinculação ao instrumento convocatório e princípio do julgamento objetivo. O art. 3º da Lei 8.666/93 refere-se ainda, sem deixar de mencionar os princípios acima, aos princípios da vantajosidade e da sustentabilidade. A Lei 8.666/93, no seu art. 22, alude a várias modalidades de licitação: concorrência, tomada de preços, convite, concurso e leilão, com vedação expressa no § 8º da possibilidade de criação de outras modalidades de licitação, bem como proíbe a combinação das modalidades aqui referidas. A Lei 10.520/2002 criou nova modalidade de licitação denominada pregão e o Decreto 5.450/2005 regulamentou o pregão eletrônico, com aplicação subsidiária das normas da Lei 8.666/93.

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[1] BONESSO, Allaymer Ronaldo. Manual de licitação e contrato administrativo. 2 ed. Curitiba: Juruá, 2010, p.21

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LICENÇA

Licença é o ato administrativo vinculado expedido pelo Poder Público em favor de um determinado administrado que, interessado em realizar qualquer atividade sujeita ao Poder de Polícia, venha depender de anuência desse mesmo Poder Público. Há consentimento do Poder Público ao interessado para desempenho de sua atividade se existir no rol de atividades legítimas. Hely Lopes Meirelles define como sendo “o ato administrativo vinculado e definitivo pelo qual o Poder Público, verificando que o interessado atendeu a todas as exigências leais, faculta-;lhe o desempenho de atividades ou a realização de fatos materiais antes vedado aos particulares...”[1]. Nesse conceito a expressão definitiva não faz muito sentido, ao nosso ver, pois uma licença poderá ser revogada caso não tenha havido cumprimento das regras estabelecidas pela legislação que a concedeu. Dessa forma, prefere-se o conceito no qual licença é ato administrativo unilateral e vinculado concedida ao interessado que preencher os requisitos legais de qualquer atividade legal também.

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[1] Op.cit. p. 191

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LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL

A Lei Complementar 101/2000, denominada de Lei de Responsabilidade Fiscal, estabelece normas de finanças públicas voltadas para a responsabilidade na gestão fiscal, atuando no controle da administração pública. É considerada como lei que dá a transparência na gestão fiscal, “aos quais será dada ampla divulgação, inclusive em meios eletrônicos de acesso público: os planos, orçamentos e leis de diretrizes orçamentárias; as prestações de contas e o respectivo parecer prévio; o Relatório Resumido da Execução Orçamentária e o Relatório de Gestão Fiscal; e as versões simplificadas desses documentos” (art. 48), com incentivo à participação popular e realização de audiências e na qual elegeu os meios eletrônicos um dos modos de utilização para essa participação no controle da execução orçamentária e financeira. O controle interno está amplamente demonstrado nessa lei e o controle externo declarado no art. 59.

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PROVIMENTO

Pode ser definido como um ato administrativo de investidura do servidor público no exercício do cargo, emprego ou função, ou seja, é a designação de alguém para titularizar cargo público[1]. José dos Santos Carvalho Filho leciona que é um fato administrativo consubstanciado em um ato administrativo de caráter funcional, portanto seriam atos de provimento[2]. A competência para dar provimento a um cargo é da autoridade competente, segundo o art. 6º da Lei 8.112/90, cabendo a lei atribuir a competência a cada autoridade. As modalidades de provimento são: originário e derivado. As formas de provimento são: nomeação, promoção; readaptação; reversão; aproveitamento; reintegração; recondução, segundo o art. 8º da Lei 8.112/90. O provimento originário ou inicial é o que se faz por meio da nomeação, que é ato unilateral do Poder Público, de caráter inicial, designando uma pessoa física para ocupar um cargo público, podendo ser de provimento efetivo ou comissionado, conforme o caso. Como provimento derivado se faz por intermédio da promoção, readaptação, reversão, aproveitamento, reintegração e recondução. Promoção é a elevação na carreira de servidor em um cargo de hierarquia superior, por provimento. Readaptação consiste no provimento do “servidor em cargo de atribuições e responsabilidades compatíveis com a limitação que tenha sofrido em sua capacidade física ou mental verificada em inspeção médica”, art. 24, da Lei 8.112/90. Reversão é o retorno à atividade de servidor aposentado, seja por invalidez, quando junta médica oficial declarar insubsistentes os motivos da aposentadoria; ou no interesse da administração, desde que: tenha solicitado a reversão; a aposentadoria tenha sido voluntária; estável quando na atividade; a aposentadoria tenha ocorrido nos cinco anos anteriores à solicitação; haja cargo vago, segundo o art. 25, da Lei 8.112/90. Aproveitamento é o retorno à atividade de servidor em disponibilidade. Neste caso a lei obriga ao Poder Público a dar provimento ao servidor em cargo de atribuições e vencimentos compatíveis com o anteriormente ocupado (art. 30, da Lei 8.112/90). A reintegração é a reinvestidura do servidor estável no cargo anteriormente ocupado, ou no cargo resultante de sua transformação. Essa reintegração pode ser por decisão administrativa ou por ordem judicial quando anulada a sua demissão ou exoneração. O servidor será ressarcido de todas as vantagens porventura lhe foram tiradas quando da ausência no exercício do cargo (art. 28). Recondução é o retorno do servidor estável ao cargo anteriormente ocupado, quando ocorrer a inabilitação em estágio probatório relativo a outro cargo e reintegração do anterior ocupante (art. 29). Ainda, o provimento pode ser classificado em efetivo, vitalício e em comissão. O provimento efetivo ocorre quando é nomeado por concurso público e lhe é assegurado, após três anos de estágio probatório devidamente comprovado e aprovado, a permanência no cargo, conforme art. 41 da CF/88. No caso do provimento efetivo o servidor somente perderá o cargo quando ocorrer o trânsito em julgado de sentença, processo administrativo que lhe assegure a ampla defesa. O processo administrativo pode ser proposto pela autoridade competente para a exoneração do servidor tanto para apuração de falta grave quanto para proceder a avaliação periódica de desempenho, sempre assegurando o direito à ampla defesa. O de provimento vitalício somente poderá destituído do cargo quando sentença judicial transitada em julgado. Os cargos vitalícios são os que a Constituição Federal assim declara tais como os membros da Magistratura (art. 95, I), do Tribunal de Contas (art. 73, § 3º) e do Ministério Público (art. 128, § 5º, a), não podendo esse rol ser ampliado por lei ordinária. Os cargos de provimento em comissão são aqueles cargos que são ocupados por nomeação, sem concurso público, porém possuem caráter transitório. São cargos criados por lei e seus ocupantes são demissíveis ad nutum. Por fim, o art. 33 da Lei 8.112/90 prevê a vacância decorrente da exoneração, demissão, aposentadoria, promoção e falecimento.

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[1] MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, p. 295.

[2] Op. cit., p. 547

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INVESTIDURA

Dois são os sentidos para entender o termo investidura no Direito Administrativo. O primeiro sentido que se pode dar ao termo é a investidura do agente público e o segundo a investidura em imóvel público. 1) A investidura do agente público é a forma legal de vinculação do agente ao Poder Público. Nesse caso há uma variação de forma e efeitos de investidura, sempre dependendo do cargo, do emprego da função ou do mandato a ser investido. O agente público toma posse investindo-se no cargo, portanto é ato pessoal de quem toma posse em um cargo público aceitando ocupar um lugar dentro da administração pública. O que antecede a investidura é o provimento (v), que é o ingresso no serviço público, por intermédio de processo administrativo que objetivará a investidura, em cargo, emprego ou função. Assim, a investidura do agente público é processo administrativo complexo que estabelece a concretização de vários atos encadeados do Estado e do interessado permitindo de forma legal o provimento do cargo público. Para investir-se no cargo, emprego ou função, o sujeito deve ser, primeiro, nomeado, ou seja, quando o ato administrativo concretiza o provimento originário de um determinado cargo; segundo, ter tomado posse, ato pelo qual o agente recebe as atribuições do cargo, completando a investidura ou o provimento. Para melhor entender, com a nomeação tem-se o provimento e com a posse a investidura. Após os dois momentos o agente deve iniciar o exercício das funções, quando então consuma-se o processo de investidura. O art. 7º da Lei 8.112/90, estabelece que a investidura em cargo público ocorrerá com a posse. O art. 13 da mesma lei estabelece que “dar-se-á pela assinatura do respectivo termo, no qual deverão constar as atribuições, os deveres, as responsabilidades e os direitos inerentes ao cargo ocupado, que não poderão ser alterados unilateralmente, por qualquer das partes, ressalvados os atos de ofício previstos em lei”. Dessa maneira, investidura é ato administrativo que serve para que o Poder Público preencha um cargo com seu titular legal. Pode-se afirmar, juntamente com Diogo de Figueiredo Moreira Neto, que a investidura, por meio do processo de provimento, integra o candidato à função pública, sujeitam o agente ao estatuto funcional de sua carreira e “o habilita, sucessivamente, à posse e ao exercício”[1]. Assim, “... o provimento diz respeito ao cargo, enquanto a investidura é concernente à pessoa. O cargo é provido, alguém é investido. A distinção decorre, portanto, do ângulo de observação: se tenho em vista o cargo, refiro-me ao provimento; se a pessoa que o titulariza, refiro-me à investidura” [2]Hely Lopes Meirelles entende que a investidura pode ser: administrativa ou política; originária ou derivada; vitalícia, efetiva ou em comissão, e outras formas temporárias[3].  Por fim, necessário esclarecer que parte da doutrina não aceita o termo investidura como expressão a indicar o assentamento do servidor num cargo público. Em nota de rodapé, José Cretella Júnior diz evitar o termo visto que é “equívoco, no âmbito do direito público”. E continua, citando Duez e Debeyre que “a investidura da função aparece como uma operação complexa, na qual se compreende: o ato de nomeação, a aceitação do funcionário e a instalação do funcionário no emprego, ou seja, a tomada de posse”. Na mesma linha de pensamento, agora citando Carlos Porto Carreiro, enfatiza que “em sentido lato, a investidura abrange a nomeação e a posse do cargo. Em sentido restrito, a investidura é o ato solene da posse, perante a autoridade competente, prestando o nomeado o compromisso de bem servir”[4]. Outros doutrinadores dizem que a expressão é utilizada no direito das coisas e, portanto, inaplicáveis no Direito Administrativo. 2) Investidura pode ser também, segundo a Lei 8.666/93, no § 3º do art. 17, “a alienação aos proprietários de imóveis lindeiros de área remanescente ou resultante de obra pública, área esta que se tornar inaproveitável isoladamente, por preço nunca inferior ao da avaliação e desde que esse não ultrapasse a 50% (cinqüenta por cento) do valor constante da alínea "a" do inciso II do art. 23 desta lei (inc. I) e “a alienação, aos legítimos possuidores diretos ou, na falta destes, ao Poder Público, de imóveis para fins residenciais construídos em núcleos urbanos anexos a usinas hidrelé tricas, desde que considerados dispensáveis na fase de operação dessas unidades e não integrem a categoria de bens reversíveis ao final da concessão” (inc. II). A cada obra pública realizada, surgindo área remanescente considerada isoladamente que não poderá ser aproveitada por ser improdutiva ou poderá causar despesas ou prejuízos aos cofres públicos, há permissão legal para alienação da área aos titulares de propriedades contíguas a obras sendo beneficiado com aumento do domínio. Para a concretização dessa alienação exige-se avaliação prévia da área e o pagamento ao Poder Público poderá ser feito de forma parcelada, conforme entendimento em cada caso. A investidura ocorre na implementação de novos projetos urbanos e alteração do traçado de alinhamento, remanescendo áreas contíguas a propriedades privadas[5].

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[1] Curso de direito administrativo, p. 306.

[2] Márcio Cammarosano apud Celso Antonio Bandeira de Mello, p. 296, curso de direito administrativo.

[3] Direito administrativo brasileiro, p. 82.

[4] Tratada de Direito Administrativo, vol. IV, o pessoal da administração pública, 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, p. 229.

[5] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Op. cit., pg. 1.037

Breves Conceitos de Direito Administrativo Brasileiro

Os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, serão punidos na forma desta lei. Estão também sujeitos às penalidades desta lei os atos de improbidade praticados contra o patrimônio de entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público bem como daquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, limitando-se, nestes casos, a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos.

Reputa-se agente público todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior. (arts. 1o. 2 o. da Lei de Improbidade Administrativa)