A Teoria da Encampação é aplicável quando haja hierarquia entre a autoridade que detém competência para praticar ou corrigir o ato impugnado e aquela apontada como coatora no mandado de segurança, que apesar de se dizer ilegítima defende o mérito do ato do subordinado. O TRF1 já decidiu: Ainda que se entenda pela incorreção da autoridade apontada como coatora, resta afastada a ilegitimidade passiva, na espécie, ante o entendimento jurisprudencial firmado pelo colendo Superior Tribunal de Justiça, nas letras de que "a errônea indicação da autoridade coatora não implica em ilegitimidade ad causam passiva se aquela pertence à mesma pessoa jurídica de direito público; porquanto, nesse caso não se altera a polarização processual, o que preserva a condição da ação". Acrescentando que "aplica-se a teoria da encampação quando a autoridade apontada como coatora, ao prestar suas informações, não se limita a alegar sua ilegitimidade, mas defende o mérito do ato impugnado, requerendo a denegação da segurança, assumindo a legitimatio ad causam passiva" (Recurso no Mandado de Segurança nº. 17889/RS, Relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJ 28/02/2005) - AMS 490920014013600 -AMS - APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA - 490920014013600 Relator(a) DESEMBARGADOR FEDERAL SOUZA PRUDENTE Sigla do órgão TRF1 Órgão julgador SEXTA TURMA Fonte DJ DATA:10/09/2007 PAGINA:54
terça-feira, outubro 18, 2011
segunda-feira, outubro 17, 2011
Breves Conceitos de Direito Administrativo Brasileiro
HABILITAÇÃO
Em procedimento
licitatório é o ato de verificação da qualificação do licitante para habilitá-lo
ou não no processo de licitação. É neste ato, ou momento processual, que a comissão
de licitação examina a documentação, exarando parecer a respeito das condições pessoais
dos licitantes, consolidando uma situação positiva ou negativa da participação
na licitação. Os requisitos para a habilitação são os enumerados no art. 27 da
Lei 8.666/93: habilitação jurídica; qualificação técnica; qualificação
econômico-financeira; regularidade fiscal; cumprimento do disposto no inciso
XXXIII do art. 7º da Constituição Federal. O art. 28 exige a documentação relativa
à habilitação jurídica que são: a cédula de identidade, o registro comercial,
no caso de empresa individual, o ato constitutivo, estatuto ou contrato social
em vigor, devidamente registrado, em se tratando de sociedades comerciais, e,
no caso de sociedades por ações, acompanhado de documentos de eleição de seus
administradores, a inscrição do ato constitutivo, no caso de sociedades civis,
acompanhada de prova de diretoria em exercício e o decreto de autorização, em
se tratando de empresa ou sociedade estrangeira em funcionamento no País, e ato
de registro ou autorização para funcionamento expedido pelo órgão competente,
quando a atividade assim o exigir. Nessa fase exige-se também a documentação
relativa à regularidade fiscal (art. 29) e a documentação relativa à qualificação
técnica (art. 30). A exigência de documentos que são relativos a qualificação econômico-financeiro
da empresa licitante, tais como balanço patrimonial e demonstração contábil, certidões
negativas de falência ou concordata expedida pelo distribuidor da sede da
pessoa jurídica, ou de execução patrimonial, expedida no domicílio da pessoa
física; garantia, nas mesmas modalidades e critérios previstos no "caput"
e § 1º do art. 56 desta Lei, limitada a 1% (um por cento) do valor estimado do
objeto da contratação. Do § 1º ao 5º do art. 31, a legislação trata de exigências
de índices da capacidade financeira do licitante, de apresentação, para
garantia de cumprimento do contrato do capital mínimo e patrimônio líquido da
empresa. A habilitação também trata de organizar a legitimidade dos documentos
e das normas empregadas aos consórcios.
domingo, outubro 16, 2011
Breves Conceitos de Direito Administrativo Brasileiro
GREVE
Greve é uma
forma coletiva de coação frente ao Poder Público, utilizando-se a recusa em
trabalhar para obtenção de melhorias nas condições do trabalho ou salarial. Com
referência aos servidores públicos, o art. 37, inc. VII, especifica que “o
direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei
específica”, cuja redação foi dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998. À
primeira vista parece que o direito de greve dos servidores público estaria
assegurado pela própria Constituição, no entanto com a EC 19, informando ser
somente possível greve por meio de lei
específica, o direito ao movimento somente poderá nascer no mundo jurídico
se editada lei complementar que
fixará o direito e os meios através dos quais os servidores devem reivindicar as
condições por meio de uma greve. Diante do impasse duas correntes se formaram: a
primeira afirma que o direito de greve do servidor público pode ser exercido a
partir da vigência da Constituição Federal, e a lei a que se refere a EC 19, tem
que regular apenas os termos e os limites da paralisação, o fundamento da
greve, porém, seria constitucional e não apenas legal; a segunda corrente,
contrária, informa que a greve no setor público só é possível quando editada
uma norma de eficácia limitada, ou seja, o direito a greve somente poderá
existir quando uma lei editada fixar a forma, os meios e quais os serviços poderão
ser suspensos. A razão das divergências criadas está justamente nas
peculiaridades e no fim dos serviços públicos, bem como na prestação coletiva
dos serviços. Levando em consideração toda a gama de necessidades públicas, serviços
públicos essenciais dentre outros, a greve dos servidores públicos somente deve
ocorrer se normatizada anteriormente. Mesmo com as divergências doutrinárias, os
Superiores Tribunais – STJ – apresentam discrepância considerando que a norma
que regulamenta o direito de greve pode ser de eficácia contida, ou seja, considera
de aplicabilidade imediata e direta, sem interferência do legislador ordinário,
ou, “... sua aplicabilidade não fica condicionada a uma normação ulterior,
ficando apenas dependente dos limites” em lição de Tércio Sampaio Ferraz, apud Dinorá Adelaide Musetti Grotti[1]. Em
decisão na ADI 3235/AL – ALAGOAS, o STF assim decidiu: O Supremo Tribunal Federal, nos termos dos Mandados de Injunção n.ºs
670/ES, 708/DF e 712/PA, já manifestou o entendimento no sentido da eficácia
imediata do direito constitucional de greve dos servidores públicos, a ser
exercício por meio da aplicação da Lei n.º 7.783/89, até que sobrevenha lei
específica para regulamentar a questão. Outra questão importante é o
envolvimento na greve do servidor público é a adesão por parte de servidores não
estatutários. Nesse caso o julgamento referente ao processo grevista pelo
Judiciário é da Justiça Comum e não a trabalhista, como já foi decidido pelo
STF na ADIn n. 3.395. Cada esfera de Governo é responsável pela organização da
vida de seus servidores, dessa forma, a União, os Estados, DF e Municípios
deverão disciplinar por lei específica própria o direito de greve. A título de uma
exposição mais minuciosa, o direito de greve está assegurado na Constituição
Federal, em seu art. 9º, caput,
quando determina que aos trabalhadores caberá “decidir sobre a oportunidade de
exercê-lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender”; o § 1º do
artigo dispõe que uma lei deverá definir “os serviços ou atividades essenciais
e disporá sobre o atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade”. Em
algumas decisões superiores o STJ entende que a Lei 7.783/89, pode ser aplicada
subsidiariamente ao setor público[2]. Vale
lembrar que o Poder Público deve preservar os direitos coletivos universais e
continuidade dos serviços colocados à disposição do cidadão, sob pena de
responsabilidade.
Breves Conceitos de Direito Administrativo Brasileiro
ADICIONAIS
A Administração
Pública cria determinadas vantagens
pecuniárias (v) no sentido de estabelecer ao servidor uma retribuição financeira
pelo exercício de certas funções no serviço público, em face de sua natureza. As
vantagens pecuniárias são adicionais
e gratificações (v). Os adicionais
criados por lei são vantagens pecuniárias concedidas ao servidor, podendo ser a
título definitivo ou transitório, pela “decorrência do tempo de serviço (ex facto temporis) ou pelo desempenho de
funções especiais (ex facto officii)...”[1]. o
art. 61, IV a VIII, da Lei 8.112/90, estabelece os seguintes adicionais: a) adicional
pelo exercício de atividades insalubres, perigosas ou penosas[2], o
servidor que trabalhar com habitualidade sob essas condições tem direito a
receber o adicional, é o que dispõe o art. 68 da mesma lei; b) prestação de
serviço extraordinário, segundo o art. 73, será remunerado com acréscimo de 50%
em relação à hora normal de trabalho, com permissão de realizar as horas
extraordinárias para atendimento de situações excepcionais e temporárias, com
limite de 2 horas por jornada (art. 74); c) adicional noturno “prestado em
horário compreendido entre 22 (vinte e duas) horas de um dia e 5 (cinco) horas
do dia seguinte, terá o valor-hora acrescido de 25% (vinte e cinco por cento),
computando-se cada hora como cinquenta e dois minutos e trinta segundos” (art.
75); d) adicional de férias, concedido ao servidor independente de solicitação,
faz parte da preservação da saúde do trabalhador público e será pago por
ocasião das férias, um adicional correspondente a 1/3 (um terço) da remuneração
do período das férias (art. 76); e) outros, relativos ao local ou à natureza do
trabalho, neste caso somente por uma lei criando o adicional.
sábado, outubro 15, 2011
Breves Conceitos de Direito Administrativo Brasileiro
GRATIFICAÇÕES
São vantagens pecuniárias (v) os adicionais (v) e as gratificações. A CF, por meio das
alterações das ECs 19/98 e 41/2003, estabeleceu um sistema remuneratório aos
ocupantes de cargos, empregos, funções pública da Administração Pública direta,
indireta, fundacional e autárquica. Esse sistema remuneratório atinge todos os
membros dos Poderes da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, incluindo
os detentores de mandato eletivo, agentes políticos, empregados públicos das
pessoas vinculadas ao Estado, mas de personalidade de Direito Privado. Cada Poder
Público pode criar, por meio de leis, suas gratificações. Cabe ao Executivo
instituir a lei que cria a gratificação e também especificar por decreto quais
os serviços e quais os servidores deverão ser beneficiados para receber. Não cabe
ao Legislativo instituir a lei por ser lei que cria despesas. A Lei 8.112/90,
em seu art. 61, estabelece que além dos vencimentos e das vantagens auferidas
pelo servidor público, serão deferidos a ele retribuições, gratificações e
adicionais. Assim, gratificações podem ser definidas como sendo vantagens de
ordem financeira, precária, atribuídas ao servidor público que presta serviços comuns da função em condições
anormais de segurança, salubridade ou onerosidade ou são concedidas em face
de certos encargos pessoais. Por prestar serviços onde as condições são
anormais (segurança, salubridade e onerosidade) as gratificações são
denominadas de serviços e, no caso de
serem concedidas por estar exercendo determinados encargos pessoais, são denominadas
de gratificações pessoais. As gratificações de serviços são concedidas quando o servidor exerce
atividade com risco de vida e saúde, como, por exemplo, atendente em posto de
saúde de atendimento a doenças infectocontagiosas; as funções exercidas de
forma extraordinárias; servidores que exercem funções em comissão de licitação
e, ainda, trabalhos prestados fora de sede do ente público empregador. As gratificações pessoais dizem respeito
ao servidor que possui condições
especiais individuais, como por exemplo, “gratificações por ter o servidor
filhos menores ou incapacitados para o trabalho, filhos em idade escolar, ou
por ter esposa, conhecidas como salário-família, salário-educação e
salário-esposa”[1]. Essas gratificações não são
liberalidade da Administração Pública, mas sim são atribuições dada aos
servidores por interesses recíprocos: primeiro da administração em ter os
serviços extras do servidor e este em receber pelos serviços prestados. São vantagens
pecuniárias transitórias que não se incorporam automaticamente no vencimento do
servidor e nem estabelece direito subjetivo à sua percepção contínua, mas em
razão somente das circunstâncias peculiares impostas pelos interesses mútuos. Necessário
diferenciar dos adicionais estabelecidos em lei. Quando o servidor público presta
serviços extraordinários recebe a gratificação, no entanto quando há exercício
contínuo de alguma função especial, sem ser as funções ordinárias
administrativas, há compensação financeira que se denomina de adicionais. Para entender a diferença
entre elas tomamos a lição de Hely Lopes Meirelles que assim se manifesta:
“gratificação é a retribuição de um serviço comum prestado em condições
especiais; o adicional é a retribuição de uma função especial exercida em
condições comuns. Daí por que a gratificação é, por índole, vantagem
transitória e contingente e o adicional é, por natureza, permanente e perene”[2]. Se
o servidor fizer jus à gratificação e não houver previsão legal, o Poder
Público está obrigado a pagar o servidor dos valores devidos, pois devem
prevalecer, na relação empregatícia os direitos fundamentais e a dignidade do
trabalhador[3]. Por fim, as gratificações
somente podem ser concedidas na existência de situação extraordinária que afeta,
de certo modo, o servidor público, por isso não é uma vantagem inerente ao
cargo ou função.
[1] GASPARINI, Diógenes. Direito
administrativo. P. 286.
[2] Direito administrativo brasileiro, p. 523/524.
[3] Extrai-se excerto da
apelação cível n. 0610835-8 do TJ Paraná (Relator: Des. Ruy Francisco Thomaz),
assim: “Ainda, em demandas de natureza trabalhista vige o princípio in dubio
pro misero1, razão pela qual, em caso de dúvida quanto aos requisitos, no
presente caso, para a concessão do adicional pleiteado, em respeito ao
princípio da dignidade da pessoa humana e ao fim social e natureza alimentar da
benesse postulada, o julgador deve sempre pender seu juízo em favor do
trabalhador”.
Breves Conceitos de Direito Administrativo Brasileiro
GARANTIAS PARA EXECUÇÃO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO
A Administração
está autorizada a exigir garantia a fim de assegurar a execução do contrato
administrativo firmado com o licitante vencedor. A lei enumera quais as
garantias que o contratado pode fornecer. O art. 56 da Lei 8.666/93 estabelece
que ficará a “critério da autoridade competente, em cada caso, e desde que
prevista no instrumento convocatório, poderá ser exigida prestação de garantia
nas contratações de obras, serviços e compras”. Desde que prevista em edital a
garantia constituirá obrigação a ser prestada no ato da contratação e “caberá
ao contratado optar por uma das seguintes modalidades de garantia”: “caução em
dinheiro ou em títulos da dívida pública, devendo estes ter sido emitidos sob a
forma escritural, mediante registro em sistema centralizado de liquidação e de
custódia autorizado pelo Banco Central do Brasil e avaliados pelos seus valores
econômicos, conforme definido pelo Ministério da Fazenda; seguro-garantia; fiança
bancária”. Também, “a garantia a que se refere o caput deste artigo não
excederá a cinco por cento do valor do contrato e terá seu valor atualizado nas
mesmas condições daquele, ressalvado o previsto no parágrafo 3º deste artigo (§
2º); bem como para as “obras, serviços e fornecimentos de grande vulto
envolvendo alta complexidade técnica e riscos financeiros consideráveis,
demonstrados através de parecer tecnicamente aprovado pela autoridade
competente, o limite de garantia previsto no parágrafo anterior poderá ser
elevado para até dez por cento do valor do contrato (§ 3º)”; com a possível liberação
ou restituída a garantia após a execução do contrato (§ 4º) e “nos casos de
contratos que importem na entrega de bens pela Administração, dos quais o
contratado ficará depositário, ao valor da garantia deverá ser acrescido o
valor desses bens (§ 5º). Ainda, em casos de rescisão contratual pelo
contratado, pode a Administração Pública reter a garantia para ressarcimento de
possíveis danos, conforme dispõe o artigo 80, III da Lei 8.666/93.
sexta-feira, outubro 14, 2011
Breves Conceitos de Direito Administrativo Brasileiro
ABUSO DE AUTORIDADE
A lei n. 4.898,
de 9 de dezembro de 1965 regulou o direito de representação e o processo de
responsabilidade administrativa civil e penal, nos casos de abuso de
autoridade, modificada pela Lei n. 6.657, de 05 de junho de 1979. O abuso de
autoridade é definido como o ato praticado por agente público, no exercício de
sua função[1],
que venha a sair dos limites legais ou excede a obrigações funcionais, ferindo
direito ou liberdade do administrado. Fora do exercício das suas funções não
será considerado crime como agente do Estado, mas outro tipo de delito[2]. Autoridade,
segundo a Lei n. 4.898/65, é quem exerce
cargo, emprego ou função pública, de natureza civil, ou militar, ainda que
transitoriamente e sem remuneração (art.5º). Mesmo que transitoriamente o
agente público responderá pelo crime de abuso de autoridade. As penas para o
caso de abuso de autoridade na questão administrativa será de advertência até
demissão a bem do serviço público (art. 6º) e a apuração da responsabilidade do
agente público se faz por meio de ação ordinária, sendo de competência da
Justiça Comum, federal ou estadual. A lei n. 4.737/65, que institui o Código
Eleitoral, em seu artigo 237 orienta que a
interferência do poder econômico e o desvio ou abuso do poder de autoridade, em
desfavor da liberdade do voto, serão coibidos e punidos. A denúncia do
cometimento de abuso de autoridade, por qualquer pessoa, é um importante meio
de controle da Administração Pública. E os procedimentos penais,
administrativos e civis, são autônomos[3].
Também, na instituição legal da representação há uma modalidade especial de
responsabilidade nesses casos de abuso de autoridade. Segundo Diogo de
Figueiredo Moreira Neto, in Curso de
Direito Administrativo[4], “a vítima, além da promoção da responsabilidade
administrativa e penal do servidor, que haja procedido com abuso de autoridade,
terá a faculdade de acioná-lo civilmente, independentemente da condenação da
Fazenda Pública pelo dano causado por seu servidor, através de uma ação
autônoma. Não se trata, portanto, de ação regressiva (ver Lei n.
4.898/65)”. É o que decide o STJ: A
responsabilidade pessoal do agente político, no caso, membro do Ministério
Público, não se confunde com a responsabilidade objetiva do Estado, nos termos
do artigo 37, § 6º, da Constituição Federal, quando existe alegação de agir
doloso ou de fraude. É que, em se tratando de ato ilícito praticado por agente
público, sustenta parte da doutrina e da jurisprudência que há responsabilidade
da administração pública, por força do artigo 37, § 6º, da Constituição
Federal, mas, igualmente do agente que praticou o ato, consistindo prerrogativa
do lesado a propositura da demanda contra um ou contra ambos[5].
[1] Habeas Corpus nº 102.049 -
ES (2008/0055509-7) Relator: Ministro Nilson Naves. “Por isso mesmo, o ato
praticado por delegado de polícia federal – tendo como vítima médica em
hospital – quando não se encontrava no exercício da função não é bastante para
se fixar a competência da Justiça Federal”.
[2] Recurso em Habeas Corpus nº 25.895 - CE
(2009/0061227-1) Relator: Ministro Felix Fisher “II - Na hipótese dos autos, o
recorrente é acusado da prática, em tese, dos crimes de extorsão e abuso de
autoridade praticado contra civil, pois cobrou uma dívida que possuía com a
vítima ameaçando-a de morte. Evidenciado, portanto, não se tratar de crime
militar, por ter sido o delito praticado fora do exercício da função de
policial militar, a competência para processamento e julgamento do feito recai
sobre a Justiça Comum. III- Nos casos de eventual prática de delito de abuso de
autoridade cometido por policiais militares, é competente para julgamento a
Justiça Comum, conforme o comando contido no enunciado da Súmula nº 172/STJ
("Compete à Justiça Comum processar e julgar militar por crime de abuso de
autoridade, ainda que praticado em serviço.").
[3] Recurso Especial
1996/0029815-7 Relator(a) Ministro CASTRO MEIRA - “5. Impertinente o exame da
configuração de crime de abuso de autoridade no âmbito de ação de indenização,
sobretudo em face do princípio da autonomia das instâncias civil e criminal”.
[4] Rio de Janeiro: Forense,
2006, p. 589
[5] Recurso Especial
880.049/RS (2006/0186859-0) Relator: Ministro BENEDITO GONÇALVES
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