Direito Administrativo Brasileiro - Breves Conceitos

DIREITO DE PREEMPÇÃO

É o direito de preferência ao município na aquisição de imóvel urbano quando este for objeto de alienação onerosa entre particulares, na necessidade pública de implementar medidas urbanísticas. É a redação do art. 25 da Lei 10.257/2001, Estatuto da Cidade, que dispõe ainda que uma lei municipal, baseada no plano diretor, deverá delimitar “as áreas que incidirá o direito de preempção e fixará o prazo de vigência, não superior a cinco anos, renovável a partir de um ano após o decurso do prazo inicial de vigência” (§ 1º).

As hipóteses em que o direito de preempção poderá ser exercido estão enumeradas no art. 26 do Estatuto da Cidade: I – regularização fundiária; II – execução de programas e projetos habitacionais de interesse social; III – constituição de reserva fundiária; IV – ordenamento e direcionamento da expansão urbana; V – implantação de equipamentos urbanos e comunitários; VI – criação de espaços públicos de lazer e áreas verdes; VII – criação de unidades de conservação ou proteção de outras áreas de interesse ambiental; VIII – proteção de áreas de interesse histórico, cultural ou paisagístico;

A lei municipal que delimitar a área deverá, obedecendo o previsto no parágrafo único do art. 26, enquadrar cada área em que incidirá o direito de preempção em uma ou mais das finalidades enumeradas pelos incisos do art. Citado.

O direito de preempção deverá ser exercido obedecendo ao trâmite estabelecido pelo art. 27 do Estatuto.

O proprietário tem a obrigação de notificar o poder público municipal de que tem intenção de alienar o imóvel que faz parte da área que incide o direito de preempção. Esse prazo é de trinta dias e a manifestação, tanto do proprietário que pretende vender, quanto do município que mantém o interesse de compra, devem ser expressa.

A notificação ao município deverá ser enviada os documentos da “proposta de compra assinada por terceiro interessado na aquisição do imóvel, da qual constarão preço, condições de pagamento e prazo de validade” (§ 1º); recebida a notificação, “o Município fará publicar, em órgão oficial e em pelo menos um jornal local ou regional de grande circulação, edital de aviso da notificação recebida nos termos do caput e da intenção de aquisição do imóvel nas condições da proposta apresentada” (§ 2º)  e, “transcorrido o prazo mencionado no caput sem manifestação, fica o proprietário autorizado a realizar a alienação para terceiros, nas condições da proposta apresentada” (§ 3º).

O proprietário do imóvel não fica desobrigado com o poder público quando ocorre a venda prevista no § 3º do art. 26, ao contrário, pois “concretizada a venda a terceiro, o proprietário fica obrigado a apresentar ao Município, no prazo de trinta dias, cópia do instrumento público de alienação do imóvel” (§ 4º).

Realizada a alienação prevista na proposta dar-se-á por perfeita, no entanto, caso seja diversa da proposta apresentada, a alienação tornar-se-á nula de pleno direito (§ 5º).

Declarada nula a alienação do imóvel o “Município poderá adquirir o imóvel pelo valor da base de cálculo do IPTU ou pelo valor indicado na proposta apresentada, se este for inferior àquele” (§ 6º).

Por fim, necessário, para o exercício do direito de preempção, que o imóvel pretendido esteja na área delimitada pela lei municipal que criou o plano diretor em ação pré-definida.

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PODER EXTROVERSO

Os atos administrativos que impõem obrigações possuem o atributo da imperatividade (ver em ato administrativo) cuja importante função é a de impor condições para seu cumprimento sem que o Poder expedidor do ato tenha de se socorrer a outros meios. Essa realização automática ocorre para dar maior eficácia ao ato e agilidade ao cumprimento do interesse público. O poder de império do Estado, na verdade, é a imposição de condições por interesses coletivos e humanos aos cidadãos, independente da concordância dos cidadãos atingidos pelo ato.

Por isso, quando o Estado investe-se dessa qualidade ele age amparado nesse seu poder de império e, para Renato Alessi, citado por Celso Antônio Bandeira de Mello, a imperatividade é o resultado do poder extroverso, “que permite ao Poder Público editar provimentos que vão além da esfera jurídica do sujeito emitente, ou seja, que interferem na esfera jurídica de outras pessoas, constituindo-as unilateralmente em obrigações”[1].

O Estado é a organização que detém o poder de, unilateralmente, impor obrigações em relação a terceiros sem necessitar de alguém para que faça suas vezes. Um dos exemplos que se pode mencionar é o decreto de desapropriação (v) que, mesmo com a discordância do proprietário, o ato se consolidará para retirar de sua esfera patrimonial e entrará para o patrimônio do Estado, o poder extroverso está presente na ordem emanada para a tomada do patrimônio do particular. Ainda temos o poder de polícia dentre outros vários exemplos.

Na possibilidade de ocorrer consensualidade do Poder Público junto aos cidadãos, não retira o poder de império do Estado em determinados atos, mesmo que em partes seja ele consensual.

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[1]           BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo, 23 ed. São Paulo: Malheiros, p. 403.

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RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO

A doutrina nacional diverge quanto ao nome atribuído para a responsabilidade do Estado, por exemplo: Responsabilidade Extracontratual do Estado (Maria Sylvia Z. Di Pietro), Responsabilidade Civil da Administração (Hely Lopes Meirelles), Responsabilidade Civil do Estado (José dos Santos Carvalho Filho), Responsabilidade Patrimonial Extracontratual do Estado por Comportamento Administrativos (Celso Antônio Bandeira de Mello); no entanto, poder ser definida como a obrigação que o Estado tem em reparar terceiros por danos comprovados e imputáveis à pessoa jurídica de direito público, podendo ser objeto de ação ou omissão do ente público, por seus servidores ou responsáveis[1].

Essa responsabilidade divide-se, porém, em responsabilidade contratual, que é quando o ato é oriundo de um contrato e responsabilidade extracontratual, quando oriundo de dano causado por comportamento de preposto do Estado ou de quem faça as vezes, podendo o dano ser causado por comportamento dos Poderes Legislativo e Executivo e, também, por ato que envolva o Poder Judiciário.

O Estado quando delega seus serviços públicos não está isento de responsabilidade por atos de seus delegatários, isso pelo princípio da solidariedade, pois todos devem responder por qualquer dano causado a terceiros quando a atividade pública beneficia a todos[2].

Não importando se o ato é lícito ou ilícito, desde que antijurídico e causador de danos anormal e específico; ainda a prática de atos materiais ou mesmo atos jurídicos praticados, causadores de lesão a terceiros, são passíveis de indenização. Quem causa prejuízo está obrigado a reparar os danos, portanto quando preposto do Estado causa prejuízo este é responsável pelos danos.

A doutrina ocidental tem destacado a evolução que passa o tema responsabilidade do Estado. Atribui-se diversas regras para definir o caminho correto para a responsabilidade, passando, há tempos pela irresponsabilidade, responsabilidade subjetiva, teorias da culpa, risco integral ou administrativo, enfim, a evolução deveu-se ao tempo como meio de correção das diversas distorções doutrinárias e jurisprudenciais que colocaram o Estado como responsável por ato de seus prepostos.

Das teorias que se apresentaram no tempo foi, inicialmente, a teoria da irresponsabilidade que prevaleceu até a metade do século XIX. Tinha como princípio a isenção do Estado por quaisquer danos causados a terceiros por seus agentes, não importava o grau de culpa ou dolo na prática do ato. Por sua ampla gama de injustiças cometidas, não foi possível manter a isenção do Estado frente a atos que feriam direitos dos súditos. Muitos doutrinadores combatiam a teoria argumentando que o Estado deve tutelar o direito e deve respeitar quem a ele se socorre, aplicando a justiça.

Com o afastamento da teoria da irresponsabilidade passou-se a adotar a teoria da responsabilidade com culpa, ou, no dizer das diversas correntes divergentes sobre o assunto, teoria civilista da culpa. Para aplicação da teoria na responsabilidade estatal dividiu-se os atos do Estado em atos de império e atos de gestão. No primeiro caso, quando a atuação do Estado fosse atos considerados de império não haveria qualquer tipo de indenização caso viesse a ser causado danos a terceiros, pois seriam atos de soberania. Tal como na teoria da irresponsabilidade, o Estado estaria isento de indenizar, pois seriam atos em favor da coletividade que estivesse sobe a soberania estatal. Por outro lado, quando o ato fosse considerado de gestão e tais atos viessem a causar danos a terceiros, evidentemente que seria indenizável com a responsabilização civil.

A teoria da responsabilidade com culpa, evidente que não prosperou pois cometia o mesmo erro da teoria da irresponsabilidade cometendo grave erros e confusões em decisões que deveria ser cristalinas. Mesmo não sendo adotada com a teoria para a solução de problemas, muitos juristas continuaram acatando a responsabilidade estatal quando fosse demonstrada a culpa.

A teoria da culpa do serviço ou da culpa administrativa, denominada de teorias publicistas de responsabilidade do Estado. Essa teoria desconsiderava toda a preocupação doutrinária em atribuir ou não a culpa ou soberania do estado na sua responsabilidade. Passou então a exigir do lesado a prova bastante na qual o serviço público colocado à disposição dele não foi suficiente para suas necessidades, não precisando apontar quem havia cometido o ato. Bastava apenas comprovar que ocorreu a falta de serviço ou que o mal funcionamento do serviço foi causador do dano. Alguns denominaram de culpa anônima ou falta de serviço. A falta de serviço ou faute de service entre os franceses apresenta-se de três modos: a inexistência, o mau funcionamento ou retardamento do serviço público. Essa modalidade de responsabilidade não é objetiva, mas sim subjetiva, pois fundada na culpa, ou seja, o lesado deveria comprovar que o Estado agiu culposamente pela falta do serviço.

A adoção da teoria do risco, teoria que deu fundamento ao desenvolvimento para a teoria da responsabilidade objetiva do Estado, pode ser dividida em duas vertentes: a primeira a do risco administrativo admite as excludentes da responsabilidade do Estado, ou seja, a participação total ou parcial do lesado no evento danoso não é de responsabilidade estatal. Na hipótese da participação total não haveria indenização e na participação parcial haveria reparação dos danos, e não será integral, mas sim atenuada; a segunda, teoria do risco integral não admite a adoção das excludentes da responsabilidade do Estado, ou melhor o ente estatal seria responsável por qualquer lesão causada a terceiros, mesmo que a causa dada fosse do lesado. Neste caso inadmissível a prova em contrário para desconstituir a responsabilidade do Estado.

Sobre o regime adotado pela Constituição, o art. 37, § 6º, assume e consagra a teoria do risco administrativo, pois é claro em orientar que “as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”; teoria essa que aceita a prova de culpa da vítima, podendo ser concorrente ou excludente, prevendo, também, a ocorrência do caso fortuito ou força maior. No § 6º dois pontos ficam evidentes: que o dano tenha sido causado por seus agentes e o direito de regresso que possui o Estado face ao servidor que causou o dano. Uma importante disposição encontra-se no parágrafo quando diz que os agentes públicos e somente nessa qualidade, ou seja, quando o agente não estiver no exercício de suas funções o Estado não arcará com nada, necessário que esteja prestando serviços como agente do Estado.

A Constituição Federal adotou duas importantes regras quando editou o § 6º: a primeira é a responsabilidade objetiva do Estado e a segunda, a responsabilidade subjetiva do agente público.

Na aplicação da teoria da responsabilidade objetiva do Estado exige-se que o ato tenha sido praticado por agente da pessoa jurídica pública[3] [4] ou pessoa jurídica de direito privado, prestadora de serviço público. Neste caso inclui-se como responsáveis objetivamente funcionários das empresas públicas, sociedade de economia mista, fundações governamentais de direito privado, cartórios extrajudiciais, enfim, toda e qualquer pessoa jurídica de direito privado que está como delegada do Estado com o objetivo de prestar serviços públicos, entendimento este já consolidado em nossos Tribunais[5].

Já, quando o final da redação do § 6º, ficou estabelecido o direito de regresso do Estado em face de seu agente. Nesse caso deve-se provar a culpa do agente público, ou seja, adota-se no direito de regresso a teoria da responsabilidade subjetiva ou culpa. O Estado somente poderá ser ressarcido pelo agente se este causou o dano com culpa, como a regra adotada pelo direito privado. Dessa forma, somente para fixar, estão presentes as duas teorias: a responsabilidade objetiva do Estado e a responsabilidade subjetiva com relação ao agente público.

Dessa maneira, adotada a teoria da responsabilidade objetiva o lesado não precisa provar a existência de culpa do agente público ou pelo fato do serviço. Não há que se falar em culpa, devendo ser desconsiderado qualquer argumento nesse sentido.

São três os pressupostos de configuração a responsabilidade objetiva: o primeiro é a ocorrência do fato administrativo, ou seja, qualquer ação, omissão, legítima ou não, cometida singular ou coletivamente; o segundo o dano, pois a responsabilidade civil do Estado envolve a causa de um dano, material ou moral e, terceiro, é o nexo causal entre ocorrência do fato administrativo e o dano. Isso quer dizer que aquele que foi lesado por fato administrativo deve apenas prova o nexo de causalidade entre o fato e o dano, não sendo necessário provar a culpa do agente público. Fácil perceber que se o fato não ocorreu sob a responsabilidade do Estado não há que se falar em nexo causal.

O nexo de causalidade[6] é pressuposto essencial para responsabilizar o Estado pelos danos materiais ou morais ocorridos.

Quando os danos são oriundos da ação ou omissão do Estado e conta com a participação do lesado no resultado da lesão, há compensação de culpas e, também, o dever do Estado em indenizar[7] é compensado e o valor reduzido. Conforme disposição expressa do art. 945 do Código Civil “se a vítima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a sua indenização será fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano”.

No caso dos eventos ocorridos por força maior e caso fortuito, como ambos são fatos imprevisíveis, não se pode imputar ao Estado a responsabilidade. Falta, no caso, nexo de causalidade entre o dano sofrido e qualquer ação ou omissão do Estado, portanto ficam fora de qualquer responsabilidade estatal. No entanto, quando o fato é conhecido de todos não se pode falar em força maior ou caso fortuito, pois o elemento imprevisibilidade não estaria presente quando ocorrido o evento[8].

Não se pode indagar da isenção de responsabilidade do ente estatal quando este tem o dever de preservar a incolumidade pública e, na sua omissão, tem o mesmo de ser responsabilizado de forma subjetiva. Em caso de enchentes, por exemplo, quando o Estado deixa de conservar bueiros e torna difícil o escoamento de águas, deve responder por omissão no dever de preservação da incolumidade pública. Apesar das várias divergências doutrinárias e jurisprudenciais, entende-se, no caso de omissão do poder público, se o lesado apresenta-se com provas robustas do nexo de causalidade entre a omissão e os danos torna a responsabilidade, para alguns tribunais, objetiva[9].

Contrários a tal tese encontram-se vários doutrinadores que lecionam a impossibilidade de aplicar a teoria da responsabilidade objetiva no caso de omissão, pois “quando o dano foi possível em decorrência de uma omissão do Estado (o serviço não funcionou, funcionou tardiamente ou ineficientemente) é de aplicar-se a teoria da responsabilidade subjetiva”[10].

Evidente que o Estado somente responderá no caso de conduta omissiva quando os elementos da responsabilidade caracterizarem a culpa em não atuar em favor da coletividade. Necessário frisar que o Estado não está obrigado a atender demandas de políticas públicas quando for comprovadamente insuficiente o seu orçamento. Não podendo ser condenado no caso de omissões quando não atendeu demandas genéricas por impossibilidade de cumprimento das metas orçamentárias.

Além disso, o nosso sistema adotou a teoria do nexo causal imediato e direto, também denominada de teoria da interrupção do nexo causal, segundo o art. 403 do Código Civil[11].

Quando o Estado se compromete a realizar determinados atos em defesa coletiva deve fazê-lo sob pena de omissão e responsabilidade subjetiva, entretanto, a omissão deve ser suficiente para causar danos. No caso do tempo decorrido entre a omissão e o dano é de se perquirir se efetivamente o ente público atuou ou deixou de atuar com culpa. Como, por exemplo, na fuga de preso o STF decide pelo indeferimento da responsabilidade quando fora dos parâmetros do nexo de causalidade[12].

O Estado não é o segurador universal de tudo que ocorre sob seu território, pois se assim fosse estaríamos frente a diversas ações antijurídicas, ferindo todos os princípios informadores da justiça e do direito.

Sabe-se que os atos ou omissões do Poder Público, quando causa danos, deve o Estado reparar os danos. Esses danos podem nascer, como já afirmado antes, de atos do Executivo, Legislativo e Judiciário.

Do poder Judiciário citam-se inúmeros casos de reparação de danos quando do erro em decisões que ferem os direitos fundamentais de liberdade, por exemplo. Do Poder Executivo, como é o Poder que mais atua e de forma direta com o cidadão, são incontáveis os casos de ação ou omissão que causam danos a terceiros, ensejando a sua reparação.

Da responsabilidade por atos do Legislativo, que é a função determinante para a criação do direito, existem ainda divergências em decorrência dos atos e de omissões da criação de leis e regulamentos.

Autores divergem uns para afirmar que o ato legislativo não pode causar danos, pois a lei é constituída sob a égide dos mandamentos constitucionais não pode causar prejuízos, pode, no máximo, contrariar interesses individuais ou de grupos, mas não tem o condão de propiciar a responsabilidade do Estado. Argumentam ainda que o Estado é soberano para a criação de leis, revogando, alterando, extinguindo situações jurídicas condizentes com a Constituição Federal, sem que isso decorra de produção de danos individuais; as normas são gerais e abstratas, portanto são de ordens que não produzem danos propensos à qualquer tipo de reparação.

O parlamento, sabedor dos deveres impostos pela Constituição Federal, não deve criar leis inconstitucionais causando situação de dano e possível reparação futura, mas antes causando prejuízos até contra o próprio Estado. A doutrina atual reconhece a possibilidade de indenizar quando ocorre um dano jurídico lícito. No caso dois pressupostos para possível reparação do dano: o primeiro é a necessidade da declaração de inconstitucionalidade da lei e, outro, é possibilidade de na sua vigência causar prejuízos, caso contrário nada terá o Estado que reparar.

A ilegalidade poderá gerar reparação também quando o Poder Executivo expede regulamentos contrariando lei maior ou mesmo causando o abuso de poder.

Temos ainda o caso das leis de efeitos concretos, ou seja, aquelas que se apresentam como leis, possuem a imperatividade das leis, mas são considerados meros atos administrativos. São leis que criam os chamados efeitos concretos diretos sem se irradiar para outras infinitas situações, por exemplo, leis que criam um Município e as leis orçamentárias, as leis de tombamento, leis que instituem empresa pública, leis que autorizam a translação dominial de bens etc. nesse caso não será necessária declaração de inconstitucionalidade, mesmo porque até uma lei de efeito concreto constitucional poderá ser geradora da responsabilidade civil do Estado. Por não ser necessária a declaração de inconstitucionalidade, comprovado o nexo de causalidade, o Estado fica obrigado a reparar. O mesmo se aplica às agências reguladoras quando de seus regulamentos.

Com relação a omissão do legislador, antes é necessário esclarecer que há prazos regulados pela Constituição Federal para que o Legislador cumpra o processo legislativo e em razão desse fato, o não cumprimento do prazo estabelecido haverá consequências.

A Constituição Federal, por isso, estabelece no art. 103, § 2º, que “declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias” e, no inc. LXXI do art. 5º, quando concede mandado de injunção “sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania”.

Evidente que a mora na decisão legislativa deve ser decretada pelo Poder Judiciário e, ainda, a constatação de que houve danos causados pela omissão, só assim os prejudicados terão “direito à reparação de seus danos por parte da unidade federativa omissa”[13].

Várias jurisprudências de nossos Tribunais trazem como certa a reparação dos danos causados por lei julgadas inconstitucionais.

Assim temos os seguintes exemplos: o STF decidiu que o “cabe responsabilidade civil pelo desempenho inconstitucional da função do legislador”[14]; em decisão de conflito negativo de competência determinou que “esta Corte de Justiça tem adotado o entendimento de que compete à Justiça Federal a apreciação dos feitos nos quais se postula indenização pelos prejuízos advindos da Lei 8.630/93, que alterou os serviços portuários estando ausente o vínculo laboral, entendendo ser da União a responsabilidade objetiva na forma do artigo 109 da Constituição Federal”[15]; e, “apenas se admite a responsabilidade civil por ato legislativo na hipótese de haver sido declarada a inconstitucionalidade de lei pelo Supremo Tribunal Federal em sede de controle concentrado”[16].

Dessa maneira o dever de indenizar decorre tanto da atividade legislativa exercida de forma totalmente diversa da Constituição Federal quanto da omissão, pois após fixado um prazo para regulamentação e não ocorrendo, acarreta a mora do Parlamento, com indenização aos prejudicados.

O abuso de autoridade (v), regulado pela Lei 4.898/65, é ato que fere o direito do administrado e, por consequência, deve-se promover a responsabilização administrativa e, também, penal do servidor que abusou das funções. Nesse caso, o lesado poderá acionar o servidor civilmente com uma ação autônoma e ainda acionar a Administração Pública pelos danos causados pelo servidor. Não é, no caso, ação regressiva.

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[1]           O Direito Brasileiro, no Código Civil, em seu art. 186, diz que “aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”. E, por conseguinte, o art. 927, do mesmo Código regulamenta que “aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo” e o parágrafo único diz que “haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem”.

[2]           Recurso Especial Nº 1.180.888 - Go (2010?0030720-3) Relator: Ministro Herman Benjamin Administrativo e Civil. Responsabilidade Civil. Acidente Radioativo. Bomba de césio 137. Danos pessoais. Agravo Retido. Não requerimento expresso de sua apreciação nas razões do apelo. Não conhecimento. Preliminar de carência de ação afastada. Legitimidade passiva da União reconhecida. Conexão e litispendência não configuradas. Abandono do aparelho de radioterapia. Fiscalização de atividades com aparelhos radioativos. Negligência e imprudência. solidariedade decorrente de ato ilícito. Obrigação de reparar os danos civis. ... 4. Acidente nuclear e acidente radiológico: hipóteses de responsabilidade civil objetiva e solidária dos entes estatais.

[3]           Art. 41. São pessoas jurídicas de direito público interno: I - a União; II - os Estados, o Distrito Federal e os Territórios; III - os Municípios; IV - as autarquias, inclusive as associações públicas; V - as demais entidades de caráter público criadas por lei.

[4]           O art. 43 do Código Civil dispôs que “as pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo”. O artigo omitiu que a responsabilidade das pessoas jurídicas de direito privado que prestam serviços ao Estado.

[5]           REsp 1095575/SP Recurso Especial 2008/0230809-3 Relator(a) Ministra NANCY ANDRIGHI Data do Julgamento 20/10/2011 – Ementa: PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE REPARAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS PROPOSTA POR FAMÍLIA DE VÍTIMA DE ACIDENTE FATAL. CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA. RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA. 3. Mesmo antes da entrada em vigor do Código Civil de 2002, já se reconhecia a responsabilidade objetiva da empresa concessionária de energia elétrica, em virtude do risco da atividade, com fundamento no art. 37, § 6º, da CF/88.

[6]           REsp 1236412/ES - Recurso Especial 2011/0030046-2 Relator(a) Ministro CASTRO MEIRA (1125).... 3. Ao efetuar incontáveis disparos em via pública, ainda que em virtude de perseguição policial, os agentes estatais colocaram em risco a segurança dos transeuntes, e, por isso, em casos assim, devem responder objetivamente pelos danos causados. 4. O Estado, competente para a conclusão do inquérito policial, alega que, diante da inexistência de exame de balística do projétil que atingiu a autora, há mais de 29 anos, não há meios de lhe imputar a responsabilidade pelo fato, todavia, inadmissível na espécie venire contra factum proprium. 5. Esta Corte já se pronunciou acerca do dever da parte autora em demonstrar o nexo de causalidade e do Estado em provar a sua inexistência (REsp 944.884/RS, relator para o acórdão Ministro Luiz Fux, DJe 17/04/2008).

[7]           REsp 843978 / SP RECURSO ESPECIAL 2006/0089057-8 Relator(a) Ministro HERMAN BENJAMIN (1132) .. 6. No plano jurídico, o dano ambiental é marcado pela responsabilidade civil objetiva e solidária, que dá ensejo, no âmbito processual, a litisconsórcio facultativo entre os vários degradadores, diretos ou indiretos. Segundo a jurisprudência do STJ, no envilecimento do meio ambiente, a "responsabilidade (objetiva) é solidária" (REsp 604.725/PR, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJ 22.8.2005, p. 202), tratando-se de hipótese de "litisconsórcio facultativo" (REsp 884.150/MT, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 7.8.2008), pois, mesmo havendo "múltiplos agentes poluidores, não existe obrigatoriedade na formação do litisconsórcio", abrindo-se ao autor a possibilidade de "demandar de qualquer um deles, isoladamente ou em conjunto, pelo todo" (REsp 880.160/RJ, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 27.5.2010).

[8]           RECURSO ESPECIAL Nº 135.542/MS – STJ – RELATOR: MINISTRO CASTRO MEIRA ..4. Segundo o acórdão recorrido, a existência da voçoroca e sua potencialidade lesiva era de "conhecimento comum", o que afasta a possibilidade de eximir-se o Município sob a alegativa de caso fortuito e força maior, já que essas excludentes do dever de indenizar pressupõem o elemento "imprevisibilidade".

[9]           Apelação Cível -  nº 70042861070 - Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul - Responsabilidade do Estado por Omissão Tratando de responsabilidade civil do Estado por omissão, aplica-se a teoria da responsabilidade civil objetiva, segundo a qual deve o cidadão comprovar a omissão, o dano e o nexo causal. A omissão capaz de gerar o dever de indenizar está relacionada com o descumprimento de um dever jurídico de agir. Exigibilidade de conduta, examinada a partir do princípio da proporcionalidade e das situações do caso concreto. Em casos de inundações ou enchentes, a responsabilidade da Administração Pública consiste na omissão administrativa na realização das obras necessárias à prevenção, diminuição ou atenuação dos efeitos decorrentes das enchentes de águas públicas, ainda que verificadas fortes e contínuas chuvas.

[10]          BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo, 23 ed. p. 980/981.

[11]          Código Civil: Art. 403. Ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuízo do disposto na lei processual.

[12]          Processo RE 172025 Relator(a) Ilmar Galvão; Processo RE-AgR 395942 Relator(a) Ellen Gracie; Processo RE-AgR 573595 Relator(a) Eros Grau.

[13]          CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 25 ed., São Paulo: Atlas, p. 568.

[14]          STF RE nº 158.962 Rel. M. Celso de Mello RDA 191/175

[15]          Apelação Cível n.. 39.5701 – TRF 5a Região. Des. Fed. Paulo Machado Cordeiro.

[16]          Recurso Especial nº 571.645/ RS. Relator: Min. João Otávio de Noronha.

Divagações

A função social da propriedade está inserida nos ordenamentos jurídicos com a nítida característica do empirismo adotado pelos filósofos.

Quando o homem descobre que as riquezas materiais acumuladas durante sua existência não serviram nem a ele e nem à sociedade pode ser tarde, pois a ninguém é dado, após toda conquista financeira, ser egoísta a ponto de não servir quem precisa com parcelas dessa conquista.

O homem não está só. É um ser presente que precisa do semelhante, não importa raça, credo, cor ou qualquer coisa que diferencie os semelhantes. Isso não é pensamento divino, nem filosófico, mas sim racional, visto do ponto onde a solidariedade é princípio de preservação da própria espécie.

Se pensarmos na solidão e na possibilidade de não termos a quem nos socorrer, a função humana material nada mais é do que ser solidário. Estabelecer um elo entre o princípio da solidariedade, por meio da fraternidade universal, é o mesmo que estabelecer um elo entre todos os seres, o que é claramente uma verdade.

Um ser vivente somente é matéria conduzida por uma força cósmica por causa de outro ser vivente. Qualquer que seja o ser, há clara união de forças.

O direito positivo, quando utilizado para a devida aplicação da justiça, preserva a união de forças empíricas entre todos os seres viventes.

O homem, por sua vez, luta para preservar a espécie quando se vê ameaçado, mas deve estabelecer um liame entre suas ações e as ações de seus semelhantes, de modo a fomentar a solidificação dos princípios da solidariedade e da fraternidade.

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RESCISÃO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO

Rescisão é o fenômeno jurídico de desfazimento do contrato administrativo, enquanto executado pelas partes. Pode ocorrer por inadimplência ocasionada por uma das partes, por fatores supervenientes que possam impedir o prosseguimento do cumprimento das cláusulas contratuais ou por fatos causadores do rompimento do contrato de pleno direito.

A rescisão do contrato administrativo deve ser sempre formal e conter a motivação clara, pois necessário para o exercício do contraditório e do direito de defesa.

Para nossa legislação a rescisão do contrato administrativo ocorre, segundo o inc. I do art. 79 da Lei 8.666/93, por por ato unilateral e escrito da Administração, é a chamada rescisão administrativa; poderá ser de forma amigável, segundo o inc. II, ou, ainda, judicial como disposto no inc. III.

A rescisão administrativa é aquela determinada por ato unilateral da Administração que, de modo formal, dá ciência ao contratante do desfazimento do contrato firmado. Os pressupostos para ocorrência da rescisão administrativa é a inadimplência do contratado ou quando na ocorrência interesse do serviço público.

O art. 78 da Lei 8.666/93 descreve os motivos de rescisão contratual quando o particular atua com culpa, pois no caso de rescisão contratual motivada na inadimplência sem culpa estariam descritas nas hipóteses de não cumprimento das obrigações causadas pela imprevisão (teoria da imprevisão), por fato causado por medidas tomadas pela Administração, que ocasionam agravos econômicos (fato do príncipe (v)) ou em casos fortuitos e força maior.

No caso de rescisão por inadimplência do contratado a Administração Pública, para preservar a continuidade dos serviços públicos, pode assumir o objeto do contrato, assumindo também a execução dos serviços, podendo ainda reter pagamentos para efeito de indenização pela inexecução contratual, aplicar sanções ao contratado, dentre outras proteções ao patrimônio do Estado. Quando ocorrer a inadimplência contratual sem culpa a Administração Pública não poderá reter garantias dadas e ainda não indenizando o contratado.

Se o contratado deixa de cumprir suas obrigações quando da ocorrência de fato da administração (v), que é quando o Poder Público pratica alguns atos ou deixa de praticá-los e, por isso, incide diretamente sobre o contrato retardando ou impedindo sua execução, passa a ser “inadimplente culposo, sujeitando-se a todas as suas consequências”[1].

Necessário que a prestação de serviço público seja contínua e em prol da coletividade, portanto, no caso de rescisão do contrato administrativo por ato de império, não importando quais as diretrizes dessa rescisão, o Estado deve assumir a execução dos serviços, podendo, se for o caso, estabelecer ato que legitime a denominada ocupação provisória.

A ocupação provisória deve ser realizada para preservação dos interesses coletivos e “consiste na assunção imediata da obra ou do serviço pela Administração, com posse e utilização do local, instalações, equipamentos, material e pessoal empregados nos trabalhos necessários à sua continuidade, os quais serão devolvidos e ressarcidos posteriormente, mediante avaliação”[2].

O art. 80 da Lei 8.666/93, quando da rescisão administrativa, indica as hipóteses que pode levar a Administração Pública a tomar medidas administrativas para preservação do interesse público, sem prejuízos de outras sanções em face do contratado: dar-se-á a assunção imediata do objeto do contrato, no estado e local em que se encontrar, por ato próprio da Administração (inc. I); ocupação e utilização do local, instalações, equipamentos, material e pessoal empregados na execução do contrato, necessários à sua continuidade, na forma do inciso V do art. 58 desta Lei (inc. II); a execução da garantia contratual, para ressarcimento da Administração, e dos valores das multas e indenizações a ela devidos (inc. III) e a retenção dos créditos decorrentes do contrato até o limite dos prejuízos causados à Administração (IV).

No caso de recuperação judicial e da recuperação extrajudicial, figuras jurídicas da Lei 11.101/2005, o contratado poderá dar prosseguimento na execução do contrato, porém a Administração Pública pode exigir garantias para assegurar o cumprimento das cláusulas contratuais e deverá, por meio de formalização de atos administrativos, manter maior controle sobre as atividades do contratado, tudo isso fundado nas premissas do § 2º do art. 80 da Lei 8.666/93.

A rescisão amigável, prevista no inc. II do art. 79 da Lei 8.666/93, é aquela onde as partes, cientes das condições e cláusulas contratuais, mutuamente acordam quanto a extinção do contrato e resolução dos direitos e obrigações. Deve ser reduzida a termo no processo de licitação, com anuência da Administração e, após, firmada entre os contratantes para publicação futura.

Importante procedimento é o que diz respeito à forma do documento que deve ser lavrado pelas partes. Se o contrato foi firmado com escritura pública a rescisão amigável deve obedecer a mesma forma, sempre seguindo, ainda, idêntica forma de autorização para efetivação do contrato: se por autorização legislativa deve ser assim também na rescisão. Por isso a obrigação de se dar ampla publicidade a qualquer tipo de contratação, exceção feita aos contratos que exigem sigilo.

A rescisão judicial do contrato administrativo é a ordem emanada de autoridade judiciária para rompimento da execução e consequente extinção de acordo formal, conforme previsão no inc. III, do art. 79 da Lei 8.666/93.

Essa modalidade de rescisão pode ser adotada por qualquer das partes contratantes, inobstante o Poder Público possuir o poder de, por ato legal próprio, proceder a rescisão administrativa.

O art. 78 da Lei 8.666/93 dispõe sobre rescisão do contrato administrativo por disposição do contratado: inc. XIII) quando a Administração Pública suprime, obras, serviços ou compras, acarretando modificação do valor inicial do contrato e indo além dos limites legais; inc. XIV) suspensão formal da execução do contrato pelo prazo superior a 120 dias; inc. XV) atraso nos pagamentos, por parte da Administração, superior a 90 dias; inc. XVI)  não liberação, por parte da Administração, de área, local ou objeto para execução de obra, serviço ou fornecimento, nos prazos contratuais, bem como das fontes de materiais naturais especificadas no projeto; inc. XVII) ocorrência de caso fortuito ou de força maior, regularmente comprovada, impeditiva da execução do contrato e inc. XVIII) na ocorrência de caso fortuito ou força maior.

Parece-nos possível, em determinados casos, que o Poder Público possa valer-se do instituto da arbitragem, previsto pela Lei 9.307/96.

A Lei 8.987/95 que dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos previstos no art. 175 da Constituição Federal, em seu art. 23-A, permite o emprego de mecanismos privados, como a arbitragem, para soluções de disputas decorrentes ou relacionadas a contratos de concessões.

Tal afirmação tem o respaldo de decisões do STJ quando estabelece que “a aplicabilidade do juízo arbitral em litígios administrativos, quando presentes direitos patrimoniais disponíveis do Estado é fomentada pela lei específica, porquanto mais célere, consoante se colhe do artigo 23 da Lei 8987/95, que dispõe acerca de concessões e permissões de serviços e obras públicas, e prevê em seu inciso XV, dentre as cláusulas essenciais do contrato de concessão de serviço público, as relativas ao "foro e ao modo amigável de solução de divergências contratuais"[3].

Dessa forma, vislumbra-se a possibilidade de o Poder Público buscar na arbitragem conciliar os vários conflitos que surgem nas contratações públicas, principalmente pela agilidade que o instituto imprime na busca de solução e no interesse público a ser preservado pela rapidez.

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[1]           MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, 36 ed. 2010, p. 253

[2]           Idem

[3]           STJ - MS 11308/DF (2005/0212763-0) Relator(a) Ministro LUIZ FUX (1122)  Órgão Julgador S1 - PRIMEIRA SEÇÃO DJe 19/05/2008

Direito Administrativo Brasileiros - Breves Conceitos

REMUNERAÇÃO

O termo remuneração comporta dois importantes sentidos: o primeiro diz respeito à remuneração que determinado usuário faz ao Estado para cobrir as despesas referentes a prestação dos serviços colocados à disposição ou prestados diretamente a ele. O segundo diz respeito aos valores pagos pelo Estado aos seus servidores, por serviços prestados na qualidade de pessoa física, nomeado ou contratado e sob a forma de qualquer tipo de regime.

A remuneração feita pelo usuário dos serviços públicos prestados pelo Estado denomina-se, dependendo do serviço, de taxa (art. 145, II, da CF) ou preço público[1]. Como exemplo de taxa, o serviço público de coleta individualizada de lixo ou a prestação efetiva de serviços de bombeiros, remunerado tendo por base a taxa de polícia. O preço público ou tarifa é a remuneração prestada pelo particular ao Estado, relativa aos serviços econômicos contratado, podendo ser os industriais ou comerciais, tais como o transporte urbano, serviços de energia elétrica dentre outros. Estes são os denominados serviços facultativos, pois seu pagamento somente ocorre quando do efetivo uso dos serviços colocados à disposição, podendo ou não utilizar dos serviços.

Já o sistema de remuneração do servidor público, devido a sua complexidade, traz para o Direito Administrativo um confuso emaranhado de normas e soluções referentes a natureza jurídica do instituto.

Inicialmente necessário dizer que o sistema remuneratório ou a remuneração em sentido amplo é dirigido a todos os ocupantes de cargos, funções ou empregos públicos da Administração direta, indireta, fundacional ou autárquica, bem como atingindo ainda os membros dos poderes da União, Estados, Distrito Federal e Municípios. Esse sistema remuneratório estabelece regras também, e principalmente, para os detentores dos cargos eletivos, agentes políticos e empregados públicos (celetistas). É esse o complexo sistema que deve ser exposto.

A Constituição Federal, em seu art. 7º, estabelece que todos os trabalhadores devem ser remunerados por serviços prestados e orienta ao que deve ser considerado aos trabalhadores, no artigo o legislador considera os direitos sociais aplicados a todos os trabalhadores, tanto na esfera privada quanto na pública. Com relação aos agentes públicos, pessoas físicas que prestam serviços ao Estado, além do art. 7º a CF alterou o sistema remuneratório por meio das Emendas Constitucionais 19/98 e 41/2003.

A Emenda 19/98 alterou consideravelmente o sistema remuneratório, introduzindo o regime de subsídios e do teto remuneratório. A Emenda 41/2003, por sua vez, dentre várias modificações introduzidas, definiu os subtetos para cada ordem política.

Com as modificações introduzidas pelas ECs o ordenamento jurídico, relativo à remuneração dos servidores públicos, passou a existir com inúmeros termos para designar o “salário devido ao agente público”.

Dessa forma a doutrina tradicional vem adotando as modalidades a seguir discriminadas como espécies formadoras do sistema de remuneração: 1) subsídios (v) – constitui-se de remuneração de parcela única destinada aos agentes políticos; 2) remuneração que é dividida em 2.a) vencimentos e 2.b) salários. Com relação ao sistema de subsídios remetemos para o conceito e definições a parte.

Vencimentos: segundo o § 1º do art. 39, da CF/88: o vencimento propriamente dito que é a retribuição financeira recebida pelo servidor pelo exercício do cargo ocupado, conforme o art. 40 da Lei 8.112/90 e as vantagens pessoais, ou seja, os demais componentes do sistema remuneratório do servidor público titular do cargo: I - a natureza, o grau de responsabilidade e a complexidade dos cargos componentes de cada carreira; II - os requisitos para a investidura; III - as peculiaridades dos cargos (§ 1º do art. 39 da CF/88).

Salário: é a vantagem pecuniária paga aos empregados públicos da Administração direta e indireta que são regidos pela CLT, não detentores de cargos públicos, mas sim de empregos públicos devidamente concursado para o serviço, conforme disposto no inc. II, do art. 37 da CF/88[2].

A guisa de orientação conceitual, a Lei 8.112/90 define remuneração (art. 41) como “o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias (v) permanentes estabelecidas em lei”. E, vencimento como a “retribuição pecuniária pelo exercício de cargo público, com valor fixado em lei” (art. 40).

Somente por lei poderá ser fixada a remuneração dos servidores, devendo ser observada a iniciativa privada em cada caso, segundo o regulamentado pelo inc. X do art. 37 da CF. O art. 61, § 1º, II “a”, da CF, atribui a iniciativa da fixação dos valores ao Chefe do Poder Executivo; o art. 96, II, “b”, da CF, regula a remuneração dos servidores do Judiciário e estabelece a iniciativa aos Tribunais; e, ao Ministério Público o poder da fixação é do Procurador Geral, segundo o art. 127, § 2º da CF; para o Legislativo, o art. 51, IV, fixa a competência para a Câmara dos Deputados e o art. 52, XIII, para o Senado Federal.

Com relação a remuneração de Prefeitos, Vereadores e servidores em geral, o art. 29, da CF/88, fixa que os “subsídios do Prefeito, do Vice-Prefeito e dos Secretários Municipais fixados por lei de iniciativa da Câmara Municipal, observado o que dispõem os arts. 37, XI, 39, § 4º, 150, II, 153, III, e 153, § 2º, I” (inc. V) e o “subsídio dos Vereadores será fixado pelas respectivas Câmaras Municipais em cada legislatura para a subsequente, observado o que dispõe esta Constituição, observados os critérios estabelecidos na respectiva Lei Orgânica e os seguintes limites máximos (inc. VI).

A sempre existência de modificações econômicas dá azo para a possibilidade de reajuste da remuneração dos servidores. Dessa forma, o art. 37, inc. X assegura a revisão geral anual, sempre na mesma data e sem distinção de índices, por meio de leis específicas.

O inc. XI, do art. 37, estabeleceu teto para remuneração e subsídios para os ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. No caso o inciso incluiu também os detentores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos, pensões ou outra espécie remuneratória, percebidos cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, não poderão exceder o subsídio mensal, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, aplicando-se como limite, nos Municípios, o subsídio do Prefeito, e nos Estados e no Distrito Federal, o subsídio mensal do Governador no âmbito do Poder Executivo, o subsídio dos Deputados Estaduais e Distritais no âmbito do Poder Legislativo e o subsídio dos Desembargadores do Tribunal de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, no âmbito do Poder Judiciário, aplicável este limite aos membros do Ministério Público, aos Procuradores e aos Defensores Públicos; e os vencimentos dos cargos do Poder Legislativo e do Poder Judiciário não poderão ser superiores aos pagos pelo Poder Executivo (inc. XII).

O teto remuneratório aplica-se às empresas públicas e às sociedades de economia mista, e suas subsidiárias, que receberem recursos da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral, segundo o § 9º do art. 37 da CF/88.

O § 12 do art. 37, incluído pela EC 47, dispõe que é facultado aos Estados e ao Distrito Federal, “fixar, em seu âmbito, mediante emenda às respectivas Constituições e Lei Orgânica, como limite único, o subsídio mensal dos Desembargadores do respectivo Tribunal de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsídio mensal dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, não se aplicando o disposto neste parágrafo aos subsídios dos Deputados Estaduais e Distritais e dos Vereadores”.

Lei editada pela “União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios poderá estabelecer a relação entre a maior e a menor remuneração dos servidores públicos, obedecido, em qualquer caso, o disposto no art. 37, XI”, segundo o § 5º do art. 39 da CF/88.

Como já firmado anteriormente, a espécie de remuneração subsídios será objeto de exame posterior, bem como sobre vencimentos e vantagens pecuniárias.

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[1]           Sobre a diferença entre os institutos ver Curso de Direito Financeiro Moderno, Juruá, 2012.

[2]          Art. 37, inc. II: a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.

Direito Administrativo Brasileiro - Breves Conceitos

Álea

Segundo o dicionário Houaiss, álea é um termo jurídico que tem seu significado literalmente como a possibilidade de prejuízo simultâneo ao do lucro, ou seja, o risco. Ainda, segundo verbete na Enciclopédia Saraiva de Direito, álea é um risco, evento incerto quanto a sua verificação[1]. A origem da palavra é da famosa frase de Julio Cesar, Imperador Romano quando disse Alea jacta est, ou seja, “a sorte está lançada”.

O emprego da expressão é corrente em textos jurídicos, principalmente quando se trata dos contratos aleatórios, como os de apostas. Por isso, álea tem como definição de um fato incerto quanto à sua verificação e ou quanto no momento de sua constatação.

No Direito Administrativo álea tem o significado de “um acontecimento futuro que influi na economia do contrato administrativo”[2], daí a Álea administrativa é definida como “evento futuro que determina desequilíbrio no contrato administrativo por parte da Administração (fato do príncipe (v))[3]”, ou seja, é noção fundamental dos contratos administrativos, “como acontecimento futuro que influi na economia desse tipo de avenças, e para estudo da Teoria da Imprevisão”[4]. Para entender melhor, álea é o risco que se corre ao contratar com a Administração Pública e estabelecer a responsabilidade de quem agir em desconformidade com o contrato.

A doutrina nacional adotou a doutrina francesa como exemplo do termo. Dessa forma tem-se a álea ordinária, que é quando ocorrem os riscos normais do contrato administrativo, ou, é o risco normal do negócio e está presente em todos os contratos ou negócios realizados pelo empresário ou pela Administração Pública. Ainda, a doutrina denominou de álea extraordinária e a dividiu em: álea administrativa e álea econômica.

A álea administrativa abrange as modalidades: a) alteração unilateral do contrato; b) fato do príncipe (v); e c) fato da Administração (v).

À frente falamos em fato do príncipe e em fato da administração. O primeiro como sendo a alteração unilateral do contrato pela edição de regramento público do qual vem agravar a situação do contratado no seu cumprimento; o segundo, fato da administração, “é a conduta ou comportamento da Administração Pública, como parte no contrato, torne impossível a execução do contrato ou provoque seu desequilíbrio econômico”[5]. A alteração unilateral do contrato pelo Poder Público tem limites que protege os contratantes, pois a alteração deve obedecer a enorme variação existente com relação ao interesse público e, também, ao equilíbrio econômico-financeiro do contrato. Esses dois requisitos estão previstos, o primeiro, no art. 58, I, onde se confere à Administração Pública a prerrogativa de modificar unilateralmente um contrato, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado; e o segundo requisito, extraído do art. 65, § 6º, ambos da Lei 8.666/93, na alteração unilateral que agrave os encargos do contratado a Administração Pública deve restabelecer, por aditamento, o equilíbrio econômico-financeiro inicial.   

A álea econômica circunscreve-se ao contrato administrativo de modo externo, ou seja, todas as circunstâncias externas que não correspondem à vontade das partes, fatos que são imprevisíveis e ou excepcionais, ocorrências inevitáveis que de certa forma causam prejuízos financeiros ao contrato e criam situações de desequilíbrio econômico do contrato a ponto de não poder ser cumpridas as cláusulas do contrato.

Esse fenômeno foi denominado pela doutrina de teoria da imprevisão a qual, para ser aplicada, necessita que: a) o evento que causou o prejuízo tenha sido estranho ao comportamento das partes; b) que o evento, além de imprevisto foi também imprevisível e; c) que o prejuízo surgido da imprevisão seja de tamanho significativo e por isso impede a conclusão do contrato. Para parte da doutrina os requisitos são: “a) imprevisibilidade do evento ou incalculabilidade de seus efeitos; b) inimputabilidade do evento às partes; c) grave modificação das condições do contrato e; d) ausência de impedimento absoluto[6]”.

A aplicação da teoria da imprevisão aplica-se a quase todos os contratos firmados pela Administração Pública, por comportar a exceção ao que é previsto no art. 5º, inciso III, da Lei 11.079/04 que estabelece a previsão de cláusula contratual de “repartição de riscos entre as partes, inclusive os referentes a caso fortuito, força maior, fato do príncipe e álea econômica extraordinária”, ou seja, no que couber a outros contratos regidos pela Lei 8.666/93 não se aplicará aos contratos de parceria público-privada.

obs: ausência de impedimento absoluto significa dizer que podem ser cometidos atos retardadores ou impeditivos da execução do contrato, gerando, em consequência, um dos pressupostos para a teoria da imprevisão.

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[1]           Vol. 6, verbete álea, p. 18 (edição 1978)

[2]           Idem.

[3]           Idem, p. 19

[4]           ARAÚJO, Edmir Netto de. Curso de Direito administrativo. 3 ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 645.

[5]           DI PIETRO, Maria Sylvia Z. Direito administrativo. 21 ed. São Paulo: Atlas, 2008, p. 265.

[6]           JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2009,      p.460.