Breves Conceitos de Direito Administrativo Brasileiro

GRATIFICAÇÕES

São vantagens pecuniárias (v) os adicionais (v) e as gratificações. A CF, por meio das alterações das ECs 19/98 e 41/2003, estabeleceu um sistema remuneratório aos ocupantes de cargos, empregos, funções pública da Administração Pública direta, indireta, fundacional e autárquica. Esse sistema remuneratório atinge todos os membros dos Poderes da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, incluindo os detentores de mandato eletivo, agentes políticos, empregados públicos das pessoas vinculadas ao Estado, mas de personalidade de Direito Privado. Cada Poder Público pode criar, por meio de leis, suas gratificações. Cabe ao Executivo instituir a lei que cria a gratificação e também especificar por decreto quais os serviços e quais os servidores deverão ser beneficiados para receber. Não cabe ao Legislativo instituir a lei por ser lei que cria despesas. A Lei 8.112/90, em seu art. 61, estabelece que além dos vencimentos e das vantagens auferidas pelo servidor público, serão deferidos a ele retribuições, gratificações e adicionais. Assim, gratificações podem ser definidas como sendo vantagens de ordem financeira, precária, atribuídas ao servidor público que presta serviços comuns da função em condições anormais de segurança, salubridade ou onerosidade ou são concedidas em face de certos encargos pessoais. Por prestar serviços onde as condições são anormais (segurança, salubridade e onerosidade) as gratificações são denominadas de serviços e, no caso de serem concedidas por estar exercendo determinados encargos pessoais, são denominadas de gratificações pessoais. As gratificações de serviços são concedidas quando o servidor exerce atividade com risco de vida e saúde, como, por exemplo, atendente em posto de saúde de atendimento a doenças infectocontagiosas; as funções exercidas de forma extraordinárias; servidores que exercem funções em comissão de licitação e, ainda, trabalhos prestados fora de sede do ente público empregador. As gratificações pessoais dizem respeito ao servidor que possui condições especiais individuais, como por exemplo, “gratificações por ter o servidor filhos menores ou incapacitados para o trabalho, filhos em idade escolar, ou por ter esposa, conhecidas como salário-família, salário-educação e salário-esposa”[1]. Essas gratificações não são liberalidade da Administração Pública, mas sim são atribuições dada aos servidores por interesses recíprocos: primeiro da administração em ter os serviços extras do servidor e este em receber pelos serviços prestados. São vantagens pecuniárias transitórias que não se incorporam automaticamente no vencimento do servidor e nem estabelece direito subjetivo à sua percepção contínua, mas em razão somente das circunstâncias peculiares impostas pelos interesses mútuos. Necessário diferenciar dos adicionais estabelecidos em lei. Quando o servidor público presta serviços extraordinários recebe a gratificação, no entanto quando há exercício contínuo de alguma função especial, sem ser as funções ordinárias administrativas, há compensação financeira que se denomina de adicionais. Para entender a diferença entre elas tomamos a lição de Hely Lopes Meirelles que assim se manifesta: “gratificação é a retribuição de um serviço comum prestado em condições especiais; o adicional é a retribuição de uma função especial exercida em condições comuns. Daí por que a gratificação é, por índole, vantagem transitória e contingente e o adicional é, por natureza, permanente e perene”[2]. Se o servidor fizer jus à gratificação e não houver previsão legal, o Poder Público está obrigado a pagar o servidor dos valores devidos, pois devem prevalecer, na relação empregatícia os direitos fundamentais e a dignidade do trabalhador[3]. Por fim, as gratificações somente podem ser concedidas na existência de situação extraordinária que afeta, de certo modo, o servidor público, por isso não é uma vantagem inerente ao cargo ou função.

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[1] GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. P. 286.

[2] Direito administrativo brasileiro, p. 523/524.

[3] Extrai-se excerto da apelação cível n. 0610835-8 do TJ Paraná (Relator: Des. Ruy Francisco Thomaz), assim: “Ainda, em demandas de natureza trabalhista vige o princípio in dubio pro misero1, razão pela qual, em caso de dúvida quanto aos requisitos, no presente caso, para a concessão do adicional pleiteado, em respeito ao princípio da dignidade da pessoa humana e ao fim social e natureza alimentar da benesse postulada, o julgador deve sempre pender seu juízo em favor do trabalhador”.

Breves Conceitos de Direito Administrativo Brasileiro

GARANTIAS PARA EXECUÇÃO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO

A Administração está autorizada a exigir garantia a fim de assegurar a execução do contrato administrativo firmado com o licitante vencedor. A lei enumera quais as garantias que o contratado pode fornecer. O art. 56 da Lei 8.666/93 estabelece que ficará a “critério da autoridade competente, em cada caso, e desde que prevista no instrumento convocatório, poderá ser exigida prestação de garantia nas contratações de obras, serviços e compras”. Desde que prevista em edital a garantia constituirá obrigação a ser prestada no ato da contratação e “caberá ao contratado optar por uma das seguintes modalidades de garantia”: “caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública, devendo estes ter sido emitidos sob a forma escritural, mediante registro em sistema centralizado de liquidação e de custódia autorizado pelo Banco Central do Brasil e avaliados pelos seus valores econômicos, conforme definido pelo Ministério da Fazenda; seguro-garantia; fiança bancária”. Também, “a garantia a que se refere o caput deste artigo não excederá a cinco por cento do valor do contrato e terá seu valor atualizado nas mesmas condições daquele, ressalvado o previsto no parágrafo 3º deste artigo (§ 2º); bem como para as “obras, serviços e fornecimentos de grande vulto envolvendo alta complexidade técnica e riscos financeiros consideráveis, demonstrados através de parecer tecnicamente aprovado pela autoridade competente, o limite de garantia previsto no parágrafo anterior poderá ser elevado para até dez por cento do valor do contrato (§ 3º)”; com a possível liberação ou restituída a garantia após a execução do contrato (§ 4º) e “nos casos de contratos que importem na entrega de bens pela Administração, dos quais o contratado ficará depositário, ao valor da garantia deverá ser acrescido o valor desses bens (§ 5º). Ainda, em casos de rescisão contratual pelo contratado, pode a Administração Pública reter a garantia para ressarcimento de possíveis danos, conforme dispõe o artigo 80, III da Lei 8.666/93.

Breves Conceitos de Direito Administrativo Brasileiro

ABUSO DE AUTORIDADE

A lei n. 4.898, de 9 de dezembro de 1965 regulou o direito de representação e o processo de responsabilidade administrativa civil e penal, nos casos de abuso de autoridade, modificada pela Lei n. 6.657, de 05 de junho de 1979. O abuso de autoridade é definido como o ato praticado por agente público, no exercício de sua função[1], que venha a sair dos limites legais ou excede a obrigações funcionais, ferindo direito ou liberdade do administrado. Fora do exercício das suas funções não será considerado crime como agente do Estado, mas outro tipo de delito[2]. Autoridade, segundo a Lei n. 4.898/65, é quem exerce cargo, emprego ou função pública, de natureza civil, ou militar, ainda que transitoriamente e sem remuneração (art.5º). Mesmo que transitoriamente o agente público responderá pelo crime de abuso de autoridade. As penas para o caso de abuso de autoridade na questão administrativa será de advertência até demissão a bem do serviço público (art. 6º) e a apuração da responsabilidade do agente público se faz por meio de ação ordinária, sendo de competência da Justiça Comum, federal ou estadual. A lei n. 4.737/65, que institui o Código Eleitoral, em seu artigo 237 orienta que a interferência do poder econômico e o desvio ou abuso do poder de autoridade, em desfavor da liberdade do voto, serão coibidos e punidos. A denúncia do cometimento de abuso de autoridade, por qualquer pessoa, é um importante meio de controle da Administração Pública. E os procedimentos penais, administrativos e civis, são autônomos[3]. Também, na instituição legal da representação há uma modalidade especial de responsabilidade nesses casos de abuso de autoridade. Segundo Diogo de Figueiredo Moreira Neto, in Curso de Direito Administrativo[4], “a vítima, além da promoção da responsabilidade administrativa e penal do servidor, que haja procedido com abuso de autoridade, terá a faculdade de acioná-lo civilmente, independentemente da condenação da Fazenda Pública pelo dano causado por seu servidor, através de uma ação autônoma. Não se trata, portanto, de ação regressiva (ver Lei n. 4.898/65)”. É o que decide o STJ: A responsabilidade pessoal do agente político, no caso, membro do Ministério Público, não se confunde com a responsabilidade objetiva do Estado, nos termos do artigo 37, § 6º, da Constituição Federal, quando existe alegação de agir doloso ou de fraude. É que, em se tratando de ato ilícito praticado por agente público, sustenta parte da doutrina e da jurisprudência que há responsabilidade da administração pública, por força do artigo 37, § 6º, da Constituição Federal, mas, igualmente do agente que praticou o ato, consistindo prerrogativa do lesado a propositura da demanda contra um ou contra ambos[5].

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[1] Habeas Corpus nº 102.049 - ES (2008/0055509-7) Relator: Ministro Nilson Naves. “Por isso mesmo, o ato praticado por delegado de polícia federal – tendo como vítima médica em hospital – quando não se encontrava no exercício da função não é bastante para se fixar a competência da Justiça Federal”.

[2] Recurso em Habeas Corpus nº 25.895 - CE (2009/0061227-1) Relator: Ministro Felix Fisher “II - Na hipótese dos autos, o recorrente é acusado da prática, em tese, dos crimes de extorsão e abuso de autoridade praticado contra civil, pois cobrou uma dívida que possuía com a vítima ameaçando-a de morte. Evidenciado, portanto, não se tratar de crime militar, por ter sido o delito praticado fora do exercício da função de policial militar, a competência para processamento e julgamento do feito recai sobre a Justiça Comum. III- Nos casos de eventual prática de delito de abuso de autoridade cometido por policiais militares, é competente para julgamento a Justiça Comum, conforme o comando contido no enunciado da Súmula nº 172/STJ ("Compete à Justiça Comum processar e julgar militar por crime de abuso de autoridade, ainda que praticado em serviço.").

[3] Recurso Especial 1996/0029815-7 Relator(a) Ministro CASTRO MEIRA - “5. Impertinente o exame da configuração de crime de abuso de autoridade no âmbito de ação de indenização, sobretudo em face do princípio da autonomia das instâncias civil e criminal”.

[4] Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 589

[5] Recurso Especial 880.049/RS (2006/0186859-0) Relator: Ministro BENEDITO GONÇALVES

Breves Conceitos de Direito Administrativo Brasileiro

AFETAÇÃO

É dar uma destinação de um bem imóvel ao uso ou finalidade pública. A destinação que se dá a certos bens pode ser ao uso público, uso comum ou uso especial. Bens que são afetados de uso comum por sua própria natureza são os rios, estradas, mar, ruas, etc. Para desafetar (v) um bem de uso comum e transformá-lo em uso especial ou mesmo a conversão em bens dominicais, depende de lei do Executivo. Essa forma de ação para a desafetação do bem dando destinação diferente nasce justamente por um ato de hierarquia jurídica superior. Outros bens dependerão de ato específico, ato esse criado por lei ou por ato administrativo, “que determine a aplicação de um bem dominical ou de uso especial ao uso público” (BANDEIRA DE MELLO, p. 882). Ver desafetação.

Breves Conceitos de Direito Administrativo Brasileiro

FUNÇÃO ADMINISTRATIVA

Várias são as dificuldades para definir função administrativa, mas todos os doutrinadores fazem menção ao trabalho de Otto Mayer onde afirma que “administrativa é a atividade do Estado para realizar seus fins, debaixo da ordem jurídica”. A função administrativa pode ser traduzida como sendo a verdadeira atividade material e humana voltada para o desenvolvimento, planejamento e desempenho da atividade pública administrativa. Nesse sentido administrar é gerir os bens, interesses e serviços públicos, no exercício da função administrativa que deve fundar seus rumos nos princípios da legalidade, moralidade e finalidade, que difere da função legislativa, que se traduz na formulação de regras e, também, na função jurisdicional. A identificação da função administrativa, para alguns autores, deve passar necessariamente por três critérios: a) subjetivo ou orgânico diz respeito ao sujeito ou agente público no exercício de suas funções; b) objetivo material, significa dizer que há exame do conteúdo da atividade administrativa; c) objetivo formal é a exposição formalizada do regime jurídico necessária para a aplicação formal. Para outros autores a função administrativa tem dois aspectos: o objetivo e o subjetivo. O primeiro refere-se à repercussão da função administrativa no mundo jurídico e se divide em formal e material. Formalmente, o aspecto objetivo procura explicar a função administrativa pelo regime jurídico que a rege. Materialmente, examina-se o conteúdo da atividade administrativa. Já o aspecto subjetivo refere-se ao sujeito da função administrativa. Dentre alguns conceitos doutrinários podemos citar Diógenes Gasparini que afirma ser “a atividade administrativa é a gestão, nos termos da lei da moralidade administrativa, de bens, interesses e serviços públicos visando o bem comum”.[1] Já para Marçal Justen Filho, função administrativa “é o conjunto de poderes jurídicos destinados a promover a satisfação de interesses essenciais, relacionados com a promoção de direitos fundamentais, cujo desempenho exige uma organização estável e permanente e que se faz sob regime jurídico infralegal e submetido ao controle jurisdicional”.[2] Assim , a função administrativa torna-se um campo vasto, se estendendo sobre todos os setores da administração pública como gerente dos interesses públicos administrativo. O exercício da função administrativa diverge do exercício público de interesse coletivo e também da proteção aos direitos fundamentais do administrado, pois esse exercício material das funções administrativas haverá de existir uma imposição normativa de organização dos interesses públicos administrativos.  E, dessa forma, é a função que o Estado estabelece regras infralegais ou infraconstitucionais para concretização de seus assuntos rotineiros.

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[1] Direito administrativo. São Paulo: Saraiva, p. 107.

[2] Curso de direito administrativo. São Paulo; Saraiva, 2009, p. 37

Psicopatas

"Os psicopatas estão por toda a parte e no dia a dia é possível encontrá-los em diversas categorias profissionais. Em particular, em organizações e em empresas públicas ou privadas. (...) Sem qualquer sombra de dúvida o papel de liderança em cargos como diretor, gerente, supervisor ou executivo é sempre algo muito atraente para um psicopata. Esses cargos, além de oferecerem bons salários, proporcionam status social, poder e um amplo território de atuação e influência.” (BARBOSA SILVA, Ana Beatriz – Mentes perigosas, Rio de Janeiro, Fontanar, 2008, p. 95)

FATO DO PRÍNCIPE

Diferente do fato da administração (v) fato do príncipe é medida tomada pela Administração Pública, diversa de qualquer avença contratual, que ocasiona agravos econômicos e que tem seus efeitos diretamente no contrato firmado com o particular. É comportamento estatal legítimo cuja repercussão poderá ocorrer quebra financeira do contratante, impedindo-o de cumprir o contrato. É o caso, por exemplo, do Governo prestigiar importações com aumento exacerbado das taxas. Impossível de cumprir o contrato pelo enorme desequilíbrio o Poder Público deve apresentar uma compensação. Dessa forma, é a ocorrência de uma medida geral, medida esta criada pelo próprio Poder Público, que não tenha nenhuma relação referida com o contrato, mas que repercute diretamente nele, ocasionando, assim, desequilíbrio econômico-financeiro em detrimento ao contratado. Assim, fato do príncipe “é toda determinação estatal, positiva ou negativa, geral e imprevisível ou previsível mas de consequências incalculáveis, que onera extraordinariamente ou que impede a execução do contrato e obriga a Administração Pública a compensar integralmente os prejuízos suportados pelo contratante particular”[1]. Para Gasparini o fato do príncipe tem o mesmo fundamento da responsabilidade objetiva do estado prevista no § 6º do art. 37 da CF, pois a Administração Pública não pode causar prejuízos aos administrados. Seria esse o fundamento constitucional, no entanto o fundamento legal está inserido na Lei 8.666/93, no artigo 65, alínea d, inciso II[2]. Também, o § 5º do art. 65 dispõe que “quaisquer tributos ou encargos legais criados, alterados ou extintos, bem como a superveniência de disposições legais, quando ocorridas após a data da apresentação da proposta, de comprovada repercussão nos preços contratados, implicarão a revisão destes para mais ou para menos, conforme o caso”. Celso Antônio Bandeira de Mello afirma que o fato do príncipe “não representa o uso de competências extraídas da qualidade jurídica de contratante, mas também não se constitui em inadimplência ou falta contratual. É o meneio de uma competência pública cuja utilização repercute diretamente sobre o contrato, onerando, destarte, o particular”[3]. Segue-se o exemplo de aumento oficial de salário mínimo onerando o contrato dos serviços de limpeza dos edifícios públicos. Assim sendo, fato do príncipe é aqui um comportamento legítimo do Poder Público, como, mais um exemplo, seria o aumento de um tributo incidente sobre determinada mercadoria, objeto de um contrato, onerando diretamente o produto tornando impossível o cumprimento do contrato. A administração pública poderá alterar o contrato para estabelecer equilíbrio econômico-financeiro, segundo disposto na Lei 8.666/93. E, em comparação ao denominado fato da administração, alteração unilateral por parte da Administração contratante, do não pagamento de parcela do contrato por parte da administração. Aqui considerado um comportamento ilegítimo. Haveria indenização em face da administração faltosa.

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[1] GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. 15 ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 802.

[2] “Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos: II - por acordo das partes: d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual”

[3] Curso de direito administrativo, p. 625.