Breves Conceitos de Direito Administrativo Brasileiro

PARECERES

É ato administrativo de opinião técnica, fundamentado, expedido por órgão ou agente consultivo, destinado a matéria sob sua apreciação e especialização. Os pareceres são apenas consultivos, não tem o condão de vincular a Administração ou mesmo os particulares nas suas motivações ou nas conclusões expostas. Uma ressalva deve ser feita sobre a vinculação das pessoas ao parecer: ele se torna vinculativo na ocorrência de existir, após sua conclusão, uma aprovação, pois a partir deste ato não será o parecer a subsistir, mas sim o ato de aprovação. Se o parecer for meramente opinativo não obriga nem a Administração e nem os administrados, pois é facultativo em vista de ser um juízo de valor do parecerista. A autoridade administrativa que solicitou o parecer não fica obrigada a segui-lo ou atentar-se para suas conclusões, poderá até ser contra aos enunciados do ato. Neste caso o agente que emitiu o parecer não fica responsável com o agente que produziu o ato administrativo final. O contrário ocorre quando o parecer emitido é tido como meio de controle, fundado em preceito legal que prescreve sua solicitação, tornando-se parte do procedimento, pois no caso integra toda formação do ato, consolidando o processo administrativo. Nesse caso o parecer é um dos procedimentos que integra o processo de formação do ato e a sua ausência inquina de nulidade por vício de legalidade. As opiniões podem divergir a respeito dos atos posteriores ao parecer. Se o ato decisório aprova o parecer, este fica vinculado e integrado ao processo que desencadeou a solicitação do parecer. Se o ato decisório não acatar o parecer, o Administrador que expediu o ato deve expor motivadamente sua decisão, sob pena de responder por abuso de poder. As divergências ainda surgem nas modalidades existentes de pareceres. Hely Lopes MEIRELLES diz que no final se subsistir outro ato aprovando o parecer, poderá então revestir-se da modalidade normativa, ordinatória, negocial ou punitiva[1]. O parecer será normativo quando “aprovado pela autoridade competente, é convertido em norma de procedimento interno, tornando-se impositivo e vinculante para todos os órgãos hierarquizados à autoridade que o aprovou. Tal parecer, para o caso que o propiciou, é ato individual e concreto; para os casos futuros, é ato geral e normativo”[2]. A Professora Maria Sylvia Z. DI PIETRO, em citação de Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, expõe que o parecer pode ser facultativo, ou seja, é o que fica a critério da Administração Pública em solicitá-lo ou não e, se adotado como fundamento na decisão final, passa a integrar o ato e também a sua motivação; é obrigatório, quando a lei exige como pressuposto de ato final e vinculante, quando existente a obrigação de solicitá-lo e também de acatá-lo na conclusão final. Não cabe recurso administrativo e não pode ser motivos de processo judicial, para atacar parecer. É o que tem decidido nossos Tribunais: o “parecer emitido pela procuradoria geral do Estado, em processo administrativo disciplinar, não constitui ato coator passível de ação mandamental, ante seu caráter meramente opinativo”[3]. Quando o parecer é proferido com erro grosseiro ou má-fé e, por isso causa dano ao erário, o parecerista é responsabilizado, caso contrário não há qualquer responsabilidade. Mesmo quando há obrigação do parecer integrar o processo administrativo, como no art. 38, da Lei 8.666/93, obrigado que o processo administrativo para licitação contenha pareceres técnicos ou jurídicos emitidos sobre a licitação, dispensa ou inexigibilidade (inc. VI). E, ainda, nas decisões do STF, que tem acatado a posição de vinculação do parecerista ao parecer quando o ato final o obrigava à opinião e, salvo quando seu ato foi praticado com culpa ou erro grosseiro, caso contrário não há possibilidades de vinculação. Por isso a adoção da seguinte posição: “Controle externo: É lícito concluir que é abusiva a responsabilização do parecerista à luz de uma alargada relação de causalidade entre seu parecer e o ato administrativo do qual tenha resultado dano ao erário. Salvo demonstração de culpa ou erro grosseiro, submetida às instâncias administrativo-disciplinares ou jurisdicionais próprias, não cabe a responsabilização do advogado público pelo conteúdo de seu parecer de natureza meramente opinativa. Mandado de segurança deferido”[4]. Por fim, necessário expor que a Lei 9.784/99, em seu art. 42 estabelece o prazo de quinze dias para que o órgão consultivo emita um parecer e no § 1º obriga a suspensão do processo com penalidade a quem não apresentar o parecer obrigatório e vinculante no prazo estabelecido no caput do artigo. No § 2º o legislador estabelece, agora, que “se um parecer obrigatório e não vinculante deixar de ser emitido no prazo fixado, o processo poderá ter prosseguimento e ser decidido com sua dispensa, sem prejuízo da responsabilidade de quem se omitiu no atendimento”.

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[1] Direito administrativo brasileiro, p. 197

[2] Direito administrativo brasileiro, p. 198

[3] AgRg no Recurso em Mandado de Segurança n. 26.720 Relator: Ministro FELIX FISCHER

[4] MS 24631/DF Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA Julgamento: 09/08/2007 Órgão Julgador: Tribunal Pleno Publicação DJe-018  PUBLIC 01-02-2008

Breves Conceitos de Direito Administrativo Brasileiro

PARCERIA PÚBLICO-PRIVADA

Nova espécie de concessão de serviço público ou obra pública criada pela Lei 11.079, de 30 de dezembro de 2004. Podemos conceituar a parceria público-privada como sendo um ajuste de caráter público firmado entre a Administração Pública e determinada pessoa de direito privado, “com o objetivo de implantação ou gestão de serviços públicos, com eventual execução de obras ou fornecimento de bens, mediante financiamento do contratado, contraprestação pecuniária do Poder Público e compartilhamento dos riscos e dos ganhos entre os pactuantes”[1]. O art. 2º estabelece que a “parceria público-privada é o contrato administrativo de concessão, na modalidade patrocinada ou administrativa”, definindo concessão patrocinada como a “concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado” (§ 1º) e “concessão administrativa é o contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens” (§ 2º). No contrato da parceria incidem as cláusulas exorbitantes, previstas na Lei 8.666/93, ainda a possibilidade de rescisão unilateral e, se ocorrer, as sanções administrativas. A Lei 8.987/95 incide sobre as concessões patrocinadas; nas concessões administrativas podem ser aplicados, subsidiariamente, alguns dispositivos das Leis 8.987/95 e 9.074/95. O objeto do ajuste é a concessão de serviços públicos ou de obras públicas. As características são: a) possibilidade de financiamento pelo setor privado; b) compartilhamento dos riscos; c) pluralidade compensatória. O art. 4º da Lei 11.079/2004 estabelece quais são as diretrizes a serem observadas: a) eficiência no cumprimento das missões de Estado e no emprego dos recursos da sociedade; b) respeito aos interesses e direitos dos destinatários dos serviços e dos entes privados incumbidos da sua execução; c) indelegabilidade das funções de regulação, jurisdicional, do exercício do poder de polícia e de outras atividades exclusivas do Estado; d) responsabilidade fiscal na celebração e execução das parcerias; e) transparência dos procedimentos e das decisões; f) repartição objetiva de riscos entre as partes; g) sustentabilidade financeira e vantagens socioeconômicas dos projetos de parceria. As cláusulas essenciais, para a contratação das parcerias são as estabelecidas pelo art. 23 da Lei 8.987/95; as essenciais adicionais são as do art. 5º da Lei 11.079; as vedações estão previstas no § 4º do art. 2º: “é vedada a celebração de contrato de parceria público-privada: a) cujo valor do contrato seja inferior a R$ 20.000.000,00 (vinte milhões de reais); b) cujo período de prestação do serviço seja inferior a 5 (cinco) anos; ou c) que tenha como objeto único o fornecimento de mão de obra, o fornecimento e instalação de equipamentos ou a execução de obra pública. O § 3º estabelece a obrigação da contraprestação: “não constitui parceria público-privada a concessão comum, assim entendida a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando não envolver contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado”. O parágrafo único, do art. 6º da Lei 11.079, vigora o princípio da variabilidade remuneratória, ou seja, o contrato poderá prever o pagamento ao parceiro privado de remuneração variável vinculada ao seu desempenho, conforme metas e padrões de qualidade e disponibilidade definidos no contrato. No mesmo art. 6º há a previsão da contraprestação da Administração Pública, podendo ser feita por: a) ordem bancária; b) cessão de créditos não tributários; c) outorga de direitos em face da Administração Pública; d) outorga de direitos sobre bens públicos dominicais; e) outros meios admitidos em lei. As garantias estão estabelecidas no art. 8º; o art. 9º obriga, antes da celebração do contrato, a constituição de sociedade com o propósito específico da parceria. Com relação a licitação a Lei 11.079, no capítulo V, estabeleceu algumas normas especiais. A modalidade contemplada deve ser a concorrência (art. 10); uma das regras especiais para a licitação é a autorização da autoridade competente (inc. I do art. 10); elaboração de estimativa do impacto orçamentário-financeiro nos exercícios em que deva vigorar o contrato de parceria público-privada (II) e declaração do ordenador da despesa de que as obrigações contraídas pela Administração Pública no decorrer do contrato são compatíveis com a lei de diretrizes orçamentárias e estão previstas na lei orçamentária anual (III); estimativa do fluxo de recursos públicos suficientes para o cumprimento, durante a vigência do contrato e por exercício financeiro, das obrigações contraídas pela Administração (IV); o objeto estar previsto no plano plurianual em vigor no âmbito onde o contrato será celebrado (V); submissão da minuta de edital e de contrato à consulta pública, mediante publicação na imprensa oficial, em jornais de grande circulação e por meio eletrônico, que deverá informar a justificativa para a contratação, a identificação do objeto, o prazo de duração do contrato, seu valor estimado, fixando-se prazo mínimo de 30 (trinta) dias para recebimento de sugestões, cujo termo dar-se-á pelo menos 7 (sete) dias antes da data prevista para a publicação do edital VI); licença ambiental prévia ou expedição das diretrizes para o licenciamento ambiental do empreendimento, na forma do regulamento, sempre que o objeto do contrato exigir (VII). O edital deverá indicar expressamente a submissão da licitação às normas da Lei 11.079 e observará, no que couber, os §§ 3º e 4º do art. 15, os arts. 18, 19 e 21 da Lei 8.987/95. Alguns elementos específicos foram indicados na lei, como a exigência de garantia de proposta do licitante, observado o limite do inciso III do art. 31 da Lei 8.666/93. Há clara indicação para a utilização da arbitragem nos contratos e podendo empregar mecanismos privados de resolução de disputas, com o edital especificando as garantias da contraprestação do parceiro público a serem concedidas ao parceiro privado. A contratação deve obedecer a legislação vigente sobre licitação e contratos administrativos, com atenção também ao julgamento que poderá ser precedido de etapa de qualificação de propostas técnicas, desclassificando-se os licitantes que não alcançarem a pontuação mínima, os quais não participarão das etapas seguintes e o julgamento poderá adotar como critérios, além dos previstos nos incisos I e V do art. 15 da Lei 8.987/95, os seguintes: menor valor da contraprestação a ser paga pela Administração Pública; melhor proposta em razão da combinação do critério da alínea a com o de melhor técnica, de acordo com os pesos estabelecidos no edital. Por fim, importante transcrever que a Lei 11.079, segundo Celso Antônio BANDEIRA DE MELLO, “padece de insalváveis inconstitucionalidades, apesar das alterações que o Senado aportou ao projeto oriundo da Câmara, para minimizar um pouco o caráter escandalosamente lesivo aos interesses públicos que caracterizava a iniciativa do Executivo”. Ainda, o mesmo autor arremata com o seguinte: não nos recordamos de alguma outra lei que conseguisse reunir uma tal quantidade e variedade de inconstitucionalidades, maiormente se se considera que tem apenas 30 artigos. A tais inconstitucionalidades foi feita menção, de passagem, ao serem referidos benefícios e garantias outorgados a parceiros privados e seus financiadores” [2].

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[1] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. São Paulo: Lumen Juris, 18 ed. p, 376.

[2] Curso de direito administrativo, p. 760.

Breves Conceitos de Direito Administrativo Brasileiro

Órgão

O Estado não tem vontade própria, nem age automaticamente, atua por meio de seus órgãos que, consequentemente, são dirigidos por pessoas físicas denominadas de agentes públicos nomeadas para a direção. Órgão, em grego, significa instrumento, e está empregado em Direito Administrativo como sendo a parte instrumental de um corpo estatal[1]. Por isso, órgãos, segundo Celso Antônio Bandeira de MELLO, “são unidades abstratas que sintetizam os vários círculos de atribuições do Estado”[2]. Ou em lição de Diógenes GASPARINI, “os órgãos públicos são centros de competência do Estado”[3]. Órgãos públicos são, assim, centros de competência que compõem a estrutura do Estado e que  desempenham as funções estatais por intermédio de seus agentes, respondendo por eles o Estado que os criou. Toda atuação do órgão será imputada à pessoa jurídica a que pertence, sendo responsável por toda ação ou omissão do centro. A atuação do órgão é imputada à pessoa jurídica a que pertence, nascendo dessa premissa o princípio da imputação[4], que nada mais é do que a vontade do órgão é imputada à pessoa jurídica criadora do órgão e cuja estrutura administrativa integra. O inc. I, do § 2º do art. 1º da Lei 9.784/99, define órgão como sendo “a unidade de atuação integrante da estrutura da Administração direta e da estrutura da Administração indireta”. Dessa forma, os órgãos públicos não são pessoas jurídicas sujeitas de direitos e obrigações; não têm personalidade jurídica, não podendo assumir obrigações ou exercer direitos, não podendo contratar. Das teorias desenvolvidas para relacionar os órgãos e as pessoas, prevalece atualmente a teoria do órgão, segundo a qual a vontade da pessoa jurídica deve ser atribuída aos órgãos que a compõem. Em continuação ao desenvolvimento da teoria, percebe-se que na composição da estrutura dos órgãos há os agentes públicos que representariam a vontade do órgão. É o que leciona Hely Lopes MEIRELLES, “a vontade psíquica do agente (pessoa física) expressa a vontade do órgão, que é a vontade do Estado, do Governo e da Administração” [5]. A criação dos órgãos ou a extinção depende de lei, segundo a reserva legal estabelecida no art. 48, inc. XI da CF/88 (criação e extinção de Ministérios e órgãos da administração pública). Malgrado as teorias que procuram caracterizar os órgãos, principalmente as desenvolvidas por Celso Antônio BANDEIRA DE MELLO, teorias subjetiva e objetiva, modernamente caracteriza-se o órgão público como um círculo efetivo de poder. A vontade do Estado, para concretizar-se, precisa que seus agentes se integrem para uma efetiva atuação. É a corrente técnica (teoria) ou eclética, que estabelece que o órgão deve ser formado por dois elementos: o primeiro deles o funcionário e o segundo a esfera de competência, que é o complexo de atribuições dado aos órgãos. Essa atuação dos órgãos públicos não significa que possuem personalidade jurídica, ao contrário, a capacidade processual dos órgãos pertence à pessoa física ou jurídica. No entanto, como tem já pacificado pelo Supremo Tribunal Federal, STF, certos órgãos materialmente despersonalizados, de estatura constitucional, possuem personalidade judiciária (capacidade para ser parte) ou mesmo, como no caso, capacidade processual (para estar em juízo)[6]. A decisão transcrita ainda conclui que “essa capacidade, que decorre do próprio sistema de freios e contrapesos, não exime o julgador de verificar a legitimidade ad causam do órgão despersonalizado, isto é, sua legitimidade para a causa concretamente apreciada”. Cada autor apresenta uma classificação de órgãos públicos; Hely Lopes MEIRELLES estabelece em sua doutrina que os órgãos se classificam em independentes, autônomos, superiores e subalternos; Celso Antônio BANDEIRA DE MELLO classifica-os: quanto à estrutura: a) simples e b) colegiais; quanto às funções que exercem: a) ativos; b) de controle e c) consultivos; ainda, d) órgãos verificadores e e) órgãos contenciosos [7]. José dos Santos CARVALHO FILHO, classifica os órgãos da seguinte forma: quanto à pessoa federativa: federais, distritais, estaduais ou municipais; quanto à situação estrutural: a) diretivos e b) subordinados; quanto à composição: a) singulares e b) coletivos; os coletivos podem subdividir-se em dois grupos: a) órgãos de representação unitária e b) órgãos de representação plúrima[8]. Conclui-se, desse modo, que os órgãos são centros de competência que realizam as funções do Estado por intermédio de seus agentes.

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[1] MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo, p. 22

[2] Curso de direito administrativo, p. 136

[3] Direito administrativo, p. 100

[4] Esse princípio tem aplicação concretizada quando ocorre o exercício de função pública por agente que não foi investido legitimamente no cargo, ou seja, na hipótese da chamada função de fato. A responsabilidade será imputada à pessoa jurídica.

[5] Direito administrativo brasileiro, p. 70

[6] RE 595176 AgR/DF AG.REG. no RE Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA Julgamento: 31/08/2010

[7] Curso de direito administrativo, p. 136

[8] Manual de direito administrative, p. 14/15

Advogada não tem vínculo de emprego reconhecido com escritório de advocacia

A subordinação hierárquica nos moldes tradicionais não se aplica ao advogado empregado. Esse foi o motivo que levou uma advogada a não obter, na Justiça do Trabalho, o reconhecimento de vínculo de emprego com um escritório de advocacia carioca para o qual prestou serviços por sete anos. A advogada insistia no seu enquadramento como empregada efetiva do escritório, mas a Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho negou provimento a seu agravo de instrumento, ficando assim mantida a decisão da Justiça do Trabalho do Rio de Janeiro.

Ela alegou que entre 2000 a 2007 exerceu a advocacia como empregada efetiva do escritório. Com o pedido considerado improcedente em primeiro grau e a sentença confirmada pelo Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região (RJ), que ainda negou seguimento a seu recurso de revista para ser examinado pelo TST, a advogada interpôs o agravo de instrumento, insistindo no cabimento do recurso.

Ao examinar o agravo na Sexta Turma do Tribunal Superior, o relator, ministro Aloysio Corrêa da Veiga, afirmou que, de acordo com o Tribunal Regional, o pedido da advogada não poderia ser deferido por que, entre as exigências que caracterizam o vínculo empregatício - pessoalidade, habitualidade, onerosidade e subordinação - , faltava a subordinação jurídica, "requisito essencial para o reconhecimento".

Entre outras sustentações da advogada, o relator informou que o acórdão regional demonstrou cabalmente que não havia violação ao artigo. 348 do Código de Processo Civil. A alegação da profissional de que trabalhava em regime de exclusividade foi devidamente reconhecida pelo TRT, ao afirmar que "este requisito, por si só, não tem o condão de descaracterizar o contrato de associação firmado entre as partes litigantes".

Ao final, a Sexta Turma decidiu, por unanimidade, acompanhar o voto do relator, que negou provimento ao agravo.

Breves Conceitos de Direito Administrativo Brasileiro

ESTÁGIO PROBATÓRIO

Após o ato de nomeação (v) o servidor público deve ficar sob observação funcional pelo período de três anos, segundo o art. 41 da CF/88, para, após esse período, avaliado por uma comissão nomeada especificamente para o ato, se aprovado será efetivado no serviço público, caso contrário será declarado inapto. Portanto, pode-se conceituar estágio probatório como sendo o período estabelecido para o servidor público, no sentido de ser aferido pela Administração no desempenho do cargo, após o qual será declarado estável no serviço público. Para Hely Lopes MEIRELLES, “é o período de exercício do servidor durante o qual é observado e apurada pela Administração a conveniência ou não de sua permanência no serviço público, mediante a verificação dos requisitos estabelecidos em lei para a aquisição da estabilidade (idoneidade moral, aptidão, disciplina, assiduidade, dedicação ao serviço, eficiência etc)”[1]. Apesar de não ter adquirido estabilidade no cargo, o servidor em estágio probatório somente poderá ser exonerado ou demitido após apuração em processo administrativo regularmente instaurado, com observância na ampla defesa e no contraditório (art. 22, da Lei 8.112/90). A Súmula 21 do STF estabelece que “o funcionário em estágio probatório não pode ser exonerado nem demitido sem inquérito ou sem as formalidades legais de apuração de sua capacidade”. A avaliação especial do servidor está disposta no § 4º do art. 41 da CF/88 que obriga a administração a criar comissão especial para essa finalidade.

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[1] Direito administrativo brasileiro, p. 473

Breves Conceitos de Direito Administrativo Brasileiro

NOMEAÇÃO

Forma de provimento (v) originário de servidor público ao cargo a que faz jus pela aprovação em concurso público e preenchido outros requisitos legais para a investidura (v) legítima. Os conceitos fornecidos por José CRETELLA JÚNIOR, em algumas citações, consolidam o entendimento do que seja nomeação. Cita Matos de Vasconcelos para definir nomeação como sendo o “ato expresso do poder público que se traduz, concretamente, na expedição de um título ao nomeado, qualquer que seja a forma por que este se apresente: decreto, portaria, carta-patente, esta última usada na classe militar e na carreira consular”, ou ainda quando cita Tito Prates da Fonseca que disse “a incorporação dos funcionários aos quadros da Administração Pública realiza-se pela nomeação, que constitui o título...”[1]. A nomeação é ato administrativo unilateral que se completa com outro ato unilateral que é a aceitação, pelo nomeado. Não nos parece que se consolida somente com a publicação do ato de nomeação, mas sim com a aceitação. O art. 9º da Lei 8.112/90 estabelece que a nomeação far-se-á: em caráter efetivo, quando se tratar de cargo isolado de provimento efetivo ou de carreira, nesses casos depende de prévia habilitação em concurso público de provas ou de provas e títulos, obedecidos a ordem de classificação e o prazo de sua validade (art. 10); em comissão, inclusive na condição de interino, para cargos de confiança vagos. Após a nomeação em cargo efetivo, o servidor ficará em programa de estágio probatório (v) pelo período de tempo de três anos, conforme o art. 41 da CF/88.

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[1] Tratado de direito administrativo, vol. V, p. 171, rodapé 1.

Breves Conceitos de Direito Administrativo Brasileiro

NOTÓRIA ESPECIALIZAÇÃO

A consideração do que seja notória especialização a lei trás de modo satisfatório quem se enquadra no conceito. O § 1º do art. 25 da Lei 8.666/93 define notória especialização como aquela que “o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato”. Tais qualificações torna inexigível a licitação para a contratação desses profissionais, segundo o caput do art. 25. Assim, as características para a notória especialização, para a inexigibilidade de licitação, são, em primeiro, que o contratado tenha prestígio e reconhecimento público no campo da sua atividade. Neste sentido, o profissional ou empresa devem ser conceituados em seus ramos de atividade, possuindo estudos, pareceres, experiências, publicações, organização, equipe técnica, enfim, estar mais especializados que os outros concorrentes. E outra característica importante para a notória especialização é a natureza singular dos serviços a serem executados, ou seja, os serviços devem ser prestados com um grau de confiabilidade superior ao comum. Para nossos Tribunais a caracterização da notória especialização se dá quando o serviço possui o caráter absolutamente extraordinário e incontestável – que fala por si[1]. Para essa configuração dois requisitos são exigidos: especialização e notoriedade. A especialização, segundo Marçal JUSTEN FILHO, “consiste na titularidade objetiva de requisitos que distinguem o sujeito, atribuindo-lhe maior habilitação do que o normalmente existente no âmbito dos profissionais que exercem a atividade” e, ainda, a notoriedade é o “reconhecimento da qualificação do sujeito por parte da comunidade”, evitando que tal reconhecimento fosse somente avaliado somente pela Administração[2].

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[1] Processo RESP - RECURSO ESPECIAL 1210756 Relator(a) MAURO CAMPBELL MARQUES – STJ.

[2] Comentários à lei de licitações e contratos administrativos, 11 ed. São Paulo: Dialética, 2005, p. 284, 

Breves Conceitos de Direito Administrativo Brasileiro

MÉRITO ADMINISTRATIVO

A expressão mérito significa, em processo, o cerne do litígio transformado no que foi deduzido no pedido, ou melhor, é a própria situação litigiosa existente no processo. O mérito administrativo diz respeito ao uso concreto das faculdades da conveniência e oportunidade na criação de um ato administrativo legal e legítimo. Diz-se que é a sede do poder discricionário do Administrador Público, onde busca amparar suas decisões discricionárias. Mérito administrativo é, portanto, a valoração do Administrador Público quanto a liberdade de praticar um ato discricionário, estabelecendo a conveniência e oportunidade para a prática. Ou em lição de Celso Antônio BANDEIRA DE MELLO, “é o campo de liberdade suposto na lei e que efetivamente venha a remanescer no caso concreto, para que o administrador, segundo critérios de conveniência e oportunidade, decida-se entre duas ou mais soluções admissíveis perante a situação vertente, tendo em vista o exato atendimento da finalidade legal, ante a impossibilidade de ser objetivamente identificada qual delas seria a única adequada”[1]. Existem divergências quanto a possibilidade do controle do mérito do ato administrativo pelo judiciário, pois o Administrador Público teria margem de liberdade e essa margem não poderia ser controlada visto a possibilidade de engessamento da administração. No entanto o Judiciário poderá rever atos administrativos discricionários quanto ao mérito quando há ofensa aos direitos humanos e fundamentais, quando a liberdade da conveniência e oportunidade oferecida pela lei ao Administrador ocasionar ofensas aos direitos coletivos. Pode-se citar exemplo quando da escolha de certo objeto para aplicação de verba orçamentária. Se o administrador fosse obrigado a aplicar a verba orçamentária em um abrigo para menores e não o fizesse, mas deliberasse de forma discricionária a construção de um parque, poderia sim o Judiciário controlar a conveniência e oportunidade. Não poderia entrar no mérito do ato administrativo quanto a escolha não ofende direitos fundamentais, mas do contrário seria possível enfrentar e controlar o ato do Administrador. A professora Fernanda MARINELA cita o exemplo do município que, ao invés de investir na construção de um hospital decide construir uma praça pública[2].

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[1] Curso de direito administrativo, p. 932/933.

[2] Direito administrativo, p. 277

Breves Conceitos de Direito Administrativo Brasileiro

TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES

Relacionado com o motivo (v), determina a teoria que todo ato administrativo motivado fica vinculado aos motivos que foram expostos para sua validade no mundo jurídico. Os motivos, no caso, é que “determinam e justificam a realização do ato, e, por isso mesmo, deve haver perfeita correspondência entre eles e a realidade”[1]. Para Maria Sylvia Z. DI PIETRO, a “teoria dos motivos determinantes, em consonância com a qual a validade do ato se vincula aos motivos indicados como seu fundamento, de tal modo que, se inexistentes ou falsos, implicam a sua nulidade”[2]. No caso, se o Administrador motiva o ato e tais motivos são falsos, mentirosos, enganadores, o ato é nulo, portanto somente serão válidos os atos cujos motivos são verdadeiros. Mesmo nos casos onde a lei não obriga a motivação do ato, se motivado, há uma vinculação da administração na motivação, pois os motivos que ensejaram o ato integram a validade do ato.

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[1] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p. 201.

[2] P. 200

Breves Conceitos de Direito Administrativo Brasileiro

MOTIVO

Motivo, para o vocabulário, é a força, é algo, que move, tem ideia de movimento, dinamismo. Por isso a ideia central para o administrador deve ser o movimento da administração pública para cumprimento de sua missão estabelecendo a finalidade pública e o bem estar social. O Administrador Público não tem vontade própria, pois toda sua ação é voltada para o atingimento do fim público a que se destina a administração pública e o fundamento na lei, ou seja, o ato administrativo deve revestir-se de determinadas formas que somente a legalidade ampara a vontade do agente. Dessa maneira, podemos afirmar que toda vontade do agente está fundada nos motivos da situação de fato ou de direito para a prática do ato. Motivo, segundo Maria Sylvia Z. DI PIETRO, “é o pressuposto de fato e de direito que serve de fundamento ao ato administrativo” [1]. O motivo, visto como a doutrina sempre propugnou, é o coração do ato administrativo, pois sem ele não existirá o ato. Segundo José CRETELLA JÚNIOR, “se não houver motivo, não existe o ato administrativo. Motivo é a razão de ser do ato, algo que, no mundo administrativo, impulsiona o órgão competente da Administração a tomar certa decisão, premissa extraída da realidade, que leva à conclusão, objetivo da atitude tomada”[2]. Hely Lopes MEIRELLES leciona que “o motivo ou causa é a situação de direito ou de fato que determina ou autoriza a realização do ato administrativo”[3]. É, assim, o impulso para o administrador tomar determinadas decisões deve repousar sempre em um motivo, pois é daí a concretização do ato em favor da coletividade.

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[1] Direito administrativo, p. 199

[2] Tratado de direito administrativo, teoria do ato administrative, vol II, p. 183.

[3] Direito administrativo brasileiro, p. 157

Breves Conceitos de Direito Administrativo Brasileiro

MOTIVAÇÃO

Diferente de motivo (v), motivação é descrição legal dos fatos e do direito, ou seja, é a narrativa dos motivos de modo a dar suporte legal ao ato a ser concretizado pela Administração Pública. A motivação é necessária acompanhar todo ato administrativo, devendo ser explícita, com indicação dos fatos e fundamentos jurídicos. A discussão sobre a aplicação da motivação aos atos vinculados e discricionários comporta várias divergências são apontadas, no entanto, o ato vinculado já está devidamente motivado quando de sua edição e o discricionário deve ser apontada a sua motivação. Salienta-se, porém, que vários doutrinadores entendem que a motivação é obrigatória e outros, que a obrigação da motivação do ato se aplica apenas aos atos vinculados. Para entender José dos Santos CARVALHO FILHO adota o pensamento no qual a motivação, para não ser confundida com motivo do ato, é a justificativa dentro do texto do ato. Para ele, ainda, não existe o princípio da motivação, pois a Constituição teve oportunidade para inserir como principio e não o fez, portanto o Administrador Público não está obrigado a dar motivação ao ato administrativo. No entanto, continua o autor, “só se poderá considerar a motivação obrigatória se houver norma legal expressa nesse sentido”[1] e, assim, não poderá ser considerado ilegal ato administrativo que não preveja motivação, e para firmar posição cita o art. 50 da Lei 9.784/99, reguladora do processo administrativo. Também, afirma o autor que não se pode fazer distinguir ato vinculado do discricionário quanto a motivação, pois somente o ato vinculado dispensa a motivação por estar inserida na norma. Contrário ao entendimento esposado por CARVALHO FILHO, tem-se a lição de Celso Antônio BANDEIRA DE MELLO, quando afirma que “é que o princípio da motivação é reclamado quer como afirmação do direito político dos cidadãos ao esclarecimento do “porquê” das ações de quem gere negócios que lhes dizem respeito por serem titulares últimos do poder, quer como direito individual a não se assujeitarem a decisões arbitrárias, pois só têm que se conformar às que forem ajustadas às leis”[2]. Na realidade não se admite ato administrativo sem motivação antes da sua prática e de forma tempestiva, ou seja, serão inválidos atos administrativos sem a devida motivação anterior à sua concretização no mundo. A fundamentação tardia ou apresentada após a impugnação não oferece garantias para o administrado e muito menos legalidade para a Administração. Na mesma linha de pensamento, Hely Lopes MEIRELLES, explica que nossos tribunais estão a exigir a motivação do ato administrativo, pois “motivo e motivação expressam conteúdos jurídicos diferentes. Hoje, em face da ampliação do princípio do acesso ao Judiciário (CF, art. 5º, XXXV), conjugado com o da moralidade administrativa, (CF, art. 37, caput), a motivação é, em regra, obrigatória”[3]. O princípio da motivação dos atos administrativos é uma clara demonstração de democracia do Poder Público voltada para o administrado. Expor os motivos do ato administrativo em sua edição, antes de sua concretização, é dar transparência aos trabalhos desenvolvidos no âmbito da Administração Pública. Por isso, quando da edição do ato administrativo, necessário que a motivação seja dada de modo claro, concreto e preciso, não podendo ser vago, impreciso, confuso a ponto de não se entender no bojo do que quer a administração. Deve ser de fácil interpretação, pois é frente a motivação que se estabelece a situação de fato e de direito. A maioria doutrinária admite que todo ato administrativo, tanto o ato vinculado como o discricionário, deve ser motivado e toma como base o disposto no art. 50 da Lei 9.784/99: “Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses; II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções; III - decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública; IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório; V - decidam recursos administrativos; VI - decorram de reexame de ofício; VII - deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais; VIII - importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo”. Ainda, o § 1º diz que “a motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato”.

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[1] Manual de direito administrativo, p. 105

[2] Curso de direito administrativo, p. 109.

[3] Direito administrative brasileiro, p. 157/158.

Breves Conceitos de Direito Administrativo Brasileiro

MORALIDADE ADMINISTRATIVA

O princípio da moralidade administrativa, inserido na CF/88 no caput do artigo art. 37, trouxe ao administrador público não só a obrigação de dar legalidade a seus atos, mas também a de praticá-los revestidos do que denominamos moralidade administrativa. Com a promulgação da CF/88 o princípio da moralidade administrativa tornou-se um dos importantes pressupostos de validade de todo ato administrativo. Alguns doutrinadores ainda discutem se o princípio da moralidade foi corretamente inserido na Constituição, pois não se trata de princípio jurídico, mas ético e, por isso, acaba sendo absorvido pelo  princípio da legalidade[1]. A questão da moral administrativa não redunda apenas no círculo moral e ético nas ações, mas busca-se, por ter sido adotado como princípio norteador da prática do ato administrativo, uma atuação do administrador público com probidade, imparcialidade, e a adoção da postura de um administrador devotado ao interesse público e às causas coletivas. Portanto é princípio jurídico devidamente consolidado em nosso ordenamento jurídico. O administrador público, ao preservar a moral administrativa, preserva a moral existente no interior da própria organização pública que coordena. Essa moral buscada tem “peculiar derivação dos conceitos de legitimidade política e de finalidade pública...” e, “é a partir da finalidade sempre contida na lei, que se a estabelece em abstrato, e da legitimidade, que deve sempre resultar de sua aplicação, que se a define em concreto”[2]. Portanto, importante salientar, a moralidade administrativa pode ser apreciada pelo Poder Judiciário na revisão do ato administrativo. O ordenamento jurídico brasileiro consolidou a moralidade administrativa há tempos como pressuposto do ato administrativo válido. O art. 85, inc. V, estabelece que são crimes de responsabilidade os atos do Presidente da República que atentem contra a Constituição Federal e, especialmente, contra  a probidade na administração. O § 4º do art. 37 da CF/88 que estabelece que “os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível”, com ampliação ao modo de aplicar a moralidade aos atos administrativos que causem prejuízos ao Estado. A Lei 1.047/50, que define os crimes de responsabilidade, em seu art. 9º prevê os crimes de responsabilidade contra a probidade na administração a omissão dolosa na publicação das leis e resoluções, não prestação das contas relativas ao exercício anterior ao Congresso Nacional no prazo de sessenta dias após a abertura da sessão legislativa; não responsabilizar os subordinados na ocorrência de delitos funcionais ou nas práticas de atos contrários à Constituição; contrariar as disposições expressas da Constituição; utilizar-se de violência ou ameaça contra funcionário público para coagí-lo a proceder ilegalmente, bem como utilizar-se de suborno ou de qualquer outra forma de corrupção para o mesmo fim; proceder de modo incompatível com a dignidade, a honra e o decoro do cargo. A Lei 9.784/99, em seu art. 2º caput prevê que a Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. A moral administrativa, como já exposto, busca orientar o administrador no sentido de praticar seus atos com a maior honestidade possível com a nítida obrigação de atingir o fim público a que se destinam suas obrigações. Dessa forma, a Lei 4.717/65, que rege a ação popular, estabelece que o ato praticado com desvio de finalidade (v) é ilegal e assim o define: “o desvio de finalidade se verifica quando o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência” (letra e, parágrafo único, art. 2º). A Lei 8.429/92, que dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na administração pública direta, indireta ou fundacional, em seu art. 4º estabelece que os agentes públicos de qualquer nível ou hierarquia são obrigados a velar pela estrita observância dos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade no trato dos assuntos que lhe são afetos. Portanto, são várias as proteções oferecidas por nosso ordenamento jurídico à moral administrativa e à moral, buscando estabelecer que os atos administrativos praticados por todos que estabeleceram determinados vínculos com a Administração Pública, não sejam nulos ou contenham vícios passíveis de nulidade.

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[1] DI PIETRO, Maria Sylvia Z. op. Cit. pag. 72

[2] NETO MOREIRA, Diogo de Figueiredo… op. Cit., pg. 96.

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LICITAÇÃO

Licitação é procedimento formal, composto de uma série de atos administrativos devidamente coordenados entre si, com objetivo específico de selecionar a melhor proposta e as melhores condições para a efetivação de contrato para a Administração, bem como a de proporcionar igualdade de tratamento aos licitantes e no desenvolvimento sustentável[1]. Tem a natureza jurídica de procedimento administrativo vinculado com fim público de selecionar a melhor proposta. A Constituição Federal de 1988 estabeleceu o princípio da licitação como importante princípio constitucional, quando estabelece que “a administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte (art. 37): ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações (XXI). No inc. XXVII, do art. 22, a CF estabeleceu a competência da União legislar sobre normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III”. Dessa forma a União detém o monopólio da lei geral de licitações, não impedindo que normas específicas sejam editadas pelos Estados, Distrito Federal e Municípios. A lei geral reguladora das licitações é a Lei 8.666, de 21 de junho de 1993 que sofreu modificações pelas Leis 8.883/94, 9.648/98, 9.854/99 e a Lei 12.349 de 15 de dezembro de 2010, que alterou as Leis 8.666, de 21 de junho de 1993, 8.958, de 20 de dezembro de 1994, e 10.973, de 2 de dezembro de 2004; e revoga o § 1o do art. 2o da Lei no 11.273, de 6 de fevereiro de 2006. O procedimento licitatório tem como destinatários a União, Estados, Distrito Federal e Municípios, bem como os órgãos dos Poderes Legislativos, dos Tribunais de Contas e inclusive do Ministério Público. As pessoas jurídicas descentralizadas tais como as autarquias, empresas públicas, as sociedades de economia mista e as fundações públicas. Os fundamentos éticos da licitação são a moralidade administrativa em todos os atos que permeiam o procedimento administrativo e a igualdade de oportunidade aos participantes. Os princípios que fundamentam a existência do processo licitatório e que dá condições para seu estabelecimento como processo legal são os princípios da legalidade, moralidade e impessoalidade, igualdade, publicidade, probidade administrativa, vinculação ao instrumento convocatório e princípio do julgamento objetivo. O art. 3º da Lei 8.666/93 refere-se ainda, sem deixar de mencionar os princípios acima, aos princípios da vantajosidade e da sustentabilidade. A Lei 8.666/93, no seu art. 22, alude a várias modalidades de licitação: concorrência, tomada de preços, convite, concurso e leilão, com vedação expressa no § 8º da possibilidade de criação de outras modalidades de licitação, bem como proíbe a combinação das modalidades aqui referidas. A Lei 10.520/2002 criou nova modalidade de licitação denominada pregão e o Decreto 5.450/2005 regulamentou o pregão eletrônico, com aplicação subsidiária das normas da Lei 8.666/93.

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[1] BONESSO, Allaymer Ronaldo. Manual de licitação e contrato administrativo. 2 ed. Curitiba: Juruá, 2010, p.21

Breves Conceitos de Direito Administrativo Brasileiro

LICENÇA

Licença é o ato administrativo vinculado expedido pelo Poder Público em favor de um determinado administrado que, interessado em realizar qualquer atividade sujeita ao Poder de Polícia, venha depender de anuência desse mesmo Poder Público. Há consentimento do Poder Público ao interessado para desempenho de sua atividade se existir no rol de atividades legítimas. Hely Lopes Meirelles define como sendo “o ato administrativo vinculado e definitivo pelo qual o Poder Público, verificando que o interessado atendeu a todas as exigências leais, faculta-;lhe o desempenho de atividades ou a realização de fatos materiais antes vedado aos particulares...”[1]. Nesse conceito a expressão definitiva não faz muito sentido, ao nosso ver, pois uma licença poderá ser revogada caso não tenha havido cumprimento das regras estabelecidas pela legislação que a concedeu. Dessa forma, prefere-se o conceito no qual licença é ato administrativo unilateral e vinculado concedida ao interessado que preencher os requisitos legais de qualquer atividade legal também.

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[1] Op.cit. p. 191

Breves Conceitos de Direito Administrativo Brasileiro

LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL

A Lei Complementar 101/2000, denominada de Lei de Responsabilidade Fiscal, estabelece normas de finanças públicas voltadas para a responsabilidade na gestão fiscal, atuando no controle da administração pública. É considerada como lei que dá a transparência na gestão fiscal, “aos quais será dada ampla divulgação, inclusive em meios eletrônicos de acesso público: os planos, orçamentos e leis de diretrizes orçamentárias; as prestações de contas e o respectivo parecer prévio; o Relatório Resumido da Execução Orçamentária e o Relatório de Gestão Fiscal; e as versões simplificadas desses documentos” (art. 48), com incentivo à participação popular e realização de audiências e na qual elegeu os meios eletrônicos um dos modos de utilização para essa participação no controle da execução orçamentária e financeira. O controle interno está amplamente demonstrado nessa lei e o controle externo declarado no art. 59.

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PROVIMENTO

Pode ser definido como um ato administrativo de investidura do servidor público no exercício do cargo, emprego ou função, ou seja, é a designação de alguém para titularizar cargo público[1]. José dos Santos Carvalho Filho leciona que é um fato administrativo consubstanciado em um ato administrativo de caráter funcional, portanto seriam atos de provimento[2]. A competência para dar provimento a um cargo é da autoridade competente, segundo o art. 6º da Lei 8.112/90, cabendo a lei atribuir a competência a cada autoridade. As modalidades de provimento são: originário e derivado. As formas de provimento são: nomeação, promoção; readaptação; reversão; aproveitamento; reintegração; recondução, segundo o art. 8º da Lei 8.112/90. O provimento originário ou inicial é o que se faz por meio da nomeação, que é ato unilateral do Poder Público, de caráter inicial, designando uma pessoa física para ocupar um cargo público, podendo ser de provimento efetivo ou comissionado, conforme o caso. Como provimento derivado se faz por intermédio da promoção, readaptação, reversão, aproveitamento, reintegração e recondução. Promoção é a elevação na carreira de servidor em um cargo de hierarquia superior, por provimento. Readaptação consiste no provimento do “servidor em cargo de atribuições e responsabilidades compatíveis com a limitação que tenha sofrido em sua capacidade física ou mental verificada em inspeção médica”, art. 24, da Lei 8.112/90. Reversão é o retorno à atividade de servidor aposentado, seja por invalidez, quando junta médica oficial declarar insubsistentes os motivos da aposentadoria; ou no interesse da administração, desde que: tenha solicitado a reversão; a aposentadoria tenha sido voluntária; estável quando na atividade; a aposentadoria tenha ocorrido nos cinco anos anteriores à solicitação; haja cargo vago, segundo o art. 25, da Lei 8.112/90. Aproveitamento é o retorno à atividade de servidor em disponibilidade. Neste caso a lei obriga ao Poder Público a dar provimento ao servidor em cargo de atribuições e vencimentos compatíveis com o anteriormente ocupado (art. 30, da Lei 8.112/90). A reintegração é a reinvestidura do servidor estável no cargo anteriormente ocupado, ou no cargo resultante de sua transformação. Essa reintegração pode ser por decisão administrativa ou por ordem judicial quando anulada a sua demissão ou exoneração. O servidor será ressarcido de todas as vantagens porventura lhe foram tiradas quando da ausência no exercício do cargo (art. 28). Recondução é o retorno do servidor estável ao cargo anteriormente ocupado, quando ocorrer a inabilitação em estágio probatório relativo a outro cargo e reintegração do anterior ocupante (art. 29). Ainda, o provimento pode ser classificado em efetivo, vitalício e em comissão. O provimento efetivo ocorre quando é nomeado por concurso público e lhe é assegurado, após três anos de estágio probatório devidamente comprovado e aprovado, a permanência no cargo, conforme art. 41 da CF/88. No caso do provimento efetivo o servidor somente perderá o cargo quando ocorrer o trânsito em julgado de sentença, processo administrativo que lhe assegure a ampla defesa. O processo administrativo pode ser proposto pela autoridade competente para a exoneração do servidor tanto para apuração de falta grave quanto para proceder a avaliação periódica de desempenho, sempre assegurando o direito à ampla defesa. O de provimento vitalício somente poderá destituído do cargo quando sentença judicial transitada em julgado. Os cargos vitalícios são os que a Constituição Federal assim declara tais como os membros da Magistratura (art. 95, I), do Tribunal de Contas (art. 73, § 3º) e do Ministério Público (art. 128, § 5º, a), não podendo esse rol ser ampliado por lei ordinária. Os cargos de provimento em comissão são aqueles cargos que são ocupados por nomeação, sem concurso público, porém possuem caráter transitório. São cargos criados por lei e seus ocupantes são demissíveis ad nutum. Por fim, o art. 33 da Lei 8.112/90 prevê a vacância decorrente da exoneração, demissão, aposentadoria, promoção e falecimento.

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[1] MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, p. 295.

[2] Op. cit., p. 547

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INVESTIDURA

Dois são os sentidos para entender o termo investidura no Direito Administrativo. O primeiro sentido que se pode dar ao termo é a investidura do agente público e o segundo a investidura em imóvel público. 1) A investidura do agente público é a forma legal de vinculação do agente ao Poder Público. Nesse caso há uma variação de forma e efeitos de investidura, sempre dependendo do cargo, do emprego da função ou do mandato a ser investido. O agente público toma posse investindo-se no cargo, portanto é ato pessoal de quem toma posse em um cargo público aceitando ocupar um lugar dentro da administração pública. O que antecede a investidura é o provimento (v), que é o ingresso no serviço público, por intermédio de processo administrativo que objetivará a investidura, em cargo, emprego ou função. Assim, a investidura do agente público é processo administrativo complexo que estabelece a concretização de vários atos encadeados do Estado e do interessado permitindo de forma legal o provimento do cargo público. Para investir-se no cargo, emprego ou função, o sujeito deve ser, primeiro, nomeado, ou seja, quando o ato administrativo concretiza o provimento originário de um determinado cargo; segundo, ter tomado posse, ato pelo qual o agente recebe as atribuições do cargo, completando a investidura ou o provimento. Para melhor entender, com a nomeação tem-se o provimento e com a posse a investidura. Após os dois momentos o agente deve iniciar o exercício das funções, quando então consuma-se o processo de investidura. O art. 7º da Lei 8.112/90, estabelece que a investidura em cargo público ocorrerá com a posse. O art. 13 da mesma lei estabelece que “dar-se-á pela assinatura do respectivo termo, no qual deverão constar as atribuições, os deveres, as responsabilidades e os direitos inerentes ao cargo ocupado, que não poderão ser alterados unilateralmente, por qualquer das partes, ressalvados os atos de ofício previstos em lei”. Dessa maneira, investidura é ato administrativo que serve para que o Poder Público preencha um cargo com seu titular legal. Pode-se afirmar, juntamente com Diogo de Figueiredo Moreira Neto, que a investidura, por meio do processo de provimento, integra o candidato à função pública, sujeitam o agente ao estatuto funcional de sua carreira e “o habilita, sucessivamente, à posse e ao exercício”[1]. Assim, “... o provimento diz respeito ao cargo, enquanto a investidura é concernente à pessoa. O cargo é provido, alguém é investido. A distinção decorre, portanto, do ângulo de observação: se tenho em vista o cargo, refiro-me ao provimento; se a pessoa que o titulariza, refiro-me à investidura” [2]Hely Lopes Meirelles entende que a investidura pode ser: administrativa ou política; originária ou derivada; vitalícia, efetiva ou em comissão, e outras formas temporárias[3].  Por fim, necessário esclarecer que parte da doutrina não aceita o termo investidura como expressão a indicar o assentamento do servidor num cargo público. Em nota de rodapé, José Cretella Júnior diz evitar o termo visto que é “equívoco, no âmbito do direito público”. E continua, citando Duez e Debeyre que “a investidura da função aparece como uma operação complexa, na qual se compreende: o ato de nomeação, a aceitação do funcionário e a instalação do funcionário no emprego, ou seja, a tomada de posse”. Na mesma linha de pensamento, agora citando Carlos Porto Carreiro, enfatiza que “em sentido lato, a investidura abrange a nomeação e a posse do cargo. Em sentido restrito, a investidura é o ato solene da posse, perante a autoridade competente, prestando o nomeado o compromisso de bem servir”[4]. Outros doutrinadores dizem que a expressão é utilizada no direito das coisas e, portanto, inaplicáveis no Direito Administrativo. 2) Investidura pode ser também, segundo a Lei 8.666/93, no § 3º do art. 17, “a alienação aos proprietários de imóveis lindeiros de área remanescente ou resultante de obra pública, área esta que se tornar inaproveitável isoladamente, por preço nunca inferior ao da avaliação e desde que esse não ultrapasse a 50% (cinqüenta por cento) do valor constante da alínea "a" do inciso II do art. 23 desta lei (inc. I) e “a alienação, aos legítimos possuidores diretos ou, na falta destes, ao Poder Público, de imóveis para fins residenciais construídos em núcleos urbanos anexos a usinas hidrelé tricas, desde que considerados dispensáveis na fase de operação dessas unidades e não integrem a categoria de bens reversíveis ao final da concessão” (inc. II). A cada obra pública realizada, surgindo área remanescente considerada isoladamente que não poderá ser aproveitada por ser improdutiva ou poderá causar despesas ou prejuízos aos cofres públicos, há permissão legal para alienação da área aos titulares de propriedades contíguas a obras sendo beneficiado com aumento do domínio. Para a concretização dessa alienação exige-se avaliação prévia da área e o pagamento ao Poder Público poderá ser feito de forma parcelada, conforme entendimento em cada caso. A investidura ocorre na implementação de novos projetos urbanos e alteração do traçado de alinhamento, remanescendo áreas contíguas a propriedades privadas[5].

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[1] Curso de direito administrativo, p. 306.

[2] Márcio Cammarosano apud Celso Antonio Bandeira de Mello, p. 296, curso de direito administrativo.

[3] Direito administrativo brasileiro, p. 82.

[4] Tratada de Direito Administrativo, vol. IV, o pessoal da administração pública, 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, p. 229.

[5] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Op. cit., pg. 1.037

Breves Conceitos de Direito Administrativo Brasileiro

Os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, serão punidos na forma desta lei. Estão também sujeitos às penalidades desta lei os atos de improbidade praticados contra o patrimônio de entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público bem como daquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, limitando-se, nestes casos, a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos.

Reputa-se agente público todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior. (arts. 1o. 2 o. da Lei de Improbidade Administrativa)

Breves Conceitos de Direito Administrativo Brasileiro

Responsabilidade do Estado

O nexo de causalidade é fator de fundamental importância para a atribuição de responsabilidade civil do Estado (...) O Estado causa danos a particulares por ação ou por omissão. Quando o fato administrativo é comissivo, podem ser gerados por conduta culposa ou não. A responsabilidade objetiva do Estado se dará pela presença dos seus pressupostos - o fato administrativo, o dano e o nexo causal.

Todavia, quando a conduta estatal for omissiva, será preciso distinguir se a omissão constitui, ou não, fato gerador da responsabilidade civil do Estado. Nem toda conduta omissiva retrata um desleixo do Estado em cumprir um dever legal; se assim for, não se configurará a responsabilidade estatal. Somente quando o Estado se omitir diante do dever legal de impedir a ocorrência do dano é que será responsável civilmente e obrigado a reparar os prejuízos" (José dos Santos Carvalho Filho - Manual de Direito Administrativo, 14ª ed., Lúmen Júris Editora, 2005, pág. 448 e pág. 454).

Quanto aos danos omissivos do Estado, caso específico dos autos, prescreve Celso Antônio Bandeira de Mello: "Quando o dano foi possível em decorrência de uma omissão do Estado (o serviço não funcionou, funcionou tardia ou ineficientemente) é de aplicar-se a teoria da responsabilidade subjetiva. Com efeito, se o Estado não agiu, não pode, logicamente, ser ele o autor do dano. E, se não foi o autor, só cabe responsabilizá-lo caso esteja obrigado a impedir o dano. Isto é: só faz sentido responsabilizá-lo se descumpriu dever legal que lhe impunha obstar o evento lesivo" (Curso de Direito Administrativo, 19ª ed., Ed. Malheiros, 2005, pág. 943).

Breves Conceitos de Direito Administrativo Brasileiro

ACIDENTE DE TRÂNSITO. DIREITO CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. ESTADO DE NECESSIDADE. DEVER DE INDENIZAR. SÚMULAS 83. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO
Embora a lei declare que o ato praticado em estado de necessidade seja lícito, não libera quem o pratica de reparar o prejuízo que causou, podendo ajuizar ação regressiva posteriormente para se ressarcir das despesas efetuadas. Precedentes. 2. Agravo improvido. (STJ - 4ªT., AgRg no Ag 789.883/MG , Rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa, DJ 04.06.2007, p. 363).

Breves Conceitos de Direito Administrativo Brasileiro

PERMISSÃO. SERVIÇO PÚBLICO. INDENIZAÇÃO.

Cuida-se de REsp em que se busca desconstituir acórdão que condenou a ora recorrente ao pagamento de danos materiais à ora recorrida em decorrência da rescisão não motivada do contrato de permissão de serviços lotéricos. Nesta instância especial, entendeu-se que, embora a permissão de serviços lotéricos seja caracterizada pela discricionariedade, unilateralidade e precariedade, o que autorizaria a rescisão unilateral pelo poder permissionário, em hipóteses específicas, em que se realiza investimento de vulto para a exploração do serviço delegado, é possível o reconhecimento do direito à indenização pelos referidos gastos. Na espécie, o permissionário realizou significativo investimento para a instalação do próprio empreendimento destinado à execução do serviço público delegado, inclusive mediante atesto de padronização do poder concedente. Todavia, após poucos meses do início da atividade delegada, a concedente rescindiu unilateralmente a permissão, sem qualquer justificativa ou indicação de descumprimento contratual pelo permissionário. Assim, in casu, concluiu-se que a rescisão por ato unilateral da Administração Pública impõe à concedente a obrigação de indenizar o permissionário pelos danos materiais relacionados à instalação da casa lotérica. Diante disso, a Turma conheceu parcialmente do recurso e nessa parte, negou-lhe provimento. Precedentes citados: EREsp 737.741-RJ, DJe 21/8/2009, e AgRg no REsp 929.310-RS, DJe 12/11/2009. REsp 1.021.113-RJ, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 11/10/2011.