Art. 9o. Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1° desta lei, e notadamente: I - receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem móvel ou imóvel, ou qualquer outra vantagem econômica, direta ou indireta, a título de comissão, percentagem, gratificação ou presente de quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público; II - perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem móvel ou imóvel, ou a contratação de serviços pelas entidades referidas no art. 1° por preço superior ao valor de mercado; III - perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a alienação, permuta ou locação de bem público ou o fornecimento de serviço por ente estatal por preço inferior ao valor de mercado; IV - utilizar, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1° desta lei, bem como o trabalho de servidores públicos, empregados ou terceiros contratados por essas entidades; V - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para tolerar a exploração ou a prática de jogos de azar, de lenocínio, de narcotráfico, de contrabando, de usura ou de qualquer outra atividade ilícita, ou aceitar promessa de tal vantagem; VI - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para fazer declaração falsa sobre medição ou avaliação em obras públicas ou qualquer outro serviço, ou sobre quantidade, peso, medida, qualidade ou característica de mercadorias ou bens fornecidos a qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei; VII - adquirir, para si ou para outrem, no exercício de mandato, cargo, emprego ou função pública, bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional à evolução do patrimônio ou à renda do agente público; VIII - aceitar emprego, comissão ou exercer atividade de consultoria ou assessoramento para pessoa física ou jurídica que tenha interesse suscetível de ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público, durante a atividade; IX - perceber vantagem econômica para intermediar a liberação ou aplicação de verba pública de qualquer natureza; X - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indiretamente, para omitir ato de ofício, providência ou declaração a que esteja obrigado; XI - incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimônio bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1° desta lei; XII - usar, em proveito próprio, bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1° desta lei.
terça-feira, outubro 25, 2011
Breves Conceitos de Direito Administrativo Brasileiro
Dos Atos de Improbidade Administrativa que Importam Enriquecimento Ilícito
Breves Conceitos de Direito Administrativo Brasileiro
LEI GERAL DE ACESSO À INFORMAÇÃO
Regula o acesso a informações previsto no inciso XXXIII do art. 5º, no inciso II do § 3º do art. 37 e no § 2º do art. 216 da Constituição Federal; altera a Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990; revoga a Lei nº 11.111, de 5 de maio de 2005, e dispositivos da Lei nº 8.159, de 8 de janeiro de 1991; e dá outras providências.
Regula o acesso a informações previsto no inciso XXXIII do art. 5º, no inciso II do § 3º do art. 37 e no § 2º do art. 216 da Constituição Federal; altera a Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990; revoga a Lei nº 11.111, de 5 de maio de 2005, e dispositivos da Lei nº 8.159, de 8 de janeiro de 1991; e dá outras providências.
Procedimentos a serem observados pelos órgãos públicos para garantir o acesso à informação previsto na Constituição Federal - diretrizes; gestão, acesso e divulgação da informação; pedido de acesso à informação e recurso contra seu indeferimento; restrições de acesso à informação: classificação da informação quanto ao grau e prazos de sigilo, proteção e controle de informações sigilosas, procedimentos de classificação de informações sigilosas, tratamento das informações pessoais; tipificação de condutas ilícitas geradoras de responsabilidade dos agentes públicos; criação da Comissão Mista de Reavaliação de Informações; instituição do Núcleo de Segurança e Credenciamento no âmbito do Gabinete Institucional da Presidência da República; prazo de 180 dias para o Poder Executivo regulamentar o disposto na lei; alteração de dispositivos da Lei nº 8.112/90 (Regime jurídico dos servidores públicos civis da União); revogação da Lei nº 11.111/2005 (regulamenta a parte final do inciso XXXIII do art. 5º da Constituição Federal - ressalva o direito ao acesso aos documentos públicos de interesse particular ou de interesse coletivo ou geral, nas hipóteses em que o sigilo seja ou permaneça imprescindível à segurança da sociedade e do Estado) e dos arts. 22 a 24 da Lei nº 8.159/1991 (Política nacional de arquivos públicos e privados); vigência em 180 dias a partir da publicação da lei.
segunda-feira, outubro 24, 2011
Breves Conceitos de Direito Administrativo Brasileiro
Teoria do órgão
Esta Teoria atribui a responsabilidade pelos danos causados a terceiros, em vista de atos administrativos, não ao agente que o praticou, mas à pessoa jurídica por ele representada. Criada por Otto Gierke e concebe que a relação Estado-agente decorre da força da lei. A vontade do Estado se incorpora com a do agente e o contrário também é aceitável, as vontades se confundem, fundem-se. Todas as manifestações de vontade do agente são consideradas como da própria entidade. É a teoria adotada no ordenamento jurídico brasileiro.
"As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviço público responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa" (art. 37, §6º da CF).
domingo, outubro 23, 2011
Breves Conceitos de Direito Administrativo Brasileiro
INTERESSE PÚBLICO
A Lei 9.784/99 coloca o interesse público ou a supremacia do interesse público no patamar de princípio fundamental para a Administração Pública, com a obrigação de ser obedecido desde a intenção de conceber um ato administrativo. O art. 2º da Lei 9.784/99, assim dispõe: “a Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência”. Há, na realidade, uma íntima relação entre o princípio do interesse público com o da finalidade, por isso, o interesse público é o interesse do todo social, do coletivo sem ser a somatória dos interesses individuais peculiares de cada um de nós[1]. Exemplo do interesse público ocorre na desapropriação onde o interesse do Estado extrapola o interesse privado, e, também no exercício do poder do Estado sobre o particular no que concerne à polícia de costumes.
Breves Conceitos de Direito Administrativo Brasileiro
INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PÚBLICO
Eleito pela doutrina como um dos principais princípios do Direito Administrativo é claro em orientar que a Administração Pública não pode dispor do interesse geral sobre as coisas referentes ao Poder Público, nem pode renunciar aos poderes legais que lhe são conferidos para tutelar os interesses públicos. É também chamado de princípio da supremacia do interesse público ou finalidade pública, colocado como princípio de observância obrigatória, segundo disposto no art. 2º, parágrafo único, II, da Lei 9.784/99. É o princípio onde se estabelece a diferença entre Administração Pública e o administrado, movida pela proteção aos interesses coletivos. Portanto, “o Estado é o titular do interesse público e somente ele, enquanto síntese da coletividade, pode dele dispor, e assim mesmo só nas hipóteses e limites constitucionais e legais, com a estrita observância do princípio da legalidade (restritividade). Isto que dizer que aos agentes administrativos, no desempenho de suas funções, não é lícito dispo desse interesse ou fazer prevalecer seu próprio interesse ou sua vontade psicológica...[1]”. Os interesses públicos são indisponíveis de quem quer que seja, mesmo a Administração Pública que representa esses interesses não pode deles dispor, pois seu titular é o Estado que deve protegê-los e autorizar seu exercício por meio de funções administrativas, seus órgãos, que estabelecem na lei a vontade estatal. E na lição de Celso Antônio Bandeira de Mello que buscamos abrigo: “uma vez que a atividade administrativa é subordinada à lei, e firmado que a Administração assim como as pessoas administrativas não tem disponibilidade sobre os interesses públicos, mas apenas o dever de curá-los nos termos das finalidades predeterminadas legalmente, compreende-se que estejam submetidas aos princípios”, da legalidade, da obrigatoriedade do desempenho de atividade pública, do princípio de continuidade do serviço público; do controle administrativo ou tutela; da isonomia; da publicidade; da inalienabilidade dos direitos concernentes a interesses públicos; do controle jurisdicional dos atos administrativos.[2] Dessa forma, não se admite que os agentes administrativos renunciem aos poderes que lhe foram conferidos legalmente ou mesmo que transacionem em juízo, sem lei anterior autorizadora. Sobre a possibilidade do agente público administrativo transacionar em juízo, a Lei 10.259/2001, que dispõe sobre a instituição dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais no âmbito da Justiça Federal, em seu art. 10, parágrafo único, estabeleceu que “as partes poderão designar, por escrito, representantes para a causa, advogado ou não”. Podendo também os “representantes judiciais da União, autarquias, fundações e empresas públicas federais, bem como os indicados na forma do caput, ficam autorizados a conciliar, transigir ou desistir, nos processos da competência dos Juizados Especiais Federais”. Também, agora permitida a utilização de mecanismos privados para solução de conflitos, como a arbitragem. A disposição legal está insculpida na Lei 8.987/95, que dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos previstos no art. 175 da Constituição Federal. O art. 23-A, desta lei estabelece que o “contrato de concessão poderá prever o emprego de mecanismos privados para resolução de disputas decorrentes ou relacionadas ao contrato, inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil e em língua portuguesa...”. Com a solidificação da cidadania e da positividade dos direitos humanos em nossa Constituição, a supremacia do interesse público sobre o privado e a sua indisponibilidade, como vimos, tornou-se uma noção relativa. Mesmo com essa noção de relatividade cabe relevar que todos os princípios do Direito Administrativo são desdobramentos do princípio da supremacia do interesse público e também da indisponibilidade do interesse público.
Breves Conceitos de Direito Administrativo Brasileiro
INAMOVIBILIDADE
É a prerrogativa que gozam certos servidores públicos de não serem transferidos, a não ser por seu próprio pedido ou consentimento e por interesse público. Quanto aos juízes a previsão de inamovibilidade está disposta no art. 95, “os juízes gozam das seguintes garantias, inc. II inamovibilidade, salvo por motivo de interesse público, na forma do art. 93, VIII”. Dessa forma, quando há interesse público e atendidas as condições estabelecidas no art. 93 “a lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios”: o ato de remoção, disponibilidade e aposentadoria do magistrado, por interesse público, fundar-se-á em decisão por voto da maioria absoluta do respectivo tribunal ou do Conselho Nacional de Justiça, assegurada ampla defesa (inc. VIII). Com relação aos membros do Ministério Público o art. 128, §5º, inc. I, letra b também aplica-se o princípio da inamovibilidade. A Constituição Federal estabeleceu esse princípio justamente para reforçar a independência que se exige deles no exercício de suas funções atribuídas pelo cargo que ocupam. A posse define a inamovibilidade e o estágio probatório não é necessário. Por fim, cabe apenas à Constituição Federal estabelecer o princípio da inamovibilidade não podendo legislação ordinária instituir a favor de quem quer que seja.
Breves Conceitos de Direito Administrativo Brasileiro
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
A probidade é conduta obrigatória que se impõe a todo administrador público, bem como de todo agente público. É decorrente da moralidade administrativa, exigida em todo ato praticado, equivalendo à honra, dever de proteção, integridade, retidão, dentre outros conceitos que obrigam todos que lidam com a coisa pública. Portanto, a normatização criada para apenar a improbidade administrativa prevê sanções a governantes e agentes públicos que se desviarem da obrigação moral de impor a si e a seus subordinados a honra e a probidade administrativa. A proteção contra atos de improbidade é prevista na Constituição Federal em seu art. 85, inc. V, onde dispõe que são crimes de responsabilidade os atos do Presidente da República que atentem contra a Constituição Federal e, especialmente, contra: a probidade na administração; o art. 37 §4º, prevê que “os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível”. A lei a que se refere o §4º foi editada em 02 de junho de 2006 sob o número 8.429, caracterizando como atos de improbidade aqueles que importam em enriquecimento ilícito (art. 9º), atos que acarretem lesão ao erário, no caso não só atos, mas inclusive a omissão dolosa ou culposa (art. 10). A lei também apena o administrador ou agente público que atentar contra os princípios da Administração Pública (art. 11), relevando a ação e a omissão que venham a violar os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições. Atos de improbidade administrativa, segundo a lei, não só somente os que causam prejuízos financeiros aos cofres do Estado, mas condutas que atentem contra o dever de obedecer aos princípios e leis administrativas e a moralidade administrativa. Para a Lei de Improbidade Administrativa agente pública são todos aqueles que exercem, mesmo sem remuneração ou transitoriamente, “por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior” (art. 2º). Assim, os sujeitos ativos serão todos os agentes públicos ou terceiros que praticarem atos de improbidade definidos na Lei 8.429/92; sobre os agentes políticos algumas divergências se abrem para discussão. A Lei 1.079/50, que define os crimes de responsabilidade e regula o processo de julgamento, seria aplicada somente no caso dos agentes políticos que cometem atos de improbidade, dessa forma, portanto, comportam-se três entendimentos doutrinários divergentes. O primeiro é que a Lei 8.429/92 e a Lei 1.079/50 poderiam ser aplicadas concomitantemente ao agente que cometeu atos de improbidade; o segundo entendimento seria o de excluir a lei de improbidade quando o agente for político, pois possuem regime próprio de responsabilidades e o terceiro entendimento é o de que as duas leis convivem harmoniosamente, no entanto não poderiam ser aplicadas as sanções diversas daquelas já previstas nos diplomas legais. Os sujeitos passivos dos atos de improbidades estão enumerados no art. 1º da Lei 8.429/92: administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual. Um segundo grupo é enumerado pelo parágrafo único do art. 1º: entidades que recebam “subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público bem como daquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual, limitando-se, nestes casos, a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos”. O procedimento cabível para defesa da moralidade administrativa é a denominada ação de improbidade administrativa prevista no art. 37, §4º da CF; qualquer pessoa, com ciência da prática de atos de improbidade, pode representar à autoridade administrativa competente para apuração dos atos, podendo ser feito por escrito, oral, reduzida a termo e assinada, com a devida qualificação do representante (art. 14 da Lei 8.429/92); poderá ser decretado o sequestro de bens do agente público e as regras devem ser as estabelecidas pelo Código de Processo Civil. A competência para legislar sobre improbidade é privativa da União. Para a aplicação das sanções previstas na Lei de Improbidade somente o Poder Judiciário. A Administração Pública tem o dever de apurar os fatos e as possíveis provas e enviar ao Judiciário de primeira instância para que, pelo rito ordinário e aplicando as regras da Lei 7.347/85, de Ação Civil Pública, possa apurar os fatos denunciados. Os agentes capacitados para propor ação de improbidade são o Ministério Público e a pessoa jurídica pública prejudicada. Se proposta a ação pela pessoa jurídica pública o Ministério Público obrigatoriamente exercerá a função de fiscal da lei no processo movido. A Lei de Improbidade não permite transação, acordo ou conciliação e muito menos a efetivação de termo de reajustamento de conduta, como na Lei de Ação Civil Pública. Qualquer ato de improbidade que importe em prejuízos financeiros aos cofres do Poder Público é imprescritível, ou seja, quando houver ressarcimentos aos cofres do Estado não ocorrerá o instituto da prescrição. O art. 23 da Lei 8.429/82 determina que as ações destinadas a levar a efeitos as sanções previstas nesta lei podem ser propostas: “até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança” e “dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego”. Por fim, imprescindível citar que o comportamento do agente público e terceiros devem ser considerados dolosos, pois não se admite a forma culposa. Não há, dessa forma, responsabilidade objetiva, mas sim subjetiva quando se exige a comprovação de dolo.
sábado, outubro 22, 2011
Breves Conceitos de Direito Administrativo Brasileiro
ILÍCITO ADMINISTRATIVO
É uma das medidas de autotutela da Administração Pública, no sentido de conferir e garantir a legitimidade e legalidade aos atos praticados por seus agentes. O ilícito administrativo é um ato antijurídico (reprovável), causador de efeitos jurídicos onde o agente quis ou não produzi-lo. E, no caso de danos a responsabilidade será do Estado quando o causador é agente investido nas suas funções. Para saber quando ocorre o ilícito administrativo necessário confrontar os atos da Administração com os princípios morais e legais que orientam a administração, tanto os expressos como aqueles implícitos em todos os momentos da prática do ato. Como em lição de Diogo de Figueiredo Moreira Neto, “a ilicitude se caracterizará pelo desvio moral imprimido à ação da Administração, tanto nas hipóteses de atos vinculados como de atos discricionários perseguindo finalidades divorciadas das que o agente deveria atender” [1]. A apuração da ilicitude e de responsabilidades deve ocorrer com a instauração obrigatória do processo administrativo, conforme o art. 148, da Lei 8.112/90. Os atos praticados pelo agente público podem configurar-se como ilícito administrativo e ilícito penal. A apuração de ambos é independente, ou seja, no caso de crimes contra a Administração Pública previsto no Código Penal, o peculato, por exemplo, insculpido no art. 312, será objeto do processo administrativo e do processo penal independentes. Outro exemplo é o caso de abuso de autoridade (v), previsto nos arts. 3º e 4º da Lei 4.898/65. Segundo o iminente professor Waldo Fazzio Júnior, “a ação do agente público pode contundir diversos bens jurídicos de índole diferente. São ilícitos pluriofensivos, com previsão concomitante, no estatuto funcional, nas leis civis e nas leis penais. Cite-se a omissão ou retardamento de ato de ofício, suscetível de inserir o agente público, simultaneamente, nas sanções da improbidade administrativa (Lei 8.429/92, art. 11, II), nas penas do Código Penal (art. 319) e nas reprimendas estatutárias” [2]. A categoria jurídica que envolve o ilícito pode assumir várias faces, “conforme o aspecto das ciências jurídicas que, no caso, seja abordado”[3], por exemplo ilícito penal, ilícito administrativo, ilícito civil, portanto necessário expor que os elementos formadores são: “o ato ou omissão humanos, a infringência à norma legal do ramo considerado, o dano e a responsabilidade; em suma, alguém causando desequilíbrio na ordem natural-lefal da sociedade e, pelo seu restabelecimento, devendo responder” [4]. Das lições expostos extrai-se que a ilicitude somente pode ocorrer por ação ou omissão do homem que causa desarmonia à ordem jurídica. Se causar danos é passível de reparação, tanto material quanto moral. O ilícito administrativo puro, ou seja, aquele que representa apenas ilegalidade ou imoralidade administrativa dentro da esfera do Poder Administrativo, somente será conduzido pela própria administração e o julgamento exaure-se dentro da esfera da administração que apurou. Dessa forma a doutrina dividiu em quatro as possibilidades de ocorrência de ilícito administrativo[5]: a) ilícito administrativo puro disciplinar, aquele que atenta contra a hierarquia e subordinação, mas que não caracteriza infração penal (insubordinação, por exemplo); b) ilícito administrativo puro funcional fere a boa ordem de serviço público sem ofender a hierarquia, exemplo: praticar o comércio na repartição pública; c) ilícito administrativo criminal disciplinar, comportamento do agente relacionado à hierarquia e também está tipificado como crime, exemplo: ofensa física contra superior; d) ilícito administrativo criminal funcional, é tipificado como crime, porém não constitui qualquer infração administrativa hierarquizada, exemplo advocacia administrativa, abandono de cargo etc.
sexta-feira, outubro 21, 2011
PRINCÍPIO DA NOVENTENA
Autor: Bárbara Lima Vidal;
Muitas pessoas têm dificuldade para entender o princípio da noventena, pois o confundem com o princípio da anterioridade. A fim de dirimir algumas dúvidas e tentar deixar claro o quem vem a ser tal princípio passo a análise da matéria. A Constituição Federal de 1988 traz em seu art. 150, III, "b" o principio da anterioridade, por meio do qual estabelece que lei que cria ou aumenta tributo fica postergada, ou seja, adiada para o exercício financeiro seguinte ao da sua publicação. A finalidade do aludido princípio se baseia em outro princípio tributário, o da não-surpresa. Sendo assim, entende-se que o comando tem como destinatário o sujeito passivo (contribuinte) e tem como objetivo conferir-lhe tempo razoável para adaptar-se à nova realidade tributária. Aplicando o princípio da anterioridade temos a seguinte situação: publicada a lei em 31/12/00, legítima será a exigência do tributo sobre fatos geradores ocorridos já a partir de 1º/01/01. r
Deste modo vemos a importância da aplicação de um novo princípio que aplicasse com efetividade o princípio da não-surpresa. Este foi o motivo que levou a Emenda Constitucional nº 42/03 introduzir alteração no art. 150, III da Constituição Federal, incorporando-lhe a alínea "c" e alterando a redação do seu § 1º. r
Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
...................
III - cobrar tributos: r
................... r
b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; r
c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b;"
Portanto, a partir da EC 42/2003, a regra geral passou a ser que a seguinte: a lei que institui ou aumenta um tributo, além de precisar ser publicada no ano anterior ao de sua cobrança (anterioridade do exercício financeiro), deve aguardar um prazo mínimo de noventa dias, contados de sua publicação, para que possa produzir efeitos.
Ressalta-se que esta regra dos noventas dias vale para leis publicadas entre 04 de outubro e 31 de dezembro, pois, em se tratando de norma anterior àquela data deverá obedecer ao princípio da anterioridade e ter o seu efeito no ano seguinte.
Por derradeiro, apenas uma observação deve ser feita. Não se deve confundir o princípio da noventena com o princípio da nonagesimal que exige um intervalo de 90 dias entre a publicação e a produção de efeitos da lei que tenha instituído ou modificado a contribuição de seguridade social (vale lembrar que, embora o § 6º do art. 195 da CF expressamente se refira a lei que haja instituído ou modificado, o STF entende que só se aplica a anterioridade nonagesimal em caso de instituição ou aumento), sendo assim no caso do princípio da nonagesimal este sim poderá ter a lei publicada antes de 04 de outubro e esta ainda ser cobrada no mesmo exercício financeiro.
quarta-feira, outubro 19, 2011
Breves Conceitos de Direito Administrativo Brasileiro
HOMOLOGAÇÃO
Homologação é ato administrativo vinculado, unilateral, expedido para reconhecimento da legalidade de um ato jurídico ou de um procedimento administrativo. É ato de controle de autoridade superior produzido para confirmar uma situação jurídica, portanto é ato administrativo de confirmação. A autoridade superior analisa o ato ou procedimento jurídica e formalmente, se correto homologa se não, devolve para seu subordinado para correção, ou revoga-o por conveniência ou oportunidade. Exemplo: quando uma autoridade pública homologa o julgamento do processo licitatório está a confirmar a validade do procedimento, fundada no art. 43, VI, da Lei 8.666/93 ou a homologação do processo administrativo de avaliação de servidor público em estágio probatório, conforme o art. 41, § 1º, III, da CF.
terça-feira, outubro 18, 2011
Breves Conceitos de Direito Administrativo Brasileiro
A Teoria da Encampação é aplicável quando haja hierarquia entre a autoridade que detém competência para praticar ou corrigir o ato impugnado e aquela apontada como coatora no mandado de segurança, que apesar de se dizer ilegítima defende o mérito do ato do subordinado. O TRF1 já decidiu: Ainda que se entenda pela incorreção da autoridade apontada como coatora, resta afastada a ilegitimidade passiva, na espécie, ante o entendimento jurisprudencial firmado pelo colendo Superior Tribunal de Justiça, nas letras de que "a errônea indicação da autoridade coatora não implica em ilegitimidade ad causam passiva se aquela pertence à mesma pessoa jurídica de direito público; porquanto, nesse caso não se altera a polarização processual, o que preserva a condição da ação". Acrescentando que "aplica-se a teoria da encampação quando a autoridade apontada como coatora, ao prestar suas informações, não se limita a alegar sua ilegitimidade, mas defende o mérito do ato impugnado, requerendo a denegação da segurança, assumindo a legitimatio ad causam passiva" (Recurso no Mandado de Segurança nº. 17889/RS, Relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJ 28/02/2005) - AMS 490920014013600 -AMS - APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA - 490920014013600 Relator(a) DESEMBARGADOR FEDERAL SOUZA PRUDENTE Sigla do órgão TRF1 Órgão julgador SEXTA TURMA Fonte DJ DATA:10/09/2007 PAGINA:54
segunda-feira, outubro 17, 2011
Breves Conceitos de Direito Administrativo Brasileiro
HABILITAÇÃO
Em procedimento
licitatório é o ato de verificação da qualificação do licitante para habilitá-lo
ou não no processo de licitação. É neste ato, ou momento processual, que a comissão
de licitação examina a documentação, exarando parecer a respeito das condições pessoais
dos licitantes, consolidando uma situação positiva ou negativa da participação
na licitação. Os requisitos para a habilitação são os enumerados no art. 27 da
Lei 8.666/93: habilitação jurídica; qualificação técnica; qualificação
econômico-financeira; regularidade fiscal; cumprimento do disposto no inciso
XXXIII do art. 7º da Constituição Federal. O art. 28 exige a documentação relativa
à habilitação jurídica que são: a cédula de identidade, o registro comercial,
no caso de empresa individual, o ato constitutivo, estatuto ou contrato social
em vigor, devidamente registrado, em se tratando de sociedades comerciais, e,
no caso de sociedades por ações, acompanhado de documentos de eleição de seus
administradores, a inscrição do ato constitutivo, no caso de sociedades civis,
acompanhada de prova de diretoria em exercício e o decreto de autorização, em
se tratando de empresa ou sociedade estrangeira em funcionamento no País, e ato
de registro ou autorização para funcionamento expedido pelo órgão competente,
quando a atividade assim o exigir. Nessa fase exige-se também a documentação
relativa à regularidade fiscal (art. 29) e a documentação relativa à qualificação
técnica (art. 30). A exigência de documentos que são relativos a qualificação econômico-financeiro
da empresa licitante, tais como balanço patrimonial e demonstração contábil, certidões
negativas de falência ou concordata expedida pelo distribuidor da sede da
pessoa jurídica, ou de execução patrimonial, expedida no domicílio da pessoa
física; garantia, nas mesmas modalidades e critérios previstos no "caput"
e § 1º do art. 56 desta Lei, limitada a 1% (um por cento) do valor estimado do
objeto da contratação. Do § 1º ao 5º do art. 31, a legislação trata de exigências
de índices da capacidade financeira do licitante, de apresentação, para
garantia de cumprimento do contrato do capital mínimo e patrimônio líquido da
empresa. A habilitação também trata de organizar a legitimidade dos documentos
e das normas empregadas aos consórcios.
domingo, outubro 16, 2011
Breves Conceitos de Direito Administrativo Brasileiro
GREVE
Greve é uma
forma coletiva de coação frente ao Poder Público, utilizando-se a recusa em
trabalhar para obtenção de melhorias nas condições do trabalho ou salarial. Com
referência aos servidores públicos, o art. 37, inc. VII, especifica que “o
direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei
específica”, cuja redação foi dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998. À
primeira vista parece que o direito de greve dos servidores público estaria
assegurado pela própria Constituição, no entanto com a EC 19, informando ser
somente possível greve por meio de lei
específica, o direito ao movimento somente poderá nascer no mundo jurídico
se editada lei complementar que
fixará o direito e os meios através dos quais os servidores devem reivindicar as
condições por meio de uma greve. Diante do impasse duas correntes se formaram: a
primeira afirma que o direito de greve do servidor público pode ser exercido a
partir da vigência da Constituição Federal, e a lei a que se refere a EC 19, tem
que regular apenas os termos e os limites da paralisação, o fundamento da
greve, porém, seria constitucional e não apenas legal; a segunda corrente,
contrária, informa que a greve no setor público só é possível quando editada
uma norma de eficácia limitada, ou seja, o direito a greve somente poderá
existir quando uma lei editada fixar a forma, os meios e quais os serviços poderão
ser suspensos. A razão das divergências criadas está justamente nas
peculiaridades e no fim dos serviços públicos, bem como na prestação coletiva
dos serviços. Levando em consideração toda a gama de necessidades públicas, serviços
públicos essenciais dentre outros, a greve dos servidores públicos somente deve
ocorrer se normatizada anteriormente. Mesmo com as divergências doutrinárias, os
Superiores Tribunais – STJ – apresentam discrepância considerando que a norma
que regulamenta o direito de greve pode ser de eficácia contida, ou seja, considera
de aplicabilidade imediata e direta, sem interferência do legislador ordinário,
ou, “... sua aplicabilidade não fica condicionada a uma normação ulterior,
ficando apenas dependente dos limites” em lição de Tércio Sampaio Ferraz, apud Dinorá Adelaide Musetti Grotti[1]. Em
decisão na ADI 3235/AL – ALAGOAS, o STF assim decidiu: O Supremo Tribunal Federal, nos termos dos Mandados de Injunção n.ºs
670/ES, 708/DF e 712/PA, já manifestou o entendimento no sentido da eficácia
imediata do direito constitucional de greve dos servidores públicos, a ser
exercício por meio da aplicação da Lei n.º 7.783/89, até que sobrevenha lei
específica para regulamentar a questão. Outra questão importante é o
envolvimento na greve do servidor público é a adesão por parte de servidores não
estatutários. Nesse caso o julgamento referente ao processo grevista pelo
Judiciário é da Justiça Comum e não a trabalhista, como já foi decidido pelo
STF na ADIn n. 3.395. Cada esfera de Governo é responsável pela organização da
vida de seus servidores, dessa forma, a União, os Estados, DF e Municípios
deverão disciplinar por lei específica própria o direito de greve. A título de uma
exposição mais minuciosa, o direito de greve está assegurado na Constituição
Federal, em seu art. 9º, caput,
quando determina que aos trabalhadores caberá “decidir sobre a oportunidade de
exercê-lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender”; o § 1º do
artigo dispõe que uma lei deverá definir “os serviços ou atividades essenciais
e disporá sobre o atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade”. Em
algumas decisões superiores o STJ entende que a Lei 7.783/89, pode ser aplicada
subsidiariamente ao setor público[2]. Vale
lembrar que o Poder Público deve preservar os direitos coletivos universais e
continuidade dos serviços colocados à disposição do cidadão, sob pena de
responsabilidade.
Breves Conceitos de Direito Administrativo Brasileiro
ADICIONAIS
A Administração
Pública cria determinadas vantagens
pecuniárias (v) no sentido de estabelecer ao servidor uma retribuição financeira
pelo exercício de certas funções no serviço público, em face de sua natureza. As
vantagens pecuniárias são adicionais
e gratificações (v). Os adicionais
criados por lei são vantagens pecuniárias concedidas ao servidor, podendo ser a
título definitivo ou transitório, pela “decorrência do tempo de serviço (ex facto temporis) ou pelo desempenho de
funções especiais (ex facto officii)...”[1]. o
art. 61, IV a VIII, da Lei 8.112/90, estabelece os seguintes adicionais: a) adicional
pelo exercício de atividades insalubres, perigosas ou penosas[2], o
servidor que trabalhar com habitualidade sob essas condições tem direito a
receber o adicional, é o que dispõe o art. 68 da mesma lei; b) prestação de
serviço extraordinário, segundo o art. 73, será remunerado com acréscimo de 50%
em relação à hora normal de trabalho, com permissão de realizar as horas
extraordinárias para atendimento de situações excepcionais e temporárias, com
limite de 2 horas por jornada (art. 74); c) adicional noturno “prestado em
horário compreendido entre 22 (vinte e duas) horas de um dia e 5 (cinco) horas
do dia seguinte, terá o valor-hora acrescido de 25% (vinte e cinco por cento),
computando-se cada hora como cinquenta e dois minutos e trinta segundos” (art.
75); d) adicional de férias, concedido ao servidor independente de solicitação,
faz parte da preservação da saúde do trabalhador público e será pago por
ocasião das férias, um adicional correspondente a 1/3 (um terço) da remuneração
do período das férias (art. 76); e) outros, relativos ao local ou à natureza do
trabalho, neste caso somente por uma lei criando o adicional.
sábado, outubro 15, 2011
Breves Conceitos de Direito Administrativo Brasileiro
GRATIFICAÇÕES
São vantagens pecuniárias (v) os adicionais (v) e as gratificações. A CF, por meio das
alterações das ECs 19/98 e 41/2003, estabeleceu um sistema remuneratório aos
ocupantes de cargos, empregos, funções pública da Administração Pública direta,
indireta, fundacional e autárquica. Esse sistema remuneratório atinge todos os
membros dos Poderes da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, incluindo
os detentores de mandato eletivo, agentes políticos, empregados públicos das
pessoas vinculadas ao Estado, mas de personalidade de Direito Privado. Cada Poder
Público pode criar, por meio de leis, suas gratificações. Cabe ao Executivo
instituir a lei que cria a gratificação e também especificar por decreto quais
os serviços e quais os servidores deverão ser beneficiados para receber. Não cabe
ao Legislativo instituir a lei por ser lei que cria despesas. A Lei 8.112/90,
em seu art. 61, estabelece que além dos vencimentos e das vantagens auferidas
pelo servidor público, serão deferidos a ele retribuições, gratificações e
adicionais. Assim, gratificações podem ser definidas como sendo vantagens de
ordem financeira, precária, atribuídas ao servidor público que presta serviços comuns da função em condições
anormais de segurança, salubridade ou onerosidade ou são concedidas em face
de certos encargos pessoais. Por prestar serviços onde as condições são
anormais (segurança, salubridade e onerosidade) as gratificações são
denominadas de serviços e, no caso de
serem concedidas por estar exercendo determinados encargos pessoais, são denominadas
de gratificações pessoais. As gratificações de serviços são concedidas quando o servidor exerce
atividade com risco de vida e saúde, como, por exemplo, atendente em posto de
saúde de atendimento a doenças infectocontagiosas; as funções exercidas de
forma extraordinárias; servidores que exercem funções em comissão de licitação
e, ainda, trabalhos prestados fora de sede do ente público empregador. As gratificações pessoais dizem respeito
ao servidor que possui condições
especiais individuais, como por exemplo, “gratificações por ter o servidor
filhos menores ou incapacitados para o trabalho, filhos em idade escolar, ou
por ter esposa, conhecidas como salário-família, salário-educação e
salário-esposa”[1]. Essas gratificações não são
liberalidade da Administração Pública, mas sim são atribuições dada aos
servidores por interesses recíprocos: primeiro da administração em ter os
serviços extras do servidor e este em receber pelos serviços prestados. São vantagens
pecuniárias transitórias que não se incorporam automaticamente no vencimento do
servidor e nem estabelece direito subjetivo à sua percepção contínua, mas em
razão somente das circunstâncias peculiares impostas pelos interesses mútuos. Necessário
diferenciar dos adicionais estabelecidos em lei. Quando o servidor público presta
serviços extraordinários recebe a gratificação, no entanto quando há exercício
contínuo de alguma função especial, sem ser as funções ordinárias
administrativas, há compensação financeira que se denomina de adicionais. Para entender a diferença
entre elas tomamos a lição de Hely Lopes Meirelles que assim se manifesta:
“gratificação é a retribuição de um serviço comum prestado em condições
especiais; o adicional é a retribuição de uma função especial exercida em
condições comuns. Daí por que a gratificação é, por índole, vantagem
transitória e contingente e o adicional é, por natureza, permanente e perene”[2]. Se
o servidor fizer jus à gratificação e não houver previsão legal, o Poder
Público está obrigado a pagar o servidor dos valores devidos, pois devem
prevalecer, na relação empregatícia os direitos fundamentais e a dignidade do
trabalhador[3]. Por fim, as gratificações
somente podem ser concedidas na existência de situação extraordinária que afeta,
de certo modo, o servidor público, por isso não é uma vantagem inerente ao
cargo ou função.
[1] GASPARINI, Diógenes. Direito
administrativo. P. 286.
[2] Direito administrativo brasileiro, p. 523/524.
[3] Extrai-se excerto da
apelação cível n. 0610835-8 do TJ Paraná (Relator: Des. Ruy Francisco Thomaz),
assim: “Ainda, em demandas de natureza trabalhista vige o princípio in dubio
pro misero1, razão pela qual, em caso de dúvida quanto aos requisitos, no
presente caso, para a concessão do adicional pleiteado, em respeito ao
princípio da dignidade da pessoa humana e ao fim social e natureza alimentar da
benesse postulada, o julgador deve sempre pender seu juízo em favor do
trabalhador”.
Breves Conceitos de Direito Administrativo Brasileiro
GARANTIAS PARA EXECUÇÃO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO
A Administração
está autorizada a exigir garantia a fim de assegurar a execução do contrato
administrativo firmado com o licitante vencedor. A lei enumera quais as
garantias que o contratado pode fornecer. O art. 56 da Lei 8.666/93 estabelece
que ficará a “critério da autoridade competente, em cada caso, e desde que
prevista no instrumento convocatório, poderá ser exigida prestação de garantia
nas contratações de obras, serviços e compras”. Desde que prevista em edital a
garantia constituirá obrigação a ser prestada no ato da contratação e “caberá
ao contratado optar por uma das seguintes modalidades de garantia”: “caução em
dinheiro ou em títulos da dívida pública, devendo estes ter sido emitidos sob a
forma escritural, mediante registro em sistema centralizado de liquidação e de
custódia autorizado pelo Banco Central do Brasil e avaliados pelos seus valores
econômicos, conforme definido pelo Ministério da Fazenda; seguro-garantia; fiança
bancária”. Também, “a garantia a que se refere o caput deste artigo não
excederá a cinco por cento do valor do contrato e terá seu valor atualizado nas
mesmas condições daquele, ressalvado o previsto no parágrafo 3º deste artigo (§
2º); bem como para as “obras, serviços e fornecimentos de grande vulto
envolvendo alta complexidade técnica e riscos financeiros consideráveis,
demonstrados através de parecer tecnicamente aprovado pela autoridade
competente, o limite de garantia previsto no parágrafo anterior poderá ser
elevado para até dez por cento do valor do contrato (§ 3º)”; com a possível liberação
ou restituída a garantia após a execução do contrato (§ 4º) e “nos casos de
contratos que importem na entrega de bens pela Administração, dos quais o
contratado ficará depositário, ao valor da garantia deverá ser acrescido o
valor desses bens (§ 5º). Ainda, em casos de rescisão contratual pelo
contratado, pode a Administração Pública reter a garantia para ressarcimento de
possíveis danos, conforme dispõe o artigo 80, III da Lei 8.666/93.
sexta-feira, outubro 14, 2011
Breves Conceitos de Direito Administrativo Brasileiro
ABUSO DE AUTORIDADE
A lei n. 4.898,
de 9 de dezembro de 1965 regulou o direito de representação e o processo de
responsabilidade administrativa civil e penal, nos casos de abuso de
autoridade, modificada pela Lei n. 6.657, de 05 de junho de 1979. O abuso de
autoridade é definido como o ato praticado por agente público, no exercício de
sua função[1],
que venha a sair dos limites legais ou excede a obrigações funcionais, ferindo
direito ou liberdade do administrado. Fora do exercício das suas funções não
será considerado crime como agente do Estado, mas outro tipo de delito[2]. Autoridade,
segundo a Lei n. 4.898/65, é quem exerce
cargo, emprego ou função pública, de natureza civil, ou militar, ainda que
transitoriamente e sem remuneração (art.5º). Mesmo que transitoriamente o
agente público responderá pelo crime de abuso de autoridade. As penas para o
caso de abuso de autoridade na questão administrativa será de advertência até
demissão a bem do serviço público (art. 6º) e a apuração da responsabilidade do
agente público se faz por meio de ação ordinária, sendo de competência da
Justiça Comum, federal ou estadual. A lei n. 4.737/65, que institui o Código
Eleitoral, em seu artigo 237 orienta que a
interferência do poder econômico e o desvio ou abuso do poder de autoridade, em
desfavor da liberdade do voto, serão coibidos e punidos. A denúncia do
cometimento de abuso de autoridade, por qualquer pessoa, é um importante meio
de controle da Administração Pública. E os procedimentos penais,
administrativos e civis, são autônomos[3].
Também, na instituição legal da representação há uma modalidade especial de
responsabilidade nesses casos de abuso de autoridade. Segundo Diogo de
Figueiredo Moreira Neto, in Curso de
Direito Administrativo[4], “a vítima, além da promoção da responsabilidade
administrativa e penal do servidor, que haja procedido com abuso de autoridade,
terá a faculdade de acioná-lo civilmente, independentemente da condenação da
Fazenda Pública pelo dano causado por seu servidor, através de uma ação
autônoma. Não se trata, portanto, de ação regressiva (ver Lei n.
4.898/65)”. É o que decide o STJ: A
responsabilidade pessoal do agente político, no caso, membro do Ministério
Público, não se confunde com a responsabilidade objetiva do Estado, nos termos
do artigo 37, § 6º, da Constituição Federal, quando existe alegação de agir
doloso ou de fraude. É que, em se tratando de ato ilícito praticado por agente
público, sustenta parte da doutrina e da jurisprudência que há responsabilidade
da administração pública, por força do artigo 37, § 6º, da Constituição
Federal, mas, igualmente do agente que praticou o ato, consistindo prerrogativa
do lesado a propositura da demanda contra um ou contra ambos[5].
[1] Habeas Corpus nº 102.049 -
ES (2008/0055509-7) Relator: Ministro Nilson Naves. “Por isso mesmo, o ato
praticado por delegado de polícia federal – tendo como vítima médica em
hospital – quando não se encontrava no exercício da função não é bastante para
se fixar a competência da Justiça Federal”.
[2] Recurso em Habeas Corpus nº 25.895 - CE
(2009/0061227-1) Relator: Ministro Felix Fisher “II - Na hipótese dos autos, o
recorrente é acusado da prática, em tese, dos crimes de extorsão e abuso de
autoridade praticado contra civil, pois cobrou uma dívida que possuía com a
vítima ameaçando-a de morte. Evidenciado, portanto, não se tratar de crime
militar, por ter sido o delito praticado fora do exercício da função de
policial militar, a competência para processamento e julgamento do feito recai
sobre a Justiça Comum. III- Nos casos de eventual prática de delito de abuso de
autoridade cometido por policiais militares, é competente para julgamento a
Justiça Comum, conforme o comando contido no enunciado da Súmula nº 172/STJ
("Compete à Justiça Comum processar e julgar militar por crime de abuso de
autoridade, ainda que praticado em serviço.").
[3] Recurso Especial
1996/0029815-7 Relator(a) Ministro CASTRO MEIRA - “5. Impertinente o exame da
configuração de crime de abuso de autoridade no âmbito de ação de indenização,
sobretudo em face do princípio da autonomia das instâncias civil e criminal”.
[4] Rio de Janeiro: Forense,
2006, p. 589
[5] Recurso Especial
880.049/RS (2006/0186859-0) Relator: Ministro BENEDITO GONÇALVES
Breves Conceitos de Direito Administrativo Brasileiro
AFETAÇÃO
É dar uma
destinação de um bem imóvel ao uso ou finalidade pública. A destinação que se
dá a certos bens pode ser ao uso público, uso comum ou uso especial. Bens que
são afetados de uso comum por sua própria natureza são os rios, estradas, mar,
ruas, etc. Para desafetar (v) um bem de uso comum e transformá-lo em uso
especial ou mesmo a conversão em bens dominicais, depende de lei do Executivo. Essa
forma de ação para a desafetação do bem dando destinação diferente nasce
justamente por um ato de hierarquia jurídica superior. Outros bens dependerão
de ato específico, ato esse criado por lei ou por ato administrativo, “que
determine a aplicação de um bem dominical ou de uso especial ao uso público”
(BANDEIRA DE MELLO, p. 882). Ver
desafetação.
quinta-feira, outubro 13, 2011
Breves Conceitos de Direito Administrativo Brasileiro
FUNÇÃO ADMINISTRATIVA
Várias são as
dificuldades para definir função
administrativa, mas todos os doutrinadores fazem menção ao trabalho de Otto
Mayer onde afirma que “administrativa é a atividade do Estado para realizar
seus fins, debaixo da ordem jurídica”. A função administrativa pode ser
traduzida como sendo a verdadeira atividade material e humana voltada para o
desenvolvimento, planejamento e desempenho da atividade pública administrativa.
Nesse sentido administrar é gerir os bens, interesses e serviços públicos, no
exercício da função administrativa que deve fundar seus rumos nos princípios da
legalidade, moralidade e finalidade, que difere da função legislativa, que se traduz
na formulação de regras e, também, na função jurisdicional. A identificação da
função administrativa, para alguns autores, deve passar necessariamente por
três critérios: a) subjetivo ou orgânico
diz respeito ao sujeito ou agente público no exercício de suas funções; b) objetivo material, significa dizer que há
exame do conteúdo da atividade administrativa; c) objetivo formal é a exposição formalizada do regime jurídico
necessária para a aplicação formal. Para outros autores a função administrativa
tem dois aspectos: o objetivo e o
subjetivo. O primeiro refere-se à repercussão da função administrativa no
mundo jurídico e se divide em formal e
material. Formalmente, o aspecto
objetivo procura explicar a função administrativa pelo regime jurídico que a
rege. Materialmente, examina-se o
conteúdo da atividade administrativa. Já o aspecto
subjetivo refere-se ao sujeito da função administrativa. Dentre alguns
conceitos doutrinários podemos citar Diógenes Gasparini que afirma ser “a
atividade administrativa é a gestão, nos termos da lei da moralidade
administrativa, de bens, interesses e serviços públicos visando o bem comum”.[1] Já
para Marçal Justen Filho, função administrativa “é o conjunto de poderes
jurídicos destinados a promover a satisfação de interesses essenciais,
relacionados com a promoção de direitos fundamentais, cujo desempenho exige uma
organização estável e permanente e que se faz sob regime jurídico infralegal e
submetido ao controle jurisdicional”.[2] Assim
, a função administrativa torna-se um campo vasto, se estendendo sobre todos os
setores da administração pública como gerente dos interesses públicos
administrativo. O exercício da função administrativa diverge do exercício
público de interesse coletivo e também da proteção aos direitos fundamentais do
administrado, pois esse exercício material das funções administrativas haverá
de existir uma imposição normativa de organização dos interesses públicos
administrativos. E, dessa forma, é a
função que o Estado estabelece regras infralegais ou infraconstitucionais para
concretização de seus assuntos rotineiros.
quarta-feira, outubro 12, 2011
Psicopatas
"Os psicopatas estão por toda a parte e no dia a dia é possível encontrá-los em diversas categorias profissionais. Em particular, em organizações e em empresas públicas ou privadas. (...) Sem qualquer sombra de dúvida o papel de liderança em cargos como diretor, gerente, supervisor ou executivo é sempre algo muito atraente para um psicopata. Esses cargos, além de oferecerem bons salários, proporcionam status social, poder e um amplo território de atuação e influência.” (BARBOSA SILVA, Ana Beatriz – Mentes perigosas, Rio de Janeiro, Fontanar, 2008, p. 95)
FATO DO PRÍNCIPE
Diferente do
fato da administração (v) fato do
príncipe é medida tomada pela Administração Pública, diversa de qualquer
avença contratual, que ocasiona agravos econômicos e que tem seus efeitos
diretamente no contrato firmado com o particular. É comportamento estatal
legítimo cuja repercussão poderá ocorrer quebra financeira do contratante,
impedindo-o de cumprir o contrato. É o caso, por exemplo, do Governo prestigiar
importações com aumento exacerbado das taxas. Impossível de cumprir o contrato
pelo enorme desequilíbrio o Poder Público deve apresentar uma compensação. Dessa
forma, é a ocorrência de uma medida geral, medida esta criada pelo próprio
Poder Público, que não tenha nenhuma relação referida com o contrato, mas que
repercute diretamente nele, ocasionando, assim, desequilíbrio econômico-financeiro
em detrimento ao contratado. Assim, fato do príncipe “é toda determinação
estatal, positiva ou negativa, geral e imprevisível ou previsível mas de
consequências incalculáveis, que onera extraordinariamente ou que impede a
execução do contrato e obriga a Administração Pública a compensar integralmente
os prejuízos suportados pelo contratante particular”[1]. Para
Gasparini o fato do príncipe tem o mesmo fundamento da responsabilidade
objetiva do estado prevista no § 6º do art. 37 da CF, pois a Administração
Pública não pode causar prejuízos aos administrados. Seria esse o fundamento
constitucional, no entanto o fundamento legal está inserido na Lei 8.666/93, no
artigo 65, alínea d, inciso II[2]. Também,
o § 5º do art. 65 dispõe que “quaisquer tributos ou encargos legais criados,
alterados ou extintos, bem como a superveniência de disposições legais, quando
ocorridas após a data da apresentação da proposta, de comprovada repercussão
nos preços contratados, implicarão a revisão destes para mais ou para menos,
conforme o caso”. Celso Antônio Bandeira de Mello afirma que o fato do príncipe
“não representa o uso de competências extraídas da qualidade jurídica de
contratante, mas também não se constitui em inadimplência ou falta contratual. É
o meneio de uma competência pública cuja utilização repercute diretamente sobre
o contrato, onerando, destarte, o particular”[3]. Segue-se
o exemplo de aumento oficial de salário mínimo onerando o contrato dos serviços
de limpeza dos edifícios públicos. Assim sendo, fato do príncipe é aqui um comportamento legítimo do Poder Público,
como, mais um exemplo, seria o aumento de um tributo incidente sobre
determinada mercadoria, objeto de um contrato, onerando diretamente o produto
tornando impossível o cumprimento do contrato. A administração pública poderá
alterar o contrato para estabelecer equilíbrio econômico-financeiro, segundo disposto na
Lei 8.666/93. E, em comparação ao denominado fato da administração, alteração unilateral por parte da
Administração contratante, do não pagamento de parcela do contrato por parte da
administração. Aqui considerado um comportamento ilegítimo. Haveria indenização
em face da administração faltosa.
[1] GASPARINI, Diógenes. Direito
administrativo. 15 ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 802.
[2] “Os contratos regidos por
esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes
casos: II - por acordo das partes: d) para restabelecer a relação que as partes
pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da
administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento,
objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do
contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém
de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do
ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea
econômica extraordinária e extracontratual”
[3] Curso de direito
administrativo, p. 625.
terça-feira, outubro 11, 2011
FATO DA ADMINISTRAÇÃO
Algumas
divergências doutrinárias marcam o conceito do fato da administração. Entendem
alguns doutrinadores, como Hely Lopes Meirelles, que “é toda ação ou omissão do
Poder Público que, incidindo direta e especificamente sobre o contrato, retarda
ou impede sua execução”[1];
Maria Sylvia Z. Di Pietro entende como
“qualquer conduta ou comportamento da Administração que, como parte contratual,
torne impossível a execução do contrato ou provoque seu desequilíbrio
econômico”[2];
Celso Antônio Bandeira de Mello diz que “a conduta transgressora do contrato é
que configura o que alguns autores denominam como “fato da Administração...” e
continua a lecionar: “é o comportamento irregular do contratante governamental
que, nesta mesma qualidade, viola os
direitos do contratado e eventualmente lhe dificulta ou impede a execução
do que estava entre eles avençado”[3]. Já
Marçal Justen Filho apresenta entendimento diverso afirmando que a difusão da
expressão fato da administração deu-se
em vista da conveniência para a Administração Pública, pois indicavam as
hipóteses de seu inadimplemento e “afastava a ideia da consumação de um ato
ilícito. Logo, o inadimplemento seria tratado juridicamente como uma ocorrência
não derivada da vontade humana, sendo destituído de cunho de reprovabilidade”[4]; afirma
ainda este autor que constitui-se ilícito contratual imputável à Administração
que tem o dever de indenizar o particular em perdas e danos. Ainda, tal
situação não pode ser comparada com redução da capacidade econômico-financeiro
do Poder contratante, que obviamente seria outra situação a ser posta em
discussão. Dessa forma, fato da
administração é a violação dos direitos do contratado, por conduta
irregular da Administração Pública, dificultando que aquele venha realizar a
execução do contrato firmado com esta. É falta contratual cometida pela
Administração Pública. As hipóteses de fato da administração estão previstas no
art. 78, inc. XIV, XV e XVI da Lei 8.666/93. Divergente do fato do príncipe
(v), que é ato regular praticado pela Administração como parte no contrato que
repercute nos efeitos do contrato, mas fato
da administração que é ato irregular, a Administração Pública pratica algum
ato diretamente referido ao contrato, podendo ou não retardar seu cumprimento. Tem-se
como exemplo o seguinte: quando a
Administração deixa de entregar o local da obra ou do serviço, ou não
providencia as desapropriações necessárias, ou atrasa os pagamentos por longo
tempo, ou pratica qualquer ato impeditivo dos trabalhos a cargo da outra parte
(art. 78, XIV, XV e XVI da Lei 8.666/93)” [5].
[1] MEIRELLES, Hely Lopes.
Direito administrativo brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 244
[2] DI PIETRO, Maria Sylvia Z.
Direito administrative. São Paulo: Atlas, 2008, p. 265.
[3] MELLO, Celso Antônio
Bandeira de. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros, 2007, p.
628.
[4] JUSTEN FILHO, Marçal.
Curso de direito administrativo.4 ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 462.
[5] MEIRELLES, Hely Lopes.
Direito administrativo brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 245.
segunda-feira, outubro 10, 2011
Os artigos 182 e
183 da CF fixaram as diretrizes da política urbana, no sentido de
desenvolvimento e planejamento das cidades. O Presidente da República, para estabelecer
diretrizes gerais da política urbana, sancionou a Lei 10.257, de 10.7.2001,
denominada de Estatuto da Cidade, que
é instrumento legal que tem como objetivo central a proteção à ordem pública e
interesse social, regulando “o uso da propriedade urbana em prol do bem
coletivo, da segurança e do bem-estar dos cidadãos, bem como do equilíbrio
ambiental” (parágrafo único do art.1º). Ainda, o Estatuto da Cidade tem como objetivo ordenar o pleno
desenvolvimento das funções sociais da cidade e da propriedade urbana (art. 2º)
fixando as diretrizes gerais como: garantir a sustentabilidade às cidades, aos
centros urbanos, ordenando o direito à terra, moradia, saneamento,
infraestrutura, transportes e preserva as futuras gerações etc.; procura
ampliar a democracia participativa por meio de associações e também o incentivo
para a participação no planejamento e execução do desenvolvimento urbano; estabelece
que deve haver cooperação entre os governos, a iniciativa privada e os demais
setores da sociedade no processo de urbanização, em atendimento ao interesse
social (inc.III, art. 2º); procura estabelecer formas de planejamento para o
desenvolvimento urbano na distribuição espacial da população e também das
atividades econômicas do Município, evitando o crescimento urbano desenfreado e
sem o devido parcelamento do uso do território, fatores que criariam efeitos
negativos sobre o meio ambiente; oferta de equipamentos urbanos e comunitários,
transporte e serviços públicos adequados aos interesses e necessidades da
população e às características locais (inc. V, art. 2º). O Estatuto da Cidade
cria mecanismos para ordenar e controlar o uso do solo urbano na tentativa de
evitar, como estabelecido no inciso VI, do art. 2º: a) a utilização inadequada
dos imóveis urbanos; b) a proximidade de usos incompatíveis ou inconvenientes; c)
o parcelamento do solo, a edificação ou o uso excessivos ou inadequados em
relação à infraestrutura urbana; d) a instalação de empreendimentos ou atividades
que possam funcionar como polos geradores de tráfego, sem a previsão da infraestrutura
correspondente; e) a retenção especulativa de imóvel urbano, que resulte na sua
subutilização ou não utilização; f) a deterioração das áreas urbanizadas; g) a
poluição e a degradação ambiental. A competência para legislar sobre normas
gerais de direito urbanístico é da União, conforme arts. 24, I e § 1º, e 21, XX
da CF. A União tem competência ainda, para promover em conjunto com os Estados,
Distrito Federal e Municípios, programas de construção de moradias e melhoria
na habitação popular e saneamento básico. Com relação ao planejamento municipal
o Estatuto prevê no art. 4º, inciso
III, o seguinte: a) plano diretor; b) disciplina do parcelamento, do uso e da
ocupação do solo; c) zoneamento ambiental; d) plano plurianual; e) diretrizes
orçamentárias e orçamento anual; f) gestão orçamentária participativa; g)
planos, programas e projetos setoriais; h) planos de desenvolvimento econômico
e social. Também, alguns institutos tributários e financeiros
fazem parte do planejamento do Estatuto,
tais como a) imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana - IPTU; b)
contribuição de melhoria; c) incentivos e benefícios fiscais e financeiros. Para
ordenar ainda a utilização social dos imóveis urbanos institui-se mecanismos
jurídicos e políticos tais como: a) desapropriação; b) servidão administrativa;
c) limitações administrativas; d) tombamento de imóveis ou de mobiliário
urbano; e) instituição de unidades de conservação; f) instituição de zonas
especiais de interesse social; g) concessão de direito real de uso; h)
concessão de uso especial para fins de moradia; i) parcelamento, edificação ou
utilização compulsórios; j) usucapião especial de imóvel urbano; l) direito de
superfície; m) direito de preempção; n) outorga onerosa do direito de construir
e de alteração de uso; o) transferência do direito de construir; p) operações
urbanas consorciadas; q) regularização fundiária; r) assistência técnica e
jurídica gratuita para as comunidades e grupos sociais menos favorecidos; s)
referendo popular e plebiscito; t) demarcação urbanística para fins de
regularização fundiária; u) legitimação de posse; t) demarcação urbanística
para fins de regularização fundiária; u) legitimação de posse. A preocupação
maior do legislador é ordenar e ocupar melhor o solo urbano visando o bem-estar
social, coletivo e estabelecer metas de proteção ao meio ambiente. Vários
mecanismos são utilizados para alcançar as obrigações impostas pelo instituto,
tais como: IPTU progressivo, pois fracassada a ordem de parcelamento,
edificação ou utilização poderá ser aplicado o imposto progressivo no tempo.
Ainda, e importante instrumento de obrigação para a organização urbana é a
desapropriação urbanística, que será aplicada no caso de fracassar todos os
outros instrumentos para a organização do solo urbano. Assim, após cinco anos
de cobrança de IPTU progressivo sem que o proprietário tenha cumprido a
obrigação de parcelamento, edificação ou utilização do imóvel urbano, o município
poderá desapropriar o imóvel pagando o valor com títulos da dívida pública
(art. 8º). A ocupação ordenada do solo urbano conta ainda com o instituto da
usucapião especial de imóvel urbano (art. 9º), onde ficou estabelecido que “aquele
que possuir como sua área ou edificação urbana de até duzentos e cinqüenta
metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição,
utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio,
desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural”. Dois
importantes pontos devem ser esclarecidos: a) quando pender ação de usucapião
especial urbano, outras ações relativas ao imóvel serão suspensas até final
decisão e, ainda, b) a usucapião especial poderá ser usada com meio de defesa e
a sentença que reconhecer o direito poderá ser levada a registro no cartório de
registro de imóveis (art. 13). Sobre o direito
de superfície, segundo o art. 21, “o proprietário poderá conceder a outrem
o direito de superfície do seu terreno, por tempo determinado ou indeterminado,
mediante escritura pública registrada no cartório de registro de imóveis”.
Sobre o direito de preempção o Poder
Público municipal tem o direito de
preferência para aquisição de imóvel urbano, objeto de alienação onerosa
entre particulares, sempre que necessitar de áreas com as finalidades
específicas estabelecidas no artigo 26 do Estatuto
da Cidade. A outorga onerosa do
direito de construir ou solo criado,
estabelecido pelo artigo 28, permite ao município que se venda ao particular o
direito de construir acima dos limites máximos admitidos pela legislação
municipal, com justa contrapartida a ser prestada pelo beneficiário. Operações urbanas consorciadas são um
conjunto de intervenções e medidas coordenadas pelo Município com o objetivo de
alcançar em uma área transformações urbanísticas estruturais, melhorias sociais
e a valorização ambiental. Neste consórcio é obrigatória a participação dos
proprietários, moradores, usuários permanentes e investidores privados, segundo
o art. 32 do Estatuto. A transferência do direito de construir,
disposta no art. 35, autoriza o proprietário de imóvel urbano, “privado ou
público, a exercer em outro local, ou alienar, mediante escritura pública, o
direito de construir previsto no plano diretor ou em legislação urbanística
dele decorrente, quando o referido imóvel for considerado necessário”. Já que o
Estatuto estabelece a política de
diminuição do impacto desordenado de utilização do solo urbano, o art. 36,
obriga a elaboração de Estudo de Impacto
de Vizinhança – EIV. Essa exigência serve para que se possa obter as
licenças ou autorizações de construção, ampliação ou funcionamento a cargo do
Poder Público municipal. O Plano Diretor
é instrumento fundamental e obrigatório
para a política de desenvolvimento e expansão urbana. É lei municipal
estabelecendo as regras sobre o uso e ocupação do solo urbano. Estabelecido a
partir do art. 39 do Estatuto, tem
como baliza a política de desenvolvimento obrigatório nos centros urbanos e
ainda, como instrumento de participação popular na Administração Pública. Tanto
que nos arts. 43 a 45 do Estatuto da
Cidade foram implantados vários instrumentos de gestão democrática da
cidade, tais como: órgãos colegiados de política urbana, nos níveis nacional,
estadual e municipal (I); debates, audiências e consultas públicas (II);
conferências sobre assuntos de interesse urbano, nos níveis nacional, estadual
e municipal (III); iniciativa popular de projeto de lei e de planos, programas
e projetos de desenvolvimento urbano (IV).
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