Greve é uma
forma coletiva de coação frente ao Poder Público, utilizando-se a recusa em
trabalhar para obtenção de melhorias nas condições do trabalho ou salarial. Com
referência aos servidores públicos, o art. 37, inc. VII, especifica que “o
direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei
específica”, cuja redação foi dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998. À
primeira vista parece que o direito de greve dos servidores público estaria
assegurado pela própria Constituição, no entanto com a EC 19, informando ser
somente possível greve por meio de lei
específica, o direito ao movimento somente poderá nascer no mundo jurídico
se editada lei complementar que
fixará o direito e os meios através dos quais os servidores devem reivindicar as
condições por meio de uma greve. Diante do impasse duas correntes se formaram: a
primeira afirma que o direito de greve do servidor público pode ser exercido a
partir da vigência da Constituição Federal, e a lei a que se refere a EC 19, tem
que regular apenas os termos e os limites da paralisação, o fundamento da
greve, porém, seria constitucional e não apenas legal; a segunda corrente,
contrária, informa que a greve no setor público só é possível quando editada
uma norma de eficácia limitada, ou seja, o direito a greve somente poderá
existir quando uma lei editada fixar a forma, os meios e quais os serviços poderão
ser suspensos. A razão das divergências criadas está justamente nas
peculiaridades e no fim dos serviços públicos, bem como na prestação coletiva
dos serviços. Levando em consideração toda a gama de necessidades públicas, serviços
públicos essenciais dentre outros, a greve dos servidores públicos somente deve
ocorrer se normatizada anteriormente. Mesmo com as divergências doutrinárias, os
Superiores Tribunais – STJ – apresentam discrepância considerando que a norma
que regulamenta o direito de greve pode ser de eficácia contida, ou seja, considera
de aplicabilidade imediata e direta, sem interferência do legislador ordinário,
ou, “... sua aplicabilidade não fica condicionada a uma normação ulterior,
ficando apenas dependente dos limites” em lição de Tércio Sampaio Ferraz, apud Dinorá Adelaide Musetti Grotti[1]. Em
decisão na ADI 3235/AL – ALAGOAS, o STF assim decidiu: O Supremo Tribunal Federal, nos termos dos Mandados de Injunção n.ºs
670/ES, 708/DF e 712/PA, já manifestou o entendimento no sentido da eficácia
imediata do direito constitucional de greve dos servidores públicos, a ser
exercício por meio da aplicação da Lei n.º 7.783/89, até que sobrevenha lei
específica para regulamentar a questão. Outra questão importante é o
envolvimento na greve do servidor público é a adesão por parte de servidores não
estatutários. Nesse caso o julgamento referente ao processo grevista pelo
Judiciário é da Justiça Comum e não a trabalhista, como já foi decidido pelo
STF na ADIn n. 3.395. Cada esfera de Governo é responsável pela organização da
vida de seus servidores, dessa forma, a União, os Estados, DF e Municípios
deverão disciplinar por lei específica própria o direito de greve. A título de uma
exposição mais minuciosa, o direito de greve está assegurado na Constituição
Federal, em seu art. 9º, caput,
quando determina que aos trabalhadores caberá “decidir sobre a oportunidade de
exercê-lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender”; o § 1º do
artigo dispõe que uma lei deverá definir “os serviços ou atividades essenciais
e disporá sobre o atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade”. Em
algumas decisões superiores o STJ entende que a Lei 7.783/89, pode ser aplicada
subsidiariamente ao setor público[2]. Vale
lembrar que o Poder Público deve preservar os direitos coletivos universais e
continuidade dos serviços colocados à disposição do cidadão, sob pena de
responsabilidade.
domingo, outubro 16, 2011
Breves Conceitos de Direito Administrativo Brasileiro
ADICIONAIS
A Administração
Pública cria determinadas vantagens
pecuniárias (v) no sentido de estabelecer ao servidor uma retribuição financeira
pelo exercício de certas funções no serviço público, em face de sua natureza. As
vantagens pecuniárias são adicionais
e gratificações (v). Os adicionais
criados por lei são vantagens pecuniárias concedidas ao servidor, podendo ser a
título definitivo ou transitório, pela “decorrência do tempo de serviço (ex facto temporis) ou pelo desempenho de
funções especiais (ex facto officii)...”[1]. o
art. 61, IV a VIII, da Lei 8.112/90, estabelece os seguintes adicionais: a) adicional
pelo exercício de atividades insalubres, perigosas ou penosas[2], o
servidor que trabalhar com habitualidade sob essas condições tem direito a
receber o adicional, é o que dispõe o art. 68 da mesma lei; b) prestação de
serviço extraordinário, segundo o art. 73, será remunerado com acréscimo de 50%
em relação à hora normal de trabalho, com permissão de realizar as horas
extraordinárias para atendimento de situações excepcionais e temporárias, com
limite de 2 horas por jornada (art. 74); c) adicional noturno “prestado em
horário compreendido entre 22 (vinte e duas) horas de um dia e 5 (cinco) horas
do dia seguinte, terá o valor-hora acrescido de 25% (vinte e cinco por cento),
computando-se cada hora como cinquenta e dois minutos e trinta segundos” (art.
75); d) adicional de férias, concedido ao servidor independente de solicitação,
faz parte da preservação da saúde do trabalhador público e será pago por
ocasião das férias, um adicional correspondente a 1/3 (um terço) da remuneração
do período das férias (art. 76); e) outros, relativos ao local ou à natureza do
trabalho, neste caso somente por uma lei criando o adicional.
sábado, outubro 15, 2011
Breves Conceitos de Direito Administrativo Brasileiro
GRATIFICAÇÕES
São vantagens pecuniárias (v) os adicionais (v) e as gratificações. A CF, por meio das
alterações das ECs 19/98 e 41/2003, estabeleceu um sistema remuneratório aos
ocupantes de cargos, empregos, funções pública da Administração Pública direta,
indireta, fundacional e autárquica. Esse sistema remuneratório atinge todos os
membros dos Poderes da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, incluindo
os detentores de mandato eletivo, agentes políticos, empregados públicos das
pessoas vinculadas ao Estado, mas de personalidade de Direito Privado. Cada Poder
Público pode criar, por meio de leis, suas gratificações. Cabe ao Executivo
instituir a lei que cria a gratificação e também especificar por decreto quais
os serviços e quais os servidores deverão ser beneficiados para receber. Não cabe
ao Legislativo instituir a lei por ser lei que cria despesas. A Lei 8.112/90,
em seu art. 61, estabelece que além dos vencimentos e das vantagens auferidas
pelo servidor público, serão deferidos a ele retribuições, gratificações e
adicionais. Assim, gratificações podem ser definidas como sendo vantagens de
ordem financeira, precária, atribuídas ao servidor público que presta serviços comuns da função em condições
anormais de segurança, salubridade ou onerosidade ou são concedidas em face
de certos encargos pessoais. Por prestar serviços onde as condições são
anormais (segurança, salubridade e onerosidade) as gratificações são
denominadas de serviços e, no caso de
serem concedidas por estar exercendo determinados encargos pessoais, são denominadas
de gratificações pessoais. As gratificações de serviços são concedidas quando o servidor exerce
atividade com risco de vida e saúde, como, por exemplo, atendente em posto de
saúde de atendimento a doenças infectocontagiosas; as funções exercidas de
forma extraordinárias; servidores que exercem funções em comissão de licitação
e, ainda, trabalhos prestados fora de sede do ente público empregador. As gratificações pessoais dizem respeito
ao servidor que possui condições
especiais individuais, como por exemplo, “gratificações por ter o servidor
filhos menores ou incapacitados para o trabalho, filhos em idade escolar, ou
por ter esposa, conhecidas como salário-família, salário-educação e
salário-esposa”[1]. Essas gratificações não são
liberalidade da Administração Pública, mas sim são atribuições dada aos
servidores por interesses recíprocos: primeiro da administração em ter os
serviços extras do servidor e este em receber pelos serviços prestados. São vantagens
pecuniárias transitórias que não se incorporam automaticamente no vencimento do
servidor e nem estabelece direito subjetivo à sua percepção contínua, mas em
razão somente das circunstâncias peculiares impostas pelos interesses mútuos. Necessário
diferenciar dos adicionais estabelecidos em lei. Quando o servidor público presta
serviços extraordinários recebe a gratificação, no entanto quando há exercício
contínuo de alguma função especial, sem ser as funções ordinárias
administrativas, há compensação financeira que se denomina de adicionais. Para entender a diferença
entre elas tomamos a lição de Hely Lopes Meirelles que assim se manifesta:
“gratificação é a retribuição de um serviço comum prestado em condições
especiais; o adicional é a retribuição de uma função especial exercida em
condições comuns. Daí por que a gratificação é, por índole, vantagem
transitória e contingente e o adicional é, por natureza, permanente e perene”[2]. Se
o servidor fizer jus à gratificação e não houver previsão legal, o Poder
Público está obrigado a pagar o servidor dos valores devidos, pois devem
prevalecer, na relação empregatícia os direitos fundamentais e a dignidade do
trabalhador[3]. Por fim, as gratificações
somente podem ser concedidas na existência de situação extraordinária que afeta,
de certo modo, o servidor público, por isso não é uma vantagem inerente ao
cargo ou função.
[1] GASPARINI, Diógenes. Direito
administrativo. P. 286.
[2] Direito administrativo brasileiro, p. 523/524.
[3] Extrai-se excerto da
apelação cível n. 0610835-8 do TJ Paraná (Relator: Des. Ruy Francisco Thomaz),
assim: “Ainda, em demandas de natureza trabalhista vige o princípio in dubio
pro misero1, razão pela qual, em caso de dúvida quanto aos requisitos, no
presente caso, para a concessão do adicional pleiteado, em respeito ao
princípio da dignidade da pessoa humana e ao fim social e natureza alimentar da
benesse postulada, o julgador deve sempre pender seu juízo em favor do
trabalhador”.
Breves Conceitos de Direito Administrativo Brasileiro
GARANTIAS PARA EXECUÇÃO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO
A Administração
está autorizada a exigir garantia a fim de assegurar a execução do contrato
administrativo firmado com o licitante vencedor. A lei enumera quais as
garantias que o contratado pode fornecer. O art. 56 da Lei 8.666/93 estabelece
que ficará a “critério da autoridade competente, em cada caso, e desde que
prevista no instrumento convocatório, poderá ser exigida prestação de garantia
nas contratações de obras, serviços e compras”. Desde que prevista em edital a
garantia constituirá obrigação a ser prestada no ato da contratação e “caberá
ao contratado optar por uma das seguintes modalidades de garantia”: “caução em
dinheiro ou em títulos da dívida pública, devendo estes ter sido emitidos sob a
forma escritural, mediante registro em sistema centralizado de liquidação e de
custódia autorizado pelo Banco Central do Brasil e avaliados pelos seus valores
econômicos, conforme definido pelo Ministério da Fazenda; seguro-garantia; fiança
bancária”. Também, “a garantia a que se refere o caput deste artigo não
excederá a cinco por cento do valor do contrato e terá seu valor atualizado nas
mesmas condições daquele, ressalvado o previsto no parágrafo 3º deste artigo (§
2º); bem como para as “obras, serviços e fornecimentos de grande vulto
envolvendo alta complexidade técnica e riscos financeiros consideráveis,
demonstrados através de parecer tecnicamente aprovado pela autoridade
competente, o limite de garantia previsto no parágrafo anterior poderá ser
elevado para até dez por cento do valor do contrato (§ 3º)”; com a possível liberação
ou restituída a garantia após a execução do contrato (§ 4º) e “nos casos de
contratos que importem na entrega de bens pela Administração, dos quais o
contratado ficará depositário, ao valor da garantia deverá ser acrescido o
valor desses bens (§ 5º). Ainda, em casos de rescisão contratual pelo
contratado, pode a Administração Pública reter a garantia para ressarcimento de
possíveis danos, conforme dispõe o artigo 80, III da Lei 8.666/93.
sexta-feira, outubro 14, 2011
Breves Conceitos de Direito Administrativo Brasileiro
ABUSO DE AUTORIDADE
A lei n. 4.898,
de 9 de dezembro de 1965 regulou o direito de representação e o processo de
responsabilidade administrativa civil e penal, nos casos de abuso de
autoridade, modificada pela Lei n. 6.657, de 05 de junho de 1979. O abuso de
autoridade é definido como o ato praticado por agente público, no exercício de
sua função[1],
que venha a sair dos limites legais ou excede a obrigações funcionais, ferindo
direito ou liberdade do administrado. Fora do exercício das suas funções não
será considerado crime como agente do Estado, mas outro tipo de delito[2]. Autoridade,
segundo a Lei n. 4.898/65, é quem exerce
cargo, emprego ou função pública, de natureza civil, ou militar, ainda que
transitoriamente e sem remuneração (art.5º). Mesmo que transitoriamente o
agente público responderá pelo crime de abuso de autoridade. As penas para o
caso de abuso de autoridade na questão administrativa será de advertência até
demissão a bem do serviço público (art. 6º) e a apuração da responsabilidade do
agente público se faz por meio de ação ordinária, sendo de competência da
Justiça Comum, federal ou estadual. A lei n. 4.737/65, que institui o Código
Eleitoral, em seu artigo 237 orienta que a
interferência do poder econômico e o desvio ou abuso do poder de autoridade, em
desfavor da liberdade do voto, serão coibidos e punidos. A denúncia do
cometimento de abuso de autoridade, por qualquer pessoa, é um importante meio
de controle da Administração Pública. E os procedimentos penais,
administrativos e civis, são autônomos[3].
Também, na instituição legal da representação há uma modalidade especial de
responsabilidade nesses casos de abuso de autoridade. Segundo Diogo de
Figueiredo Moreira Neto, in Curso de
Direito Administrativo[4], “a vítima, além da promoção da responsabilidade
administrativa e penal do servidor, que haja procedido com abuso de autoridade,
terá a faculdade de acioná-lo civilmente, independentemente da condenação da
Fazenda Pública pelo dano causado por seu servidor, através de uma ação
autônoma. Não se trata, portanto, de ação regressiva (ver Lei n.
4.898/65)”. É o que decide o STJ: A
responsabilidade pessoal do agente político, no caso, membro do Ministério
Público, não se confunde com a responsabilidade objetiva do Estado, nos termos
do artigo 37, § 6º, da Constituição Federal, quando existe alegação de agir
doloso ou de fraude. É que, em se tratando de ato ilícito praticado por agente
público, sustenta parte da doutrina e da jurisprudência que há responsabilidade
da administração pública, por força do artigo 37, § 6º, da Constituição
Federal, mas, igualmente do agente que praticou o ato, consistindo prerrogativa
do lesado a propositura da demanda contra um ou contra ambos[5].
[1] Habeas Corpus nº 102.049 -
ES (2008/0055509-7) Relator: Ministro Nilson Naves. “Por isso mesmo, o ato
praticado por delegado de polícia federal – tendo como vítima médica em
hospital – quando não se encontrava no exercício da função não é bastante para
se fixar a competência da Justiça Federal”.
[2] Recurso em Habeas Corpus nº 25.895 - CE
(2009/0061227-1) Relator: Ministro Felix Fisher “II - Na hipótese dos autos, o
recorrente é acusado da prática, em tese, dos crimes de extorsão e abuso de
autoridade praticado contra civil, pois cobrou uma dívida que possuía com a
vítima ameaçando-a de morte. Evidenciado, portanto, não se tratar de crime
militar, por ter sido o delito praticado fora do exercício da função de
policial militar, a competência para processamento e julgamento do feito recai
sobre a Justiça Comum. III- Nos casos de eventual prática de delito de abuso de
autoridade cometido por policiais militares, é competente para julgamento a
Justiça Comum, conforme o comando contido no enunciado da Súmula nº 172/STJ
("Compete à Justiça Comum processar e julgar militar por crime de abuso de
autoridade, ainda que praticado em serviço.").
[3] Recurso Especial
1996/0029815-7 Relator(a) Ministro CASTRO MEIRA - “5. Impertinente o exame da
configuração de crime de abuso de autoridade no âmbito de ação de indenização,
sobretudo em face do princípio da autonomia das instâncias civil e criminal”.
[4] Rio de Janeiro: Forense,
2006, p. 589
[5] Recurso Especial
880.049/RS (2006/0186859-0) Relator: Ministro BENEDITO GONÇALVES
Breves Conceitos de Direito Administrativo Brasileiro
AFETAÇÃO
É dar uma
destinação de um bem imóvel ao uso ou finalidade pública. A destinação que se
dá a certos bens pode ser ao uso público, uso comum ou uso especial. Bens que
são afetados de uso comum por sua própria natureza são os rios, estradas, mar,
ruas, etc. Para desafetar (v) um bem de uso comum e transformá-lo em uso
especial ou mesmo a conversão em bens dominicais, depende de lei do Executivo. Essa
forma de ação para a desafetação do bem dando destinação diferente nasce
justamente por um ato de hierarquia jurídica superior. Outros bens dependerão
de ato específico, ato esse criado por lei ou por ato administrativo, “que
determine a aplicação de um bem dominical ou de uso especial ao uso público”
(BANDEIRA DE MELLO, p. 882). Ver
desafetação.
quinta-feira, outubro 13, 2011
Breves Conceitos de Direito Administrativo Brasileiro
FUNÇÃO ADMINISTRATIVA
Várias são as
dificuldades para definir função
administrativa, mas todos os doutrinadores fazem menção ao trabalho de Otto
Mayer onde afirma que “administrativa é a atividade do Estado para realizar
seus fins, debaixo da ordem jurídica”. A função administrativa pode ser
traduzida como sendo a verdadeira atividade material e humana voltada para o
desenvolvimento, planejamento e desempenho da atividade pública administrativa.
Nesse sentido administrar é gerir os bens, interesses e serviços públicos, no
exercício da função administrativa que deve fundar seus rumos nos princípios da
legalidade, moralidade e finalidade, que difere da função legislativa, que se traduz
na formulação de regras e, também, na função jurisdicional. A identificação da
função administrativa, para alguns autores, deve passar necessariamente por
três critérios: a) subjetivo ou orgânico
diz respeito ao sujeito ou agente público no exercício de suas funções; b) objetivo material, significa dizer que há
exame do conteúdo da atividade administrativa; c) objetivo formal é a exposição formalizada do regime jurídico
necessária para a aplicação formal. Para outros autores a função administrativa
tem dois aspectos: o objetivo e o
subjetivo. O primeiro refere-se à repercussão da função administrativa no
mundo jurídico e se divide em formal e
material. Formalmente, o aspecto
objetivo procura explicar a função administrativa pelo regime jurídico que a
rege. Materialmente, examina-se o
conteúdo da atividade administrativa. Já o aspecto
subjetivo refere-se ao sujeito da função administrativa. Dentre alguns
conceitos doutrinários podemos citar Diógenes Gasparini que afirma ser “a
atividade administrativa é a gestão, nos termos da lei da moralidade
administrativa, de bens, interesses e serviços públicos visando o bem comum”.[1] Já
para Marçal Justen Filho, função administrativa “é o conjunto de poderes
jurídicos destinados a promover a satisfação de interesses essenciais,
relacionados com a promoção de direitos fundamentais, cujo desempenho exige uma
organização estável e permanente e que se faz sob regime jurídico infralegal e
submetido ao controle jurisdicional”.[2] Assim
, a função administrativa torna-se um campo vasto, se estendendo sobre todos os
setores da administração pública como gerente dos interesses públicos
administrativo. O exercício da função administrativa diverge do exercício
público de interesse coletivo e também da proteção aos direitos fundamentais do
administrado, pois esse exercício material das funções administrativas haverá
de existir uma imposição normativa de organização dos interesses públicos
administrativos. E, dessa forma, é a
função que o Estado estabelece regras infralegais ou infraconstitucionais para
concretização de seus assuntos rotineiros.
quarta-feira, outubro 12, 2011
Psicopatas
"Os psicopatas estão por toda a parte e no dia a dia é possível encontrá-los em diversas categorias profissionais. Em particular, em organizações e em empresas públicas ou privadas. (...) Sem qualquer sombra de dúvida o papel de liderança em cargos como diretor, gerente, supervisor ou executivo é sempre algo muito atraente para um psicopata. Esses cargos, além de oferecerem bons salários, proporcionam status social, poder e um amplo território de atuação e influência.” (BARBOSA SILVA, Ana Beatriz – Mentes perigosas, Rio de Janeiro, Fontanar, 2008, p. 95)
FATO DO PRÍNCIPE
Diferente do
fato da administração (v) fato do
príncipe é medida tomada pela Administração Pública, diversa de qualquer
avença contratual, que ocasiona agravos econômicos e que tem seus efeitos
diretamente no contrato firmado com o particular. É comportamento estatal
legítimo cuja repercussão poderá ocorrer quebra financeira do contratante,
impedindo-o de cumprir o contrato. É o caso, por exemplo, do Governo prestigiar
importações com aumento exacerbado das taxas. Impossível de cumprir o contrato
pelo enorme desequilíbrio o Poder Público deve apresentar uma compensação. Dessa
forma, é a ocorrência de uma medida geral, medida esta criada pelo próprio
Poder Público, que não tenha nenhuma relação referida com o contrato, mas que
repercute diretamente nele, ocasionando, assim, desequilíbrio econômico-financeiro
em detrimento ao contratado. Assim, fato do príncipe “é toda determinação
estatal, positiva ou negativa, geral e imprevisível ou previsível mas de
consequências incalculáveis, que onera extraordinariamente ou que impede a
execução do contrato e obriga a Administração Pública a compensar integralmente
os prejuízos suportados pelo contratante particular”[1]. Para
Gasparini o fato do príncipe tem o mesmo fundamento da responsabilidade
objetiva do estado prevista no § 6º do art. 37 da CF, pois a Administração
Pública não pode causar prejuízos aos administrados. Seria esse o fundamento
constitucional, no entanto o fundamento legal está inserido na Lei 8.666/93, no
artigo 65, alínea d, inciso II[2]. Também,
o § 5º do art. 65 dispõe que “quaisquer tributos ou encargos legais criados,
alterados ou extintos, bem como a superveniência de disposições legais, quando
ocorridas após a data da apresentação da proposta, de comprovada repercussão
nos preços contratados, implicarão a revisão destes para mais ou para menos,
conforme o caso”. Celso Antônio Bandeira de Mello afirma que o fato do príncipe
“não representa o uso de competências extraídas da qualidade jurídica de
contratante, mas também não se constitui em inadimplência ou falta contratual. É
o meneio de uma competência pública cuja utilização repercute diretamente sobre
o contrato, onerando, destarte, o particular”[3]. Segue-se
o exemplo de aumento oficial de salário mínimo onerando o contrato dos serviços
de limpeza dos edifícios públicos. Assim sendo, fato do príncipe é aqui um comportamento legítimo do Poder Público,
como, mais um exemplo, seria o aumento de um tributo incidente sobre
determinada mercadoria, objeto de um contrato, onerando diretamente o produto
tornando impossível o cumprimento do contrato. A administração pública poderá
alterar o contrato para estabelecer equilíbrio econômico-financeiro, segundo disposto na
Lei 8.666/93. E, em comparação ao denominado fato da administração, alteração unilateral por parte da
Administração contratante, do não pagamento de parcela do contrato por parte da
administração. Aqui considerado um comportamento ilegítimo. Haveria indenização
em face da administração faltosa.
[1] GASPARINI, Diógenes. Direito
administrativo. 15 ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 802.
[2] “Os contratos regidos por
esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes
casos: II - por acordo das partes: d) para restabelecer a relação que as partes
pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da
administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento,
objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do
contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém
de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do
ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea
econômica extraordinária e extracontratual”
[3] Curso de direito
administrativo, p. 625.
terça-feira, outubro 11, 2011
FATO DA ADMINISTRAÇÃO
Algumas
divergências doutrinárias marcam o conceito do fato da administração. Entendem
alguns doutrinadores, como Hely Lopes Meirelles, que “é toda ação ou omissão do
Poder Público que, incidindo direta e especificamente sobre o contrato, retarda
ou impede sua execução”[1];
Maria Sylvia Z. Di Pietro entende como
“qualquer conduta ou comportamento da Administração que, como parte contratual,
torne impossível a execução do contrato ou provoque seu desequilíbrio
econômico”[2];
Celso Antônio Bandeira de Mello diz que “a conduta transgressora do contrato é
que configura o que alguns autores denominam como “fato da Administração...” e
continua a lecionar: “é o comportamento irregular do contratante governamental
que, nesta mesma qualidade, viola os
direitos do contratado e eventualmente lhe dificulta ou impede a execução
do que estava entre eles avençado”[3]. Já
Marçal Justen Filho apresenta entendimento diverso afirmando que a difusão da
expressão fato da administração deu-se
em vista da conveniência para a Administração Pública, pois indicavam as
hipóteses de seu inadimplemento e “afastava a ideia da consumação de um ato
ilícito. Logo, o inadimplemento seria tratado juridicamente como uma ocorrência
não derivada da vontade humana, sendo destituído de cunho de reprovabilidade”[4]; afirma
ainda este autor que constitui-se ilícito contratual imputável à Administração
que tem o dever de indenizar o particular em perdas e danos. Ainda, tal
situação não pode ser comparada com redução da capacidade econômico-financeiro
do Poder contratante, que obviamente seria outra situação a ser posta em
discussão. Dessa forma, fato da
administração é a violação dos direitos do contratado, por conduta
irregular da Administração Pública, dificultando que aquele venha realizar a
execução do contrato firmado com esta. É falta contratual cometida pela
Administração Pública. As hipóteses de fato da administração estão previstas no
art. 78, inc. XIV, XV e XVI da Lei 8.666/93. Divergente do fato do príncipe
(v), que é ato regular praticado pela Administração como parte no contrato que
repercute nos efeitos do contrato, mas fato
da administração que é ato irregular, a Administração Pública pratica algum
ato diretamente referido ao contrato, podendo ou não retardar seu cumprimento. Tem-se
como exemplo o seguinte: quando a
Administração deixa de entregar o local da obra ou do serviço, ou não
providencia as desapropriações necessárias, ou atrasa os pagamentos por longo
tempo, ou pratica qualquer ato impeditivo dos trabalhos a cargo da outra parte
(art. 78, XIV, XV e XVI da Lei 8.666/93)” [5].
[1] MEIRELLES, Hely Lopes.
Direito administrativo brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 244
[2] DI PIETRO, Maria Sylvia Z.
Direito administrative. São Paulo: Atlas, 2008, p. 265.
[3] MELLO, Celso Antônio
Bandeira de. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros, 2007, p.
628.
[4] JUSTEN FILHO, Marçal.
Curso de direito administrativo.4 ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 462.
[5] MEIRELLES, Hely Lopes.
Direito administrativo brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 245.
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